§ 1. Права и обязанности внешнего управляющего

Для конкретизации отдельных прав и обязанностей, их нужно классифицировать. В научной литературе отсутствует общепризнанная классификация прав и обязанностей арбитражных управляющих.

Руководствуясь предложенной этим автором классификацией, прежде всего, необходимо отграничить права и обязанности, возникающие у внешнего управляющего при осуществлении процедуры банкротства, и права и обязанности, возникающие вне этого специального вида деятельности. Таким образом, по нашему мнению, в зависимости от наличия связи с осуществлением внешнего управления права и обязанности арбитражного управляющего можно разделить на две группы. Первая - существующие вне рамок внешнего управления, вторая - существующие в рамках внешнего управления. Обе эти группы обладают определенными особенностями.

Первая особенность заключается в моменте возникновения прав и обязанностей внешнего управляющего. Вне рамок внешнего управления определенный набор прав и обязанностей возникает у управляющего с момента регистрации предпринимательского статуса, членства в саморегулируемой организации, постановки на учет в налоговые органы и т.д. Эта группа прав и обязанностей возникает и существует независимо от участия в процедурах банкротства. Она может иметь место только после утверждения управляющего судом. Права и обязанности прекращаются с момента отстранения от должности арбитражного управляющего или завершения процедуры банкротства.

¹⁴⁸ См.: Мухачев И.Ю. Правовое регулирование деятельности арбитражного управляющего. Дисс. ...канд. юрид. наук. -М., 2004.-С. 114-132.

119

Вторая особенность предлагаемой классификации прав и обязанностей управляющего заключается в принципах осуществления прав и обязанностей.

Третья особенность заключается в законодательном регулировании прав и обязанностей. Процедура внешнего управления регулируется законодательством о банкротстве, все остальное законодательство применяется субсидиарно. Другие виды деятельности и соответственно права и обязанности, возникающие при их осуществлении, регулируются в обратном порядке.

Данная классификация позволяет отграничить права и обязанности, которые характеризуют правовой статус арбитражного управляющего вообще от правового статуса внешнего управляющего - участника конкретной процедуры банкротства.

Права и обязанности, возникающие вне рамок осуществления внешнего управления, по сути, объединяют в себе все сферы его деятельности, напрямую не связанные с конкретной процедурой банкротства. Эту группу, по нашему мнению, также можно разделить на две подгруппы.

¹⁴⁹ См.: Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник МГУ. Серия.Х11. Право. -1966. - С. 10- 23.

¹⁵⁰ Возможность выявления принципов из смысла правовых норм обосновали в свое время С.С. Алексеев (см. Алексеев С.С. Основы теории государства и права. - М.: Юридическая литература, 1971.

120

Первая подгруппа будет состоять из прав и обязанностей, относящихся к сфере публично-правового регулирования, которая охватывает прохождение обучения и переобучения, получение квалификационных аттестатов и лицензий на право заниматься определенными видами деятельности (аудит, оценка и др.), получение разрешений на допуск к информации составляющую государственную тайну и т.п. К этой же подгруппе относятся обязанности по уплате арбитражным управляющим налогов и обязательных платежей.

Вторая подгруппа относится к сфере частноправового регулирования. Она охватывает права и обязанности, вытекающие из участия арбитражного управляющего в саморегулируемой организации, о чем говорилось выше.

Больший интерес для настоящей работы представляет вторая группа прав и обязанностей, возникающих и реализуемых в рамках внешнего управления. Как уже было отмечено, характерной особенностью этой группы прав и обязанностей является возможность возникновения их только после принятия судом решения или вынесения определения о назначении арбитражного управляющего. Здесь И.Ю. Мухачев также выделяет две подгруппы:

- общие (их носителями может быть любой арбитражный управляющий);

- специальные (характерны только для внешнего управляющего¹⁵¹.

Цель данной классификации заключается в отграничении общих прав и обязанностей внешнего управляющего от специфических, которые проявляются только у него.

Данное деление законодательно закреплено. Так, законодатель разделяет права и обязанности каждой из этих подгрупп, регулируя их разными нормами. В Законе о банкротстве существует отдельная статья, посвященная правам и обязанностями арбитражных управляющих (ст. 24), и отдельная статья, закрепляющие права и обязанности внешнего управляющего (ст. 99). Это способствует правильности расположения нормативного материала и позволяет уменьшить вероятность коллизии между нормами, закрепляющими права и обязанности.

¹⁵¹ См.: Мухачев И.Ю. Правовое регулирование деятельности арбитражного управляющего. Дисс.... канд. юрид. наук. -М., 2004.-С. 121-125.

121

такое деление имеет определенный недостаток. В Законе не удалось избежать дублирования норм, закрепляющих права и обязанности.

Особенность этой классификации в том, что специфические права и обязанности могут осуществляться только конкретным видом арбитражного управляющего и поэтому эта группа ограничена рамками определенной процедуры банкротства. В то время как общие права и обязанности могут быть реализованы любым арбитражным управляющим, и поэтому от процедуры банкротства не зависят.

К первой подгруппе общих прав и обязанностей, свойственных всем арбитражным управляющим, можно отнести следующие:

1. Совокупность процессуальных прав и обязанностей, которыми обладает каждый управляющий. К ним относятся права и обязанности лиц, участвующих в арбитражном процессе, закреплены в ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ¹⁵². Кроме того, существуют специальные процессуальные права и обязанности, установленные в Законе о банкротстве, например: подавать в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей (п. 3 ст. 24).

2. Права и обязанности по управлению имуществом и делами должника. При процедурах внешнего управления они возникают автоматически с момента назначения арбитражного управляющего на должность (ст. 94 Закона о банкротстве). Закрепленная в ст. 24 обязанность арбитражного управляющего по защите имущества должника также является одним из элементов управления его имуществом.

