Історичний розвиток кримінально-правової заборони фіктивного підприємництва

Протягом усього розвитку людської цивілізації питання визначення приналежності та порядку використання власності (у формаційній теорії - засобів виробництва) було рушійною силою соціальних процесів, в тому числі трансформаційного характеру.

Разом з тим, однією із перших філософсько-правових парадигм, які б об’єктивно та у сучасному вигляді відображали роль власності у житті окремого індивіда та суспільства в цілому, варто визнати вчення Дж. Локка, який після релігійних воєн, буржуазних революцій та глибокої секуляризації суспільства задекларував та обґрунтував важливість права на свободу, життя та власність. Ця правова формула 17-го сторіччя, здійснивши свій нормуючий вплив на наступні концепції прав людини та правові акти конституційного характеру, напевно, ніколи не втратить свого значення для розвитку громадянського суспільства та правової держави [249].

Разом з тим, тріада «свобода-життя-власність» дуже точно передає сутність підприємницької діяльності як різновиду людської практичної діяльності. Адже узагальненим прикладом підприємця можна вважати людину, як вільно використовує свою власність для забезпечення матеріальних та духовних засад існування себе та оточуючих (близьких, найманих працівників тощо). Вчені підкреслюють, що як образ економічної дії та модель економічного мислення та поведінки підприємництво - це атрибут розвитку ринкових відносин, хоча його перші прояви визначилися та були зафіксовані дуже давно [24, с. 11].

Не зважаючи на це, впродовж різних етапів суспільного розвитку ставлення до людей, які займались підприємницькою діяльністю з метою отримання прибутку, було неоднозначним. Наприклад, в античні часи та в період феодального устрою діяльність тогочасних підприємців - купців, крамарів, лихварів характеризувалась як «негідна і мерзенна». Це виходило із тих соціально-економічних, правових і моральних норм, якими жило суспільство.

Підприємництво в Україні також має глибокі історичні коріння, які беруть свій початок від Давньоруської держави. Оплотом розвитку підприємництва на Русі ставали міста, у яких зосереджувалися маси товарів, що розподіляються звідси як по країні, так і за рубіж. Навколо міст виникала безліч торгових і промислових поселень. Сюди сходилися для торгівлі купці, бобровники, бортники, звіролови, ликодери й інші тодішні «промисловці». У підприємницькій діяльності брали участь усі прошарки суспільства (у тому числі князі і бояри). У тогочасних нормах права був присутній дух підприємництва, були чітко були визначені такі поняття, як короткострокова і довгострокова позики, торгова комісія і внесок у торгове компанійське підприємство, торговий кредит; давався визначений порядок стягнення боргів з неспроможного боржника при ліквідації його справ [65, с. 108].

З іншого боку, протягом тривалого історичного часу в Російській імперії не були нормативно врегульовані товарно-грошові та інші майнові відносини, що негативно позначалося на утворенні багатої родової знаті, яка б займалася виготовленням і обміном товарів, що сприяло б розвитку підприємницької діяльності. Крім того, тривалий час не вирішувалося питання власності землі. Будь- яка земля передавалася не в родову, а в тимчасову власність. Лише у другій половині ХІХ ст., після скасування кріпосного права, в результаті здійснення економічних реформ відроджується економічне життя.

У процесі розвитку підприємництва у Росії вчені виділяють декілька етапів (які загалом можна вважати характерними й для Україні). Перший - з 1985 року по 1987 рік. Для нього характерною є діяльність центрів науково-технічної творчості, розповсюдження бригадних підрядів, невелика чисельність учасників

підприємництва та експериментальний характер самого підприємництва. На другому етапі (1987 - 1988 роки) підприємництво розвивається, в основному, у формі кооперативів. Третій етап (1989 - 1990 роки) характеризується розвитком законодавчої бази, спрямованої на активізацію малих підприємств. На четвертому етапі (1991 - 1992 роки) формуються підприємства середнього і крупного бізнесу. Саме у цей час відбувається швидке зростання кількості малих підприємств різних організаційних форм. До п’ятого етапу можна віднести 1993 - 1994 роки, коли відбувається широкомасштабна приватизація та розвиток усіх видів

підприємницької діяльності. Сформувалась велика кількість власників та інтенсивна участь малого підприємництва у сфері послуг, торгівлі, харчування, легкій промисловості. Обсяг фінансових ресурсів у сфері підприємництва став таким, що дозволяв здійснювати інвестування. Саме на цьому етапі були закладені основи ринкових відносин. Шостий етап починається з 1995 року. До цього часу практично вичерпані можливості над прибутковості торгівельно-посередницької діяльності.

Варто зауважити, що поняття підприємництва або підприємницької діяльності достатньо довго були відсутні в законодавстві. В юридичній літературі терміни «купецька, торговельна діяльність», «підприємництво», «підприємець» вживалися як загальновідомі, які не потребують розкриття їхнього змісту та аналізу їхніх ознак. Серед значної кількості опублікованих наприкінці XIX - початку XX ст. джерел з цивільного і торговельного права не було робіт, спеціально присвячених поняттю підприємництва (підприємницької діяльності) [32, с. 32], хоча право на таку діяльність регламентувалося, зокрема, такими актами, як Статут про банкрутство 1800 р., Указ про вільних хлібопашців 1803 р., Торгівельний статут 1887 р., Статут про промисловість 1893 р. [24, с. 11-12].

Характеризуючи перші споживчі товариства на українських теренах, Г.А. Волошкевич зазначає, що виникли вони на українських землях у 60-х рр. ХІХ ст. і в основному це були т.зв. міські кооперативи, до складу яких входили переважно представники середнього прошарку міської буржуазії. Головним документом, що визначав права та обов’язки товариства на цьому етапі, був статут, який розроблявся самими засновниками товариства. Аналіз їх змісту виявляє відсутність єдиного підходу серед кооператорів до вирішення найбільш важливих питань, пов’язаних з управлінням справами товариства та його господарською діяльністю. Обумовлено це, передусім, відсутністю єдиного зразкового документа, на який могли б орієнтуватися засновники товариств при укладанні статутів власних кооперативів^[1].

Таким чином, наслідки соціально-економічних трансформацій, що відбулися у період здобуття Україною незалежності (закріплення рівності всіх форм власності, забезпечення права на підприємницьку діяльність), зокрема в частині бурхливого розвитку бізнес-активності стали логічним продовженням історичної спадщини українського народу в частині його прихильності до ініціативної діяльності із примноження власного капіталу.

При цьому, ми виходимо із того, що підприємницька діяльність - це самостійна, ініціативна, інноваційна, професійна, систематична діяльність, що не порушує права і законні інтереси інших осіб, яку суб’єкти підприємництва здійснюють на власний ризик з метою одержання прибутку, прагнуть досягти соціальних і економічних результатів і несуть відповідальність за її результати^[2].

На думку Л.М. Дудника, сутність підприємницької діяльності полягає в самостійності та ініціативності вибору людиною виду діяльності, що пов’язана з ризиком функціонування суб’єктів підприємницької діяльності, яка направлена на виробництво продукції, надання послуг з метою отримання прибутку[83, с. 16].

Інші автори визначають підприємницьку діяльність як «історично визначену систему відносин, які складались з приводу привласнення результатів праці, і перш за все засобів виробництва, бо той хто володіє засобами виробництва має можливість здійснювати підприємницьку діяльність у будь-якій формі і отримувати прибуток від такої діяльності» [213, с. 8].

У більшості країн світу підприємництво вважається одним з різновидів творчої, пошукової, ризикової діяльності, реалізація якого дозволяє якнайкраще виявити такі особистісні характеристики людини як здатність ризикувати, вміння оперативно реагувати на чисельні зміни у соціально-економічному становищі, проявляти ініціативу. Підприємництво є невід’ємною складовою ринкової економіки і, хоча поняття «підприємець» у економіці було уведене англійським економістом Р. Кантільоном у XVII сторіччі, тільки у ХХ сторіччі воно стало розглядатись як чинник впливу на виробництво. Характеризуючи цей феномен, більшість дослідників визначають наявність таких рис, як ініціативне прийняття рішень, ризиковий характер діяльності, інноваційність [250, с. 11-12].

Варто враховувати, що економічна система держави складається з окремих підсистем, які знаходяться у визначених відносинах і зв’язках. Кожна з цих підсистем забезпечує належне функціонування економічної системи України в цілому [304, с.

Що стосується правової природи підприємницької діяльності, регламентованої у сучасному вітчизняному законодавстві, то почати, очевидно, варто з Конституції України^[3].

У Г осподарському кодексі України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Одним із загальних принципів господарювання та однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом (ст. 6 ГКУ, стаття 3 ЦКУ). Обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності, а також перелік видів діяльності, в яких забороняється підприємництво, встановлюються Конституцією України та законом (стаття 12). Відповідно до статей 42-44 ГКУ, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом. Здійснення підприємницької діяльності забороняється органам державної влади та органам місцевого самоврядування.

При цьому, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин (ст. 51 ЦКУ).

Від підприємництва слід відрізняти некомерційне господарювання, яким є самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку. Разом з тим, непідприємницькі товариства (кооперативи, крім виробничих, об’єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність (курсив наш - В.Б.), якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню (ст. 86 ЦКУ).

Ці законодавчі положення, а також наукові розробки [43, с. 7-8; 214, с. 5-7; 215, с. 21-24; 234, с. 5-12] дають можливість скласти загальне уявлення про сутність підприємницької діяльності, однією з найбільш суттєвих ознак якої залишається мета отримання прибутку.

Зауважимо, що мету отримання прибутку не варто ототожнювати з «жадобою наживи». Більш вдалим є підхід, що характеризується спробами визначити характеристики економічного інтересу, який зумовлює діяльність учасників суспільних відносин. Під економічним інтересом розуміють інтерес, детермінований економічними потребами, який у процесі своєї реалізації дозволяє досягнути запланованого позитивного економічного результату, що сприяє розвитку економічних відносин та забезпечений правовою охороною, в тому числі кримінально-правовою [230, с. 21-22].

На жаль, аналіз останніх тенденцій розвитку української економіки дає підстави для висновків про те, що впродовж останніх десятиріч економічна політика в Україні формувалася без урахування об’єктивних потреб та інтересів її народу, належної оцінки регіональних умов і екологічних можливостей окремих регіонів. Внаслідок цього в республіці склалася негармонійна, деформована, позбавлена внутрішніх імпульсів для свого розвитку структура економіки, на яку вкрай негативно впливають глибинні структурні деформації, пов’язані з ціновими перекосами та більш високою трудомісткістю продукції, що вивозиться [65, с. 108].

За оцінками фахівців Національного інституту стратегічних досліджень, підґрунтям економічної дестабілізації в Україні у 2008-2009 роках стали довгострокові системні суперечності, такі, як надмірна частка споживання та недостатні обсяги нагромадження в умовах нерозвиненості внутрішнього ринку; суттєве посилення податкового тиску на економіку; інституційна нерозвиненість фінансової системи та вузькість механізмів рефінансування банківської системи; несприятливі умови для довгострокового інвестування; концентрація експортної спеціалізації України на невеликій кількості товарних груп; збереження високого рівня ресурсо- та енергоємності виробництва [305, с. 229-231]. У свою чергу, фахівці НАН України в цей же період часу дійшли висновку, що оскільки тінізація економіки України в умовах фінансово-економічної кризи набула тотального характеру і окремими експертами та дослідниками її обсяг оцінюється в межах до 60% ВВП, вона становить на сучасному етапі реальну загрозу національній безпеці держави [252, с. 188].

Зниження рівня тінізації економіки є передумовою досягнення цілей та ефективності заходів, передбачених Програмою економічних реформ на 2010-2014 роки. Масштаби тінізації економічних відносин в Україні продовжують залишатися наближеними до їх критичного рівня, який за оцінками експертів дорівнює 40 %. За таких умов важелі регулювання економіки втрачають дієвість, що загрожує результативності реалізації реформ [270].

В цій ситуації недосконалість податкової політики, обтяжливість податків також змушують підприємців переходити в «тіньовий» сектор економіки. Проблема набуває надзвичайної гостроти у зв’язку із постійним оновленням злочинності, її адаптацією до суспільних перетворень. В першу чергу, це стосується злочинності в сфері економіки, для якої на даному етапі властиві не лише зростання кількості злочинних проявів, але й зміни якісного характеру [246, с. 5, 20].

Незважаючи на спроби посилити відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності, поки що значних досягнень у кримінально -правовій протидій злочинності такого роду не спостерігається, хоча кількість наукових розробок в цій царині (протидії тіньовій економіці загалом та економічним злочинам зокрема) є доволі великою [1; 62; 169; 223; 235; 178; 193; 198; 155; 35; 151; 113; 68; 75; 144; 159; 45; 331; 74; 158; 77; 89; 225; 54; 57; 46; 264; 175; 333; 125; 139; 321; 229].

Очевидно, що кримінально-правова охорона добросовісної підприємницької діяльності має наслідком всебічний економічний розвиток, забезпечує загальну економічну свободу [166, с. 44], в той час, як практика свідчить про те, що сьогодні сфера підприємницької діяльності є однією з найбільш криміналізованих [63, с. 33].

Вчені відзначають, що «традиції» тіньової економіки мали свій негативний вплив на розвиток цього явища на пострадянському просторі. Підприємництво в справжньому розумінні визначально було приречене державою на існування в рамках «тіньової» економіки і знаходило вихід окрім іншого в посадових та господарських злочинах [246, с. 16].

Бурхливий етап первісного накопичення капіталу після розпаду СРСР відрізнявся й сплеском економічної злочинності. Характерними ознаками таких злочинів є наступні: а) вчиняються у сфері діяльності, пов’язаної з виробництвом, обміном, розподілом та споживанням матеріальних благ та послуг; б) спрямовані на отримання економічного результату та спричиняють злочинну шкоду охоронюваним законом економічним інтересам; в) вчиняються, як правило, особами, що беруть безпосередню участь в економічних процесах; г) мають умисний та корисний характер, досягаючи мету незаконного збагачення [166, с. 66, 114-115].

При цьому такі форми злочинності не є унікальними лише для України. У 1975 році Міжнародний конгрес ООН по боротьбі зі злочинністю та поводженню з правопорушниками визнав «білокомірцеву» злочинність одним із найбільш небезпечних форм злочинності, що являє собою своєрідну форму бізнесу [204, с. 48], а IX Конгрес рекомендував класифікувати такі злочини за діяльністю їх виконавців [166, с. 119].

За словами Т. Чупрової, такої ж оцінки (щодо високого ступеню небезпечності економічних злочинів) притримуються й представники американської та англійської науки, які роблять при цьому акцент на такій ознаці економічної злочинності, як організованість [324, с. 50; 325].

Також, на думку, М.Л. Давиденка, інтегративною ознакою цих злочинів є те, що вони є корисними діяннями, які вчиняються особами, що виконують функції у сфері виробництва чи послуг, або особами, які здійснюють контроль за такою діяльністю [75, с. 32]. В.В. Савушкін у зв’язку з цим, а також виходячи з того, що, на його думку, відсутній єдиний погляд на економіко-правову природу феномену зростання економіки та злочинності, пропонує застосовувати поняття «організована злочинність у сфері економічної діяльності», складовими якої є: 1) діяльність щодо продукції, не обмеженої у законному обігу (алкоголь, тютюн, продукти нафтопереробки); 2) діяльність щодо продукції, обмеженої у законному обігу (наркотичні засоби, зброя тощо) [231, с. 12-16].

За часів СРСР проблемі економічної злочинності присвятили свої дослідження, В.Г. Танасевич, А.М. Ларьков, В.Б. Ястребов, В.В. Сташис, І.М. Даньшин, О.Ф. Зелінський, О.Я. Светлов та інші. Важливе значення для розуміння економічної злочинності в умовах ринкової економіки пострадянського типу мають роботи Є.Л. Стрельцова, Т.О. Матусовського, В.П. Ємельянова, О.І. Перепелиці та ін.

Не зважаючи на цей ґрунтовний науковий спадок, в Україні й до сьогодні відсутня чітка стратегія подолання проблеми з назвою «тіньова економіка» [156, с. 158]. Як зауважує, Р.Р. Кузьмін, сьогодні тіньова, криміналізована (з організованою злочинністю) економіка, стала домінантою в українському суспільстві [142, с. 140]. Одним із напрямів розв’язання зазначеної проблеми стали законодавчі ініціативи Президента щодо суттєвого реформування системи злочинів у сфері господарської діяльності. Так, у 2012 р. було здійснено законодавчі заходи щодо гуманізації кримінальної відповідальності, зокрема в межах реалізації державної політики щодо захисту підприємців від протиправного тиску правоохоронних органів і пожвавлення інвестиційного клімату в Україні [216, с. 220].