3. Права и обязанности арбитражного управляющего по сбору, обработке и передаче информации о деятельности должника, а также по предоставлению информации о своей деятельности. В рамках этой информационной группы прав и обязанностей осуществляется также анализ финансового состояния должника, анализ финансовой, хозяйственной инвестиционной деятельности должника, и его положения на товарных рынках.

¹⁵² Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. (с изм. от 28 июля, 2 ноября 2004 г.) № 95-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 29 июля 2002 г. - № 30.- Ст. 3012.

122

4. Права и обязанности по установлению размера требований кредиторов и ведению реестра требований кредиторов (ст. 16, 24).

5. Права и обязанности, возникающие у арбитражного управляющего в случае заключении мирового соглашения (глава VIII Закона о банкротстве).

6. Право на получение вознаграждения за исполнение своих полномочий (ст. 24, 26). На этом праве остановимся подробнее.

Ученые отмечают, что достойное вознаграждение (вопрос, который практически не решен ни сейчас, ни в период действия Закона 1998 г.) призвано обеспечить независимость арбитражных управляющих от отдельных недобросовестных кредиторов¹⁵³.

Вознаграждение арбитражного управляющего может складываться из двух составляющих. Во-первых, ежемесячная оплата, размер которой устанавливается собранием или комитетом кредиторов и утверждается арбитражным судом. Во-вторых, дополнительное вознаграждение по результатам его деятельности. О дополнительном вознаграждении в п. 2 ст. 22 Закона 1998 г. было сказано, что оно выплачивается в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами РФ, однако на практике эти вопросы нередко решались собраниями кредиторов. В.В. Голубев отмечал тенденцию неназначения арбитражными судами помесячного вознаграждения управляющим, что ставило такого управляющего в зависимость от кредиторов и иных лиц, участвующих в деле¹⁵⁴. Закон 2002 г. установил, что вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих функций определяется кредиторами и утверждается судом, при этом оно не может быть меньше 10 тыс. рублей.

Как правило, управляющий получает вознаграждение из имущества должника. При этом он является внеочередным кредитором¹⁵⁵. Допускаются ситуации, когда

¹⁵³ См.: Витрянский B.B.

¹⁵⁴ См.: Голубев В.В. Арбитражные управляющие: квалификационные требования, этика, ответственность//Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. - 2001. - № 3. - С. 79.

¹⁵⁵ См.: Телюкина M.B. Основы конкурсного права. (Серия "Библиотека профессионала") - М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 213.

123

кредиторы определили иной источник выплат; на практике это актуально в ситуациях, когда имущества у должника практически нет, но кредиторы тем не менее заинтересованы в деятельности арбитражного управляющего.

Таким образом, нередко внешний управляющий может реально претендовать на какое-либо вознаграждение, только если сумеет восстановить юридическое лицо (однако, что делать в ситуации, когда внешний управляющий пришел на завод и увидел сплошные развалины и устаревшее оборудование, имеющее очень низкую производительность; более того, никакого оборудования может не быть вообще). Каких-то гарантий получения управляющим вознаграждения или хотя бы возмещения понесенных расходов (поскольку нередко управляющий вкладывает собственные средства), к сожалению, пока не существует. Обращает на себя внимание тот факт, что п. 4 ст. 22 Закона 1998 г. говорил о праве управляющего заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, гарантирующий получение арбитражным управляющим минимального вознаграждения. Однако за пять лет действия Закона 1998 года соответствующий фонд (формируемый, например, из взносов получивших лицензию арбитражных управляющих, либо из процентов от получаемых управляющими вознаграждений и т.п.) создан не был. Закон 2002 г. соответствующие нормы не повторил.

Для решения указанной проблемы, предлагается закон о несостоятельности дополнить нормой, по которой саморегулируемые организации должны иметь специальный фонд, из средств которого арбитражным управляющим, осуществляющим банкротство отсутствующих должников, будет выплачиваться минимальное вознаграждение, установленное организацией. Указанный специальный фонд должен формироваться из определенного процента от вознаграждения арбитражных управляющих данной саморегулируемой организации, получаемого по другим процедурам банкротства. Оптимальными могут быть отчисления в размере двух процентов. Данное нововведение будет стимулировать к осуществлению банкротства отсутствующих должников (сейчас из-за неприбыльности данного мероприятия суд назначает управляющих в течение 6 и

124

более месяцев) и поддерживать молодых арбитражных суд управляющих, которых, как правило, и назначают на банкротство отсутствующих должников.

В.В. Витрянский предлагал внести в Закон о банкротстве 1998 г. изменения, в соответствии с которыми «в тексте Закона о банкротстве должны появиться положения о пределах минимального и максимального вознаграждения; о порядке определения той части вознаграждения, которая составляет премиальные арбитражного управляющего за эффективность проведения той или иной процедуры банкротства; о гарантиях оплаты труда арбитражных управляющих на случай недостаточности имущества должника (например, отсутствующего должника)»¹⁵⁶. К сожалению, ныне установлен только минимальный размер вознаграждения.

Для сравнения следует отметить, что реальные механизмы, гарантирующие вознаграждение управляющего, не созданы ни в одном государстве СНГ и Балтии. Некоторые Законы делают попытки предоставить какие-либо гарантии управляющим. Так, ст. 39 и ст. 121 Закона Эстонии о банкротстве допускают вынесение судом определения о том, что кредиторы обязаны внести на депозитный счет суда определенную сумму, если имеются основания полагать, что средств должника не хватит для выплаты вознаграждения управляющему и на покрытие судебных расходов (однако Закон не устанавливает последствия невнесения указанных сумм).

Интересны в рассматриваемом контексте положения Закона Латвии о банкротстве