Домінуючою кримінологічною тенденцією в умовах трансформації економіки України, форм власності й інших соціальних перетворень стало зростання рівня злочинності у сфері господарської діяльності, криміналізація всієї системи суспільних відносин і галузей економіки, зрощення злочинності економіки і політики, але це не відображено у показниках правової статистики. Особливістю злочинності у сфері економіки в Україні є те, що вона зосереджена не у сфері кримінального бізнесу (наркобізнес, ігорний бізнес, проституція, торгівля людьми, зброєю), як у багатьох західних країнах, а переважно у сфері господарської діяльності [218, с. 177].

При цьому, вчені відмічають, що доволі часто економічні злочини, зокрема, шахрайської спрямованості, вчиняються з використанням фіктивних фірм. Більше того, підкреслюється, що фіктивні підприємства останнім часом використовуються організованою злочинністю для вчинення широкомасштабних протиправних акцій. Наприклад, станом на 2007 рік російська дослідниця І.М. Середа оцінювала кількість таких фірм як універсальних засобів вчинення економічних злочинів на території РФ у 500-550 тисяч. Вони використовуються для проведення протиправних розрахункових операцій, незаконного отримання кредитного ресурсу, відмивання коштів, отриманих злочинним шляхом, для виводу капіталу за кордон по фіктивних контрактах, ухилення від обов’язкових платежів, шахрайського заволодіння чужою власністю тощо [240, с. 86, 286].

Будучи одним із головних механізмів економічних злочинів, конвертація безготівкових коштів у готівку є одним із основних секторів тіньової економіки, у якому задіяні фіктивні фірми [246, с. 26-27; 169, с. 51-53]. Про те, що

розповсюдженим і небезпечним є використання фіктивних підприємств для одержання кредиту пише, зокрема, В.Р. Мойсик [181, с. 164].

Таким чином, фіктивне підприємництво є проявом зростання криміналізації економіки, яке охопило практично всі сфери господарського життя - відносини власності, кредитно-фінансову систему, виробництво, торгівлю і послуги, зовнішньоекономічні відносини, і стає реальною загрозою економічній безпеці країни [78, с. 85, 95]. Фіктивне підприємництво посягає одночасно на суспільні відносини в різноманітних сферах господарювання і торкається багатьох галузей підприємницької діяльності будь-якої форми власності, що охороняються законом. Це дозволяє зробити висновок: фіктивне підприємництво не може зазіхати на суспільні відносини тільки в якійсь одній галузі підприємництва [198, с. 10].

Про розповсюдженість цього явища свідчать наступні дані.

Так, Л.М. Дудник наводить, що протягом 1997-2005 років податковими органами виявлялася наступна кількість фіктивних фірм: у 1997 р. виявлено 165 фіктивних фірм, у 1998 р. - 2 680, у 1999 р. - 4 169, у 2000 р. - 3 600, у 2001 р.- 4 500, у 2002 р. - 5 028, у 2003 р. - 5 980, у 2004 р. - 4 875, у 2005 р. - 3 568. За матеріалами результатів роботи підрозділів податкової міліції по боротьбі, в сфері оподаткування за 9 міс.2006 р. виявлено 3 563 фіктивних фірм і 267 конвертаційних центрів. За цей період виявлено 1487 злочинів з використанням фіктивних фірм і конвертаційних центрів [83, с. 37].

За даними офіційної статистики МВС України, його підрозділами зареєстровано таку кількість злочинів, передбачених статтею 205 КК України: 2005 р. - 233; 2006 р. - 255; 2007 р. - 376; 2008 р. - 453; 2009 р. - 460; 2010 р. - 521; 2011 р. - 565; станом на 20 листопада 2012 р. - 323 [253].

Інтерес представляють також результати здійснення прокурорського нагляду у цій сфері. Зокрема, відповідно до статті 2 Закону України «Про прокуратуру», Г енеральний прокурор України щорічно інформує Верховну Раду України про стан законності. Аналіз цих матеріалів (2007 - 2012 р.р.) [110] дозволяє зробити висновок, що протидія фіктивному підприємництву у широкому розумінні цього явища (не обов’язково з кваліфікацією дій за статтею 205 КК) була й залишається провідним напрямом прокурорської діяльності.

Що стосується осіб, засуджених за фіктивне підприємництво, то вона за шість років дії ст. 148-4 КК України (з 1994 р. по 1999 р.) не перевищила 17 осіб, а з 2001 р. по 2003 р. за вчинення фіктивного підприємництва було засуджено: у 2001 р. - 35, у 2002 р. - 9, у 2003 р. - 49 осіб [34, с. 14-15].

У 2010 році було засуджено 91 особу, у 2011 - 99 осіб, у 2012 році - 109 осіб.

Аналіз наведеної вище інформації дає підстави погодитися із О.О. Дудоровим у тому, що «суспільна небезпека фіктивного підприємництва полягає у заподіянні майнової шкоди юридичним і фізичним особам, державі, розширенні масштабів недобросовісної конкуренції, у сприянні незаконній конвертації безготівкових коштів у готівку та легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом, приховуванні фактів заняття забороненими видами підприємництва, створення передумов для ухилення від оподаткування, для досягнення інших протиправних, у тому числі злочинних цілей» [86, с. 465].

Н.О. Гуторова, коментуючи ст. 205 КК, вважає, що в результаті вчинення цього злочину може бути заподіяна шкода податковим відносинам, відносинам у використанні коштів бюджетів і державних цільових фондів, а також відносинам, що забезпечують захист прав і законних інтересів суб’єктів господарської діяльності [69, с. 60].

У свою чергу, праві й Л.Д. Гаухман і С.В. Максимов, які зазначають, що злочини, передбачені статтею 173 КК РФ («Лжепідприємництво») дискредитують підприємницьку і банківську діяльність, викликаючи зрозумілі побоювання у законослухняних громадян і організацій, а також у держави при вступі у правовідносини з будь-якими комерційними організаціями [57, с. 151]. Законне здійснення не лише підприємницької, але й іншої економічної діяльності вважає об’єктом лжепідприємництва й В.Г. Яригін [334, с. 173].

З позицій цивільного та господарського права сутність фіктивного підприємництва полягає в порушенні обов’язку ведення господарської діяльності згідно із заявленими напрямками, яке вчинюється шляхом обману - неповідомлення обов’язкових для повідомлення відомостей органу державної реєстрації (в ситуації зміни напрямку діяльності після реєстрації) чи прямого обману в іншому випадку [248, с. 18].

Вчені роблять акцент на тому, що відсутність у чинному законодавстві дефініцій «фіктивне підприємство», «суб’єкт підприємництва з ознаками фіктивності» сприяє різній правовій оцінці дій, що іменуються фіктивним підприємництвом, створює певний хаос і породжує низку проблем у правозастосовчій діяльності, ускладнює визначення реальних обсягів поширення досліджуваного явища та перешкоджає застосуванню дієвих заходів протидії [34, с. 13].

З метою здійснення аналізу фіктивного підприємництва як соціально- правового явища, звернемось до регламентації поняття «фіктивність» в чинному законодавстві.

Так, відповідно до статті 234 ЦКУ, фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

У 2010 році Законом № 2756-VI від 02.12.2010 р. [95] Господарський кодекс України було доповнено статтею 55¹ «Фіктивна діяльність суб’єкта

господарювання», згідно з якою ознаки фіктивності, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою - підприємцем, в тому числі визнання реєстраційних документів недійсними, включають таке: зареєстровано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи; не зареєстровано у державних органах, якщо обов’язок реєстрації передбачено законодавством; зареєстровано (перереєстровано) у органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження; зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників.

У Порядку реалізації матеріалів документальних перевірок фіктивних фірм, затвердженому наказом ДПА України від 16 листопада 1998 р. № 540 зазначалось, що фіктивна фірма - це юридична особа, зареєстрована (або не зареєстрована) у державному органі, до статуту і фінансово-господарських документів якої внесені неправдиві відомості про засновників і керівників, яка використовує у своїй діяльності підроблені печатки або реквізити інших підприємств, а також яка використовує банківські рахунки на підставі недійсних документів. Практичні рекомендації щодо викриття фіктивних фірм надавала здебільшого Державна податкова служба України [217, с. 5].

Вивчення кримінальних справ за статтею 205 КК дало підстави В.В. Білоусу для висновку про те, що типове фіктивне підприємство можна охарактеризувати як юридичну особу: створену у співучасті (98,5%) шляхом утворення раніше не існуючого суб’єкта господарювання (59,5%), в організаційно-правовій формі приватного підприємства (50,5%), з корисливих мотивів (100%) особою у віці до 30 років (54,5%) з використанням документів підставної особи (84,8%) для ухилення від сплати податків (64,6%); формально очолювану підставним керівником (84,8%); яка не знаходиться за своєю юридичною адресою (52,7%); функціонує на території одного населеного пункту (50%); активно укладає безтоварні фіктивні угоди (46,97%); грошові кошти з банківського рахунку знімає переважно готівкою (51,5%); в штаті має тільки одного працівника - керівника (37,8%); не здійснює облік, не надає звітність, не сплачує податки (65,15%); функціонує не більше одного року (85,7%) і припиняє діяльність без дотримання встановленого порядку (93,2%) [34, с. 36-37].

Таким чином, коло злочинів, пов’язаних із незаконними діями у підприємництві, в тому числі фіктивне підприємництво, обумовлено комплексом детермінант, серед яких варто назвати загальну тінізацію економіки, недобросовісну конкуренцію, прорахунки законодавця, послаблення механізмів соціального контролю, стрімке розшарування суспільства [75, с. 157-158].

Отже, тепер, на нашу думку, варто дослідити історію кримінально-правової заборони фіктивного підприємництва.

При цьому, безумовно, мова не йтиме про фіктивне підприємництво виключно у сенсі складу злочину, передбаченого чинною статтею 205 КК України. Предметом аналізу мають бути різні форми господарської діяльності, в ході яких за допомогою перекручення чи приховування певних відомостей досягається незаконний економічний інтерес.

Думку про те, що порівняння у приватному праві можна здійснювати як у горизонтальному напрямі (порівняння різних правових систем), так і у вертикальному (співставлення еволюції норм національного приватного права в історичному аспекті), цілком, на нашу думку, можна поширити й на право публічне, в тому числі кримінальне [326, с. 62]. Як правильно зазначає В.К. Грищук, «об’єктивне дослідження кримінально-правових явищ неможливе без застосування історичного методу, який дає можливість розкрити генетичні зв’язки і відносини конкретного об’єкту, реальні умови його становлення і розвитку» [66, с. 116].

У сфері предмету нашого дослідження це означає, що створення цілісного, всебічного та повного уявлення про характер сучасного кримінально-правового регулювання підприємницької сфери неможливе без вивчення процесів зародження даного законодавства, шляхів його розвитку в умовах різних історичних етапів та політичних режимів [226, с. 13].

Ми погоджуємося з тією тезою, що методологічне збагачення історико- правової науки нині можливе лише за допомогою врахування власної історичної традиції в її застосуванні до аналізу актуальних науково-теоретичних проблем історичного пізнання права. Право - явище історичне, оскільки його повноцінне вивчення неодмінно припускає застосування історичного методу. І саме вивчення історії національного права дає можливість пояснити багато які риси права. Тим самим історичне вивчення права переслідує самостійну і більш широку теоретичну задачу причинного пізнання розвитку права [60, с. 154-158].

Адже зміст кримінально-правових норм в частині визначення ознак злочинного діяння цілком залежав не тільки від ступеня негативного впливу на економічні відносини, алей багато в чому визначався тими соціальними умовами та особливостями суспільно-економічних формацій, в межах яких відбувалася відповідна економічна діяльність [308, с. 28].

При цьому, необхідним методологічним прийомом для осмислення історико- правового процесу є його періодизація - поділ цього процесу за шкалою часу у формі визначених, слідуючих один за одним, історичних періодів (ступенів, фаз, етапів) з урахуванням специфіки розвитку самого права і впливу окремих сфер суспільного життя на розвиток права.

На думку Савченка А.В. та Шуляк Ю.Л., при періодизації кримінального законодавства України слід враховувати передусім національний чинник, який би охоплював найбільш вагомі історичні етапи розвитку вітчизняного кримінального законодавства (від стародавніх часів і до сьогодення), без значного розриву відповідних граничних меж [232, с. 24], а на думку М.І. Хавронюка, Україна завжди, ще за часів її існування у форматі Київської Русі, як першої Української держави, була європейською державою. А тому основні тенденції розвитку українського права, в тому числі кримінального, збігаються з тенденціями розвитку права континентальної Європи [318, с. 59].

К.В. Казанцева зазначає, що на сьогоднішній день вчені виділяють від 5 до 19 періодів історії розвитку держави і права України. Під критерієм періодизації пропонується розуміти обсяг регулювання та контролю економічних процесів. Беручи за основу наведений вище критерій, на думку автора, можна виділити три історичні періоди розвитку кримінального законодавства, що забороняє незаконні дії в сфері обігу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння: домонопольний; монопольний; післямонопольний [111, с. 13-14].

Стосовно розвитку правового регулювання підприємництва А.Г. Романов виокремлює такі періоди: 1) Земський період (IX-XII ст.); 2) становлення й розвиток Московської держави (XII-XVII ст.); 3) період імперії (XVII - початок XX ст.) 4) період становлення та розвитку радянської держави (1917 -1991 р.р.); 5) сучасна Росія (1991 р. - т.ч.) [226, с. 13].

У свою чергу, Г.Н. Телесніцький виокремлює такі історичні періоди щодо практики застосування катувань і кримінальної відповідальності за це: 1) становлення практики застосування катувань і жорстоких покарань, а також започаткування норм про кримінальну відповідальність за їх застосування (із стародавніх часів до ХІІІ ст.); 2) посилення та досягнення апогею практики застосування катувань і жорстоких покарань, що переважало над формуванням норм про кримінальну відповідальність за їх застосування (ХІІІ ст. - ХУІІ-ХУШ ст.ст.); 3) обмеження практики застосування катувань і жорстоких покарань, а також посилення кримінальної відповідальності за їх застосування (ХУІІ-ХУШ ст.ст. - перша половина ХХ ст.); 4) ухвалення міжнародних норм, що прямо забороняють катування, а також їх імплементація у національне кримінальне законодавство різних держав (друга половина ХХ ст. й дотепер) [266, с. 5].

Досліджуючи пенітенціарне законодавство 9-17 ст., О.І. Сідоркін виокремив такі етапи його розвитку: 1) час становлення концепції кримінальних покарань (ІХ- ХІУ ст.); 2) етап посилення ролі держави у каральній доктрині (XIV- ХУІІ ст.) [241, с. 416].

Як бачимо, методологічно корисним в контексті застосування історичного методу дослідження слід визнати підхід, відповідно до якого періодизація процесу розвитку того чи іншого сегменту законодавства відбувається не лише на підставі часових меж набрання чинності відповідними правовими джерелами, але й з урахуванням об’єктивних обставин соціального розвитку, які включають як економічні, так і інші (політичні, духовні тощо) фактори. Важливе значення має й сам предмет дослідження, адже періодизація розвитку правового регулювання, наприклад, біржової торгівлі з об’єктивних причин очевидно відрізнятиметься від етапів історичного розвитку норм, скажімо, про кримінальну відповідальність про зґвалтування.

Таким чином, з огляду на розвиток підприємництва на теренах України та беручи до уваги складність проведення вітчизняної історії права внаслідок чередування періодів втрати та здобуття незалежності [187, с. 31], а також особливості правового регулювання кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво (в широкому сенсі), пропонуємо наступну періодизацію історичного процесу розвитку відповідного законодавства: 1) дорадянський період (до 1917 р.); 2) період перебування України в межах радянського державноправового утворення (1917 р. - 1991 р.); 3) період незалежності України (1991 р. - по т.ч.).

Характеризуючи дорадянський період розвитку законодавства про відповідальність за різні форми фіктивного підприємництва (тобто діянь, які би з урахуванням особливостей історичного періоду модна було би так назвати) на теренах сучасної України, почати варто, очевидно з положень Руської Правди [227], що поєднала в собі результати правотворчих зусиль Княгині Ольги, Володимира Великого та Ярослава Мудрого [112, с. 96-97], і яку називають першим правовим джерелом, спрямованим на захист суспільних відносин, що забезпечували правильне (відповідно тогочасних уявлень) здійснення підприємницької діяльності. Так, наприклад, в зазначений період холоп не мав права від свого імені вести торгівлю чи здійснювати підприємницьку діяльність [308, с. 28].

Крім того, дослідники виявили норми про злісне банкрутство та обман при продажі коней, який, тим не менш, вів лише до цивільної відповідальності [237, с. 13].

Хоча деякі дослідники вважають, що про виникнення поняття «фіктивне підприємництво» («незаконне підприємництво») можна говорити вже у ІХ ст. За часів військових походів перших князів (Аскольда, Олега, Ігоря, Святослава, Ярослава) у ІХ-Х ст.ст. у Царгороді відбувалися побої або навіть вбивства купців через те, що ті нічого не платили у казну [44, с. 16].

Наступний важливий для розвитку вітчизняного права період (XV - XVI ст.) для більшості східноєвропейських держав, зокрема і для Великого князівства Литовського (до якого входила більшість українських територій), характеризувався загальною кодифікаційною тенденцією. Під час систематизації звичаєвого права вводилися нові правові положення, конструкції. Литовські статути 1529, 1566, 1588 рр. - це кодифіковані акти, котрі були офіційно затверджені вищими органами влади

Великого князівства Литовського та Речі Посполитої на українських землях, мали широке застосування у судових органах як законодавчий акт під час розгляду і вирішення ними справ, зокрема цивільних. За Литовськими статутами, суб’єктами цивільних правовідносин були «вільні люди» та їхні об’єднання [168, с. 183-184].

Наступним важливим правовим джерелом є Соборне укладення 1649 р. [201] Цей акт (у якому були об’єднані судебники та так звані «Новоуказні статті» [226, с. 17]) у гл. XIX забороняв, наприклад, особам, що не відносилися до посадського чи торговому стану, здійснювати торгівлю та займатися ремеслами. Указ про корчми (гл. XXV Укладення) встановлював відповідальність за порушення порядку обігу алкоголю та тютюну.

Артикули воїнські Петра І 1716 року регламентували в основному загально кримінальні злочини, але глава 22 містила заборони фальшивомонетництва, порушення клятви, фальсифікацію печаток та листів, використання чужого ім’я [228].

Черговий період розвитку законодавства про порушення у підприємницькій діяльності характеризується такими правовими джерелами:

1845 р. - Укладення про покарання кримінальні та виправні (із змінами 1857, 1866, 1885 р.р.^[4])

1864 р. - Статут про покарання, що накладаються мировими суддями

1903 р. - Кримінальне укладення.

При цьому, як зазначає Т.Д. Устінова, статті Укладення 1903 року щодо економічних злочинів, у дію введені не були аж до подій 1917 року [308, с. 30].

Укладення 1845 року, яке набрало чинності 1 травня 1846 року і вважається кроком вперед у розвитку вітчизняного законодавства [165, с. 82], окрім вже традиційних майнових злочинів передбачало також злочини та проступки по договірним зобов’язанням, обманне втягнення в невигідну угоду, фальсифікацію документів тощо. Тобто, цей правовий акт захищав в тому числі інтереси господарюючих суб’єктів [166, с. 318]. Заснованим на укладенні 1845 року та інших нормативних актах був Статут 1864 року, виданий за часів Олександра ІІ, який було доповнено процесуальними нормами [237, с. 17].

Варто відзначити, що відповідальність за торгівлю без свідоцтва у 1866 році була виключена з Укладення із встановленням адміністративної відповідальності [24, с. 18].

У ХУІІІ ст. з’являється самостійний термін «підприємець». Його виникнення було обумовлене проведенням державною владою політики протекціонізму та меркантилізму відносно людей, які займалися підприємницькою діяльністю. Зокрема, 17 березня 1775 р. було прийнято Маніфест «Про свободу підприємництва», відповідно до якого будь-кому дозволялося «заводить станы всякого рода и на них производить всякого рода рукоделия без других на то дозволений или приказаний». У Маніфесті закріплювалася також й перша спроба державного регулювання монополістичної діяльності та покарання незаконного підприємництва. Наступним етапом розвитку підприємництва стала відміна 19 лютого 1861 р. маніфестом Олександра ІІ кріпосного права. Ця подія надала селянам потенційну можливість займатися підприємництвом [44, с. 16-19].

1903 року набуває чинності Кримінальне укладення 1903 року, яке містило декілька складів економічних злочинів, таких як ухилення від оподаткування, обман клієнтів, відмова від повернення боргів [226, с. 24]. М.А. Савкіна, разом з тим, вважає, що по суті Укладення 1903 року забезпечувало економічні інтереси держави, казни та приватних осіб [230, с. 37].

У свою чергу, В.В. Савушкін свідчить, що Укладення містило норми про економічні злочини у 9 главах, включаючи порушення порядку створення підприємств, порушення порядку продажу певних товарів [231 , с. 112].

Таким чином, дорадянський період розвитку законодавства про відповідальність за фіктивне підприємництво можна характеризувати як початковий, коли підхід законодавця до таких злочинних діянь ще формувався, що, разом з тим, є об’єктивно обумовленим соціально-економічними обставинами, за яких відбувався цей розвиток.

На початку XX ст. переважна більшість українських земель входила до складу

Російської імперії. В адміністративно-територіальному відношенні ці землі входили до дев’яти губерній: Волинської, Катеринославської, Київської, Подільської, Полтавської, Таврійської, Харківської, Херсонської, Чернігівської. У складі Австро- Угорської монархії перебували західноукраїнські землі (колишні краї): Галичина, Буковина та Закарпаття [104, с. 44].

Таким чином, розвиток законодавства, зокрема кримінального, на українських землях відбувався в межах тенденцій, характерних для цих монархічних утворень, та на фоні історичних подій, які згодом суттєво змінили геополітичну картину Європи. Протягом майже чотирьох років національно-визвольних змагань 19171920 років в Україні в умовах змін правлячих політичних режимів проголошувались соціально-економічні реформи прямо протилежного змісту - від помірковано соціалістичних (Українська Народна Республіка Центральної Ради та Директорії) до буржуазно-капіталістичних (Українська Держава часів гетьманату).

Період української революції 1917-1921 рр. привернув до себе велику предметну увагу науковців, які у своїх дослідженнях неоднозначно оцінили ті суспільно-політичні процеси, що відбувалися в країні. Історичний досвід свідчить, що всі соціальні революції обов’язково призводили до перерозподілу власності, і ті соціальні верстви, що виносилися хвилею революційних подій на вершину соціальної ієрархії, потребували правового закріплення своїх позицій та визнання, як усередині країни, так і за її межами. Це явище має закономірний характер, що простежується протягом тривалого часу [104, с. 23-24].

Отже, після повалення влади Тимчасового уряду Росії та ліквідації його органів влади на місцях в Україні ця третя влада припинила своє існування, а натомість виникло фактичне двовладдя: державне управління на підвладних їм територіях здійснювали з одного боку - Центральна Рада з її урядом - Генеральним Секретаріатом (з 9 січня 1918 року - Рада Народних Міністрів), з другого - Центральний Виконавчий Комітет Рад з його урядом - Народним Секретаріатом. Обидві сторони, перебуваючи у непримиренному протистоянні одна одній, вважали себе єдиними законними та повноправними носіями державної влади в Україні і проголошували нечинними усі нормативні акти, що об’являлися кожною з них.

Однаковою обидві влади допоки що залишали назву держави - Українська Народна Республіка [51, с. 19-41].

Очевидно те, що після 1917 року з об’єктивних причин (в першу чергу внаслідок зміни ставлення до права власності) захист власності та відносин у сфері господарювання у порівнянні з дореволюційним періодом здійснювався неоднозначно та суперечливо [166, с. 325]. Під контроль радянської влади була взята вся промисловість, як велика, так і дрібна. Була запроваджена державна монополія на хліб, текстиль, нафту тощо, заборонено приватну торгівлю продовольчими товарами, угоди з цінними паперами [24, с. 25-26].

Таким чином, розвитку підприємницької діяльності великої шкоди було завдано Жовтневою революцією (переворотом) у 1917 р. коли партія більшовиків, з перших днів свого існування декретом «Про землю» проголосила приватну власність «всенародною», яка, по суті, була експропрійована державою. У період громадянської війни посилився державний контроль за економічними процесами. У цей період була запроваджена політика «воєнного комунізму», яка підривала підвалини приватнопідприємницької діяльності [83, с. 24].

Все це обумовило посилення боротьби зі спекуляцією. Так, Декретом РНК від 22 липня 1918 р. «Про спекуляцію» винні у збуті, скупці або зберіганні з метою збуту, у вигляді промислу продуктів харчування, монополізованих державою, підлягали покаранню на строк не менше 10 років позбавлення волі та конфіскації всього майна. З метою розгляду справ цієї категорії Декретом РНК від 21 жовтня 1919 р. був створений особливий революційний трибунал. Але перед цим, Центральною Радою Української Народної Республіки (УНР) 29 квітня 1918 року разом із обранням М. Г рушевського на посаду Президента України була прийнята Конституція УНР (Статут про державний устрій, права і вільності УНР), яка надавала українським землям, волостям і громадам права широкого самоврядування, додержуючи принципу децентралізації (ст.5), зазначала, що громадяни рівні в своїх правах, незалежно від віри, національності, освіти, майна і оподаткування (ст.12). Остання норма дозволяє стверджувати, що на той час в Україні існувало підприємництво, яке забезпечувало державу податками і окремі підприємці мали пільги по оподаткуванню, що в свою чергу, говорить про можливість здійснення і незаконного підприємництва, відповідальність за яке передбачалась Уложенням про покарання. Така політика суттєво відрізнялася від радянської [44, с. 19-25].

Після закінчення громадянської війни керівництво радянської Росії, усвідомлюючи економічну небезпеку для держави, з метою пожвавлення економіки, а також усунення повальної загрози голоду, що неминуче наближався, пішло на проведення експерименту, який отримав назву НЕП - нова економічна політика (1921-1925 рр.). Декретами РНК скасовувалась продрозкладка, встановлювався натуральний продовольчий податок, дозволялась вільна торгівля і обмін хлібними і зернофуражними продуктами. Проводилась фінансова і грошова реформа, у промисловості здійснювався перехід підприємств на госпрозрахунок. Громадянам надавалось право займатись приватною підприємницькою діяльністю, укладати угоди, створювати невеликі підприємства і кооперативи. Кооперативний рух і пов’язана з ним підприємницька діяльність проводились під особливим наглядом держави із застосуванням кримінального покарання за дії, що суперечили лінії пануючої керівної партії.

На заміну старій політиці, коли вся промисловість була націоналізована, а робота кустарних виробництв також підпорядкована управлінню з боку держави, виникла нова, яка сприяла розвитку приватних підприємства, націлених на ринок [195, с. 19], а з нею - ї нові форми злочинної поведінки.

Втім, новий Кримінальний кодекс УРСР 1922 р. протиправні економічні діяння розглядав або як злочини проти порядку управління, або як господарські чи майнові злочини, до яких відносились закупка та збут у вигляді промислу продуктів, матеріалів і виробів, щодо яких є спеціальна заборона або обмеження. Щодо кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво, яке в ті роки набуло широкого розповсюдження, то Кримінальні кодекси РРФСР 1922, а потім 1926 років її прямо не передбачали.

Характеризуючи КК РРФСР 1922 року, В.В. Білоус зазначає, що за КК 1922 р. відповідальність за господарські злочини була передбачена Главою IV статті 126- 141 КК 1922р., за яким діяння, подібного за своїми юридичними ознаками до ст. 205 КК не було передбачено [34, с. 11-12].

Особи, які займалися фіктивною діяльністю, притягувались до кримінальної відповідальності за шахрайство (ст. 136) [44, с. 20; 24, с. 29].

Так чи інакше, суттєвим оновленням (по суті - формуванням) законодавства стало введення в дію з 15 вересня 1922 року Кримінального кодексу УСРР згідно з прийнятою 23 серпня 1922 року Всеукраїнським Центральним Виконавчим Комітетом постановою «Про введення в дію Кримінального кодексу УСРР». Цією постановою з моменту набрання Кримінальним кодексом чинності скасовувалася дія всіх раніше виданих законів у частині встановлення ними підстав і розмірів кримінальних покарань, за винятком ряду зазначених у ній нормативних актів [51, с. 79].

Вперше на теренах СРСР більш-менш подібна до ст. 205 КК України норма про фіктивне підприємництво («псевдопідприємництво») була введена до КК РСФСР у 1926 році (стаття 129-а), відповідно до якої кримінальна відповідальність встановлювалась за наступні дії: «Заснування та керівництво діяльністю псевдокооперативів, тобто таких організацій, які приховуються кооперативними формами в цілях використання пільг та переваг, наданих кооперації, в дійсності є підприємствами приватнопідприємницькими та переслідують інтереси капіталістичних елементів, які мають переважний вплив в їх складі, - каралось позбавленням свободи на строк до п’яти років з конфіскацією всього або частини майна [295].

Частина друга ст. 129-а КК РСФСР передбачала, що участь в роботі псевдокооперативних організацій осіб, завідомо знаючих, що ця організація є псевдокооперативною, та отримували з цієї участі підприємницьких прибуток або завідомо сприяли прихованню дійсного характеру названої організації, - карається позбавленням свободи на строк до двох років або виконавчо-трудові роботи на строк до одного року.

Вперше на нормативному рівні поняття псевдо кооперативу було визначено постановою РНК СРСР від 28 грудня 1928р. «Про засоби боротьби з псевдокооперативами» та постанови РНК СРСР від 27 березня 1929р.: «Псевдокооперативами визнаються як такі що входять, так і не входять у кооперативну систему товариства у наступних випадках: а) якщо серед їх засновників або членів виборного органу приймають участь особи, яким це заборонено законом, або б) якщо в них переважний вплив мають капіталістичні (куркульські) елементи, які використовують кооперативну форму у своїх класових цілях, або в) якщо їх діяльність схиляється в бік, який суперечить інтересам соціалістичного будівництва». Псевдокооператив мав місце при наявності будь-якої з трьох умов, зазначених в цій постанові РНК СРСР. Зазначалось, що якщо суд, при розгляді обставин конкретної справи вбачає підстави для визнання організації псевдокооперативною на підставі інших, крім зазначених у постанові РНК СРСР, ознак, він вправі винести відповідний вирок, що, на думку науковців, слідувало з тексту ст. 129-а [24, с. 29-30].

Суб’єктом злочину за ст. 129-а КК РСФСР 1926р. визнавались дві групи учасників псевдокооперації: з однієї сторони - засновники та керівники, з іншої - інші учасники. До засновників відносились особи, які організували псевдокооператив, хоча б у наступному в його діяльності участі і не приймали. До керівництва, навпаки, відносились особи, які безпосередньо очолювали «діяльність» псевдокооперативу. Друга група - «інші учасники» - не охоплювали всіх без винятку осіб, які приймали участь у роботі псевдокооперативу. В статті 129-а суб’єктами цього злочину визначались особи: а) «які мали від такої участі підприємницький прибуток» або б) «завідомо сприяли укриттю дійсного характеру організації». Звідси необхідно дійти до висновку, що працівник, формально оформлений в члени псевдокооперативу, але який фактично отримував заробітну плату і не приймав активної участі у всій діяльності організації, нести відповідальність за ст. 129-а не може [34, с. 12].

Частиною 1 ст. 129-а передбачалось коло осіб, які прикривалися кооперативною формою з метою використання переваг такої форми; відповідно, особа, повинна була достеменно знати, що бере участь в організації або у діяльності. За ч. 2 ст. 129-а закон з такою ж категоричністю говорить про осіб, які «завідомо знали», що ця організація є псевдокооперативом. Відповідно, умисел визнавався необхідним елементом складу цієї норми. Якщо особа з необережності була втягнута у псевдокооперативну організацію і не усвідомлювала її злочинний характер, то вона до відповідальності за ст. 129-а не притягувалась [294, с. 179-180].

Необхідність введення такої норми, як ст. 129-а, обумовлювалась в юридичній літературі спробами капіталістичних елементів проникнути в ряді випадків в кооперативні організації та перетворювати їх у псевдокооперативи, призначенням яких було прикриття експлуататорську діяльність таких капіталістичних елементів [273, с. 136; 147, с. 240-247].

З цією метою до КК РСФСР разом із ст. 129-а була введена ст. 111-а, якою встановлювалась кримінальна відповідальність за сприяння псевдокооперації, тобто за сприяння посадовими особами державних органів або кооперації, до обов’язків яких відноситься реєстрація та наступний контроль за діяльністю кооперативів, організації псевдокооперативів або потурання їх подальшій діяльності, а також надання таким псевдокооперативам сприяння іншим посадовим особам в тій чи іншій формі (пільговий відпуск матеріалів і товарів, надання пільг з орендної плати і т.д.) - у тих випадках, коли це мало місце внаслідок зловживання владою, бездіяльності влади або недбалого відношення до своїх обов’язків за відсутності корисної або іншої особистої зацікавленості, та каралось позбавленням волі на строк не нижче шести місяців. Частиною 2 цієї ж статті передбачалось, що ті ж дії при наявності корисної або іншої особистої зацікавленості, караються позбавленням волі на строк не нижче двох років [294, с. 153].

На теренах більшої частини сучасної України в той період діяв Кримінальний кодекс, затверджений ЦВК Української РСР 8 червня 1927 року. Цей закон в цілому стояв на тих самих позиціях, що й КК 1922 року, оскільки соціально-політична обстановка в країні на момент прийняття кодексу не змінилася [36, с. 68].

Проте, певні трансформації у господарському житті відбулися і Законом УРСР від 17 жовтня 1928 р. КК УРСР було доповнено статтею 135-2, що передбачала кримінальну відповідальність: «за утворення приватного підприємства у формі кооперативного об’єднання (фіктивний кооператив), а так само за допомогу легалізації таких підприємств з боку фундаторів і фіктивних членів - позбавлення волі на строк до одного року, або виправно-трудові роботи, або штраф до п’яти тисяч карбованців».

Як бачимо, було криміналізовано лише утворення нового підприємства (а не його придбання) і лише такого, яке мало форму кооперативного об’єднання.

Особи, які створювали фіктивні кооперативи (приватні підприємства у формі кооперативного об’єднання) або надавали допомогу в організації таких підприємств як фундатори і фіктивні члени і які могли нести відповідальність за це на підставі ст. 135-2 КК УСРР 1927 р., зазвичай переслідували такі цілі, як отримання кредитів на пільгових умовах, приховування порушень законодавства про охорону праці, ухилення від сплати податків шляхом використання наданих кооперативам пільг. Створення фіктивних кооперативів розглядалось у період НЕПу як злочинна форма дезертирства від податкової повинності. Вчені, які досліджували питання кримінальної відповідальності за створення фіктивних кооперативів (псевдокооперативів) зазначали, що і пізніше кримінально каране використання псевдокооперативів пов’язувалось в юридичній літературі у тому числі з пільговим оподаткуванням [56, с. 66-67; 143, с. 119-126; 192, с. 136].

Історичний аналіз радянського кримінального законодавства, праць науковців - криміналістів засвідчує про те, що на різних етапах становлення радянської держави ставлення влади до різних проявів приватнопідприємницької діяльності було неоднаковим. Ще на першому етапі (1917 - 1929рр.), коли дозволялась приватнопідприємницька діяльність, деякі з її видів визнавались злочинними, зокрема заборонялись всі приватні контори, бюро по найму і подібні установи, які мали на меті отримати платню або іншу винагороду за посередництво по найму тощо. В результаті таких і подібних заходів була поставлена під контроль держави велика, середня, й навіть дрібна промисловість. В цей період видаються нормативні акти, спрямовані на обмеження і витіснення приватних підприємців з різних галузей народного господарства. Одним з таких нормативно-правових актів стала зазначена вище Постанова РНК РСР «Про заходи боротьби з псевдокооперативами» від 28 грудня 1928р. [146, с. 403-418].

Як зазначалось в юридичній літературі того часу, приватнопідприємницькою діяльністю є форма набуття нетрудових доходів з метою власного збагачення, та кваліфікується за ч. 1 ст. 150 КК в тих випадках, коли вона прикривається державними або громадськими формами. Зазвичай, це було пов’язано із створенням приватнопідприємницьких підприємств під вивіскою державного або громадського підприємства або із створенням при державних або громадських підприємствах окремих цехів, відділів, майстерень і т.п., які займаються приватнопідприємницькою діяльністю. В колгоспах та радгоспах приватнопідприємницька діяльність зазвичай виражається в формі створення підсобних підприємств, діяльність яких не пов’язана із сільськогосподарським виробництвом, організації бригад, які складаються з осіб, які не є членами колгоспу або працівником радгоспу [263].

Наведені норми кримінального законодавства СРСР та союзних республік, а також думки дослідників дають підстави стверджувати, що цілі та мета створення псевдокооперативів (фіктивних кооперативів) були схожі з метою вчинення фіктивного підприємництва за законодавством України (ст. 205 КК).

Із численними змінами і доповненнями КК 1927 року діяв понад тридцять років, аж до набрання чинності Кримінальним кодексом УРСР 1960 року [51, с. 164165].

Постановою РНК СРСР від 23.11.1930 р. лжекооперативами визнавались такі кооперативи, у яких брали участь куркулі та інші особи, які не мали права бути їх членами, і якщо вони не були виявлені організаторами кооперативу, після встановлення їх правоохоронними органами, а також коли діяльність кооперативу схилялась у бік, протилежний інтересам соціалістичного будівництва [44, с. 22].

В цей період боротьба з будь-якими проявами приватнопідприємницької діяльності велася досить активно. Однак форми та характер її постійно змінювалися - приватні особи використовували для підприємницької діяльності не лише кооперативні, але й державні організації. За відсутності спеціальної норми суди в таких випадках застосовували положення про шахрайство або про лжекооперацію, якщо діяла група осіб. У Постанові Пленуму ВС СРСР від 25 червня 1948 року «Про кваліфікацію злочинів, пов’язаних з проникненням приватника у кооперацію та підприємства місцевої промисловості» було запропоновано притягати осіб, що займалися приватнопідприємницькою діяльністю під вивіскою кооперативних та державних організацій, до відповідальності за статтею 129-а РСФСР, тобто поступово кримінально-правова заборона поширювалася на будь-які прояви підприємництва [24, с. 32; 308, с. 40].

Новим етапом розвитку кримінального законодавства СРСР та УРСР стало прийняття в 1958 р. Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік. Вони стали підґрунтям для прийняття 28 грудня 1960 року КК УРСР, що проіснував 41 рік [29, с. 15; 165, с. 96]. Кримінальна відповідальність за зайняття приватнопідприємницькою діяльністю встановлювалась у ст. 150 КК УРСР. Відповідно до цієї статті, до кримінальної відповідальності притягувались приватні посадові особи, які використовували не тільки форми державного або кооперативного підприємства, установи чи організації, але й інші, дозволені в СРСР, громадські форми - профспілкові організації, спортивні товариства тощо. Необхідною ознакою приватнопідприємницької діяльності було прикриття соціалістичними формами, що означало використання винними різноманітних прав і пільг, які надавались соціалістичним організаціям для здобуття приватнопідприємницької наживи.

В юридичній літературі того часу зазначалося, що особи, які займаються приватнопідприємницькою діяльністю та комерційним посередництвом, отримують незаконний дохід, порушують принципи соціалістичної організації та оплати праці, наносять шкоду народногосподарському плануванню, намагаються додати до радянської економіки елементи приватнокапіталістичних відносин [75, с. 16].

Стаття була виключена Законом від 7.07.1992 р. [101]

Отже, з прийняттям кодексів 1960 року псевдопідприємництво кваліфікувалося як шахрайство [39, с. 90]. Це має певні об’єктивні передумови, адже, як зазначається у літературі, суміжними відносно фіктивних дій в підприємництві є такі склади, як шахрайство, заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, шахрайство з фінансовими ресурсами, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів [247, с. 117].

Норма, яка передбачала встановлення кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво в Україні у формі, подібній статті 205 чинного КК, з’явилась у КК УРСР 1960р. у вигляді статті 148-4 згідно з Законом №3888-12 від 28.01.94 [102]; із змінами, внесеними згідно з Законом №79/96-ВР від 06.03.96 р. [100].

Відповідно до цього, фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) без наміру здійснювати статутну діяльність, якщо це завдало матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам, каралося штрафом від двохсот до чотирьохсот мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до частини 2 цієї статті ті ж дії, якщо вони вчинені повторно або завдали великої матеріальної шкоди державі, банку, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, каралися позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, з конфіскацією майна чи без такої.

Згідно з приміткою до статті, відповідно до статей 148-4, 148-5, 148-6, 148-7, 148-8, 156-2, 156-3 цього Кодексу матеріальна шкода вважалася великою, якщо вона у п’ятдесят і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на місяць.

Є.Л. Стрельцов, аналізуючи ст. 148-4 КК 1960 р., зазначав, що суть цього злочину полягає у тому, що «в офіційно зареєстрованому підприємницькому підприємстві (товаристві) може здійснюватись і друга, не заборонена законом діяльність, але вона не реєструється з метою зниження суми податків або взагалі ухилення від їх сплати» [137, с. 196].

О.О. Дудоров зазначав, що аналіз такої позиції спонукає нагадати, що проблематика боротьби з фіктивними утвореннями у радянській кримінально- правовій доктрині розроблювалась передусім стосовно складу злочину, передбаченого ст. 150 КК УРСР 1960 р. («Заняття приватнопідприємницькою діяльністю»). Вважалось, що однією з форм використання державного, кооперативного або іншого громадського підприємства, установи або організацї для прикриття незаконної діяльності, описаної у цій норм), було створення псевдосоціалістичного підприємства, тобто підприємства, яке лише з зовнішнього боку, формально виглядає як соціалістичне (має банківський рахунок, печатку тощо), але за своїм змістом таким не е, оскільки слугує для вилучення особистої наживи. Однією з переваг, які надавались соціалістичним підприємствам та які прагнули отримати винні особи, були податкові пільги. Про це йшла мова, зокрема, у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 25 червня 1976 р. № 7 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за приватнопідприємницьку діяльність і комерційне посередництво». Подібну характеристику цьому злочину, зважаючи на роз’яснення, який дав Пленум ВС СРСР давали й російські науковці. М.Д. Лисов вважав, що характерною ознакою псевдосоціалістичного підприємства є те, що таке підприємство випускає необліковану продукцію, а його діяльність носить прихований характер [27, с. 73-77; 164, с. 50-51; 297, с. 527]. Тобто на відміну від складу злочину, описаного у ст. 148-4 КК 1960 р., склад злочину «заняття приватнопідприємницькою діяльністю» передбачав проведення, хоч і протиправної проте реальної господарської діяльності, спрямованої на одержання прибутку. Також відмічалося, що є певні подібності між регламентованим ст. 150 КК УРСР 1960 р. заняттям приватнопідприємницькою діяльністю і передбаченим ст. 205 КК України 2001 р. фіктивним підприємництвом. Ключовою характеристикою фіктивного підприємництва наразі слід визнавати підпорядкованість офіційно відображеної в установчих документах і, можливо, фактично здійснюваної підприємницької діяльності конкретним незаконним цілям. Особи, які скоюють фіктивне підприємництво, можуть: 1) повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих документах юридичної особи; 2) вести її у мінімальному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що насправді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність, наприклад для того, щоб викликати до себе довіру з боку бізнесових партнерів; 3) вести більш-менш повноцінну підприємницьку діяльність з отриманням прибутку для того, щоб приховати паралельно здійснювану незаконну діяльність [87, с. 155-156].

Детальна характеристика діянню, передбаченому ст. 148-4 КК УРСР дана П.П. Андрушком, який акцентував увагу на становленні в Україні нових відносин, які в той же час, породжували негативні явища при створенні юридичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності в разі відсутності у них наміру фактичного здійснення підприємницької діяльності, передбаченої установчими документами. Аналізуючи законодавство, яке було прийнято після 1991р.: «Про підприємництво» від 7 лютого 1991р., «Про господарські товариства», «Про підприємства», «Положення про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності», затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998р. № 740 та ін., науковець обґрунтовано визначав ту шкоду, яка могла бути заподіяна цим злочином державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам, до якої включав вперше і набуття права власності на такі підприємства. Автор відмічав, що об’єктивні та суб’єктивні ознаки цього діяння, способи набуття права власності на майно суб’єктів підприємництва - юридичних осіб в залежності від їх організаційно-правових форм, відмінності фіктивного підприємництва та псевдопідприємництва, та неприпустимості їх ототожнення, що допускалося в роботі Є.Л. Стрельцова [2].

Варто зауважити, що у одному з проектів КК України, що перебував на розгляді Верховної Ради України [222], була пропозиція щодо статті 270 «Лжепідприємництво» у такій редакції:

«1. Лжепідприємництво, тобто реєстрація шляхом обману фіктивного підприємства бо створення підприємства чи іншої підприємницької структури без наміру здійснювати статутну діяльність з метою отримання банківських кредитів і позик для фінансування діяльності, не передбаченої статутом підприємства, звільнення від податків або іншого незаконного використання зазначених кредитів і позик -

карається позбавленням волі терміном до п’яти років, штрафом до трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, чи у розмірі заробітної плати або іншого доходу винного за період до п’яти місяців, конфіскацією майна, позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю терміном до трьох років.

2. Те саме діяння, вчинене:

а) повторно;

б) публічною посадовою особою;

в) організованою злочинною групою, -

карається позбавленням волі терміном від трьох до семи років, конфіскацією майна, позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю терміном до п’яти років.

3. Діяння, передбачені частинами 1 і 2 цієї статті, вчинені юридичною особою,

караються оголошенням юридичної особи злочинною організацією та її ліквідацією з конфіскацією майна».

Сумнівною є пропозиція криміналізувати таке діяння, як реєстрація шляхом обману фіктивного підприємства з огляду на штучне ускладнення об’єктивної сторони фактично тотожними ознаками: обман має бути способом реєстрації підприємства та сутнісною характеристикою його діяльності.

В той же час, злочином пропонувалося визнати створення не лише підприємства, але й іншої підприємницької структури без наміру здійснювати статутну діяльність.

Чинна на даний момент стаття 205 КК України, як підкреслюється в літературі, розширила практику застосування відповідальності за фіктивне підприємництво, оскільки юридична кваліфікація дій особи, яка створює чи придбає фіктивні комерційні структури, вже не потребує обов’язкового заподіяння від їхньої діяльності матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам [106, с. 187-188].

Отже, дослідження історії виникнення та розвитку законодавства про кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво дає підстави звернути увагу на наступні чинники.

Прийнятий у 2001 році КК на цей час зазнав змін та доповнень стосовно близько 20% його статей. Пропозицій з внесення змін та доповнень нараховується сотні. Це дає підстави науковцям констатувати, що чинний Кримінальний кодекс України не став стабільним [329, с. 36].

Як зазначає К. Піяк, актуальні державні, суспільні, а ще частіше відомчі, або групові чи особисті проблеми вирішуються шляхом криміналізації певних діянь. Типовим став абсолютно неприйнятний підхід: надається чинність Закону, яким вносяться зміни до КК від дня його опублікування. За таких умов презумпція знання закону перетворюється на фікцію, створюються передумови для об’єктивного інкримінування тощо [205, с. 40-41]. Підтримуючи цю думку, ми повинні зазначити про те, що відповідно до ст. 57 Конституції України закони та інші нормативно - правові акти, що визначають права та обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Законом України від 15 квітня 2008 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» було внесено зміни і доповнення у понад 90 статей України [265, с. 31]. 17.01.2012р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011р., яким з 29 статей VII Розділу особливої частини Кримінального кодексу України 16 були визначені як адміністративні правопорушення і віднесені до Кодексу України про адміністративні правопорушення, а до 26 статей були внесені зміни до санкцій цих кримінально-правових норм.

Разом з тим, стаття 205 залишена у КК України.

Не можна сказати, що відсутні пропозиції суб’єктів законодавчої ініціативи щодо її вдосконалення.

Так, проектом Закону України від 21.12.2009 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо посилення відповідальності за фіктивне підприємництво)» [221] пропонувалося доповнити статтю 205 Кримінального кодексу України частиною 3 наступного змісту:

3) «Надання власних документів, доручень для державної реєстрації або перереєстрації суб’єктів підприємницької діяльності без наміру здійснювати таку діяльність», -

карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У негативному Висновку Г оловного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України зазначалося, що діяння, про яке йдеться у тексті законопроекту, за характером суб’єктивної сторони може бути умисним або необережним. В разі необережного надання документів особою, яка не знала, що вони будуть використані іншими особами для вчинення злочину, поведінка особи, яка надала документи, не становить суспільної небезпеки і не повинна визнаватись злочином. Якщо ж такі документи надані їх власником умисно, його дії є пособництвом у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 або ч. 2 ст. 205 КК, у формі надання засобів. В такому разі пособник підлягає кримінальній відповідальності на основі норм, які передбачають більш жорстке покарання, аніж передбачене у проекті. Тому в разі прийняття проекту відбудеться пом’якшення, а не посилення відповідальності осіб, які умисно надають свої документи для фіктивного підприємництва, з чим не можна погодитись. Таким чином, прийняття проекту приведе до результату, протилежного намірам ініціатора проекту, задекларованим у пояснювальній записці до проекту та в його назві.

Підсумовуючи наведене вище, зазначимо, що вітчизняна історія кримінально- правової заборони псевдопідприємництва попри складний розвиток нашої державності доводить, що прикриття незаконної діяльності легальними формами за будь-яких соціально-економічних умов було й залишається таким, що володіє достатньо високим рівнем суспільної небезпечності, аби бути включеним до кола

злочинів.

Зауважимо також, що жоден із двох проектів щодо введення інституту кримінальних проступків, які перебували на розгляді Верховної Ради України шостого скликання [219; 220], не передбачав переведення статті 205 КК до числа кримінальних проступків, що свідчить про визнання суб’єктами права законодавчої ініціативи необхідності існування кримінально-правової заборони фіктивного підприємництва як злочину.

1.2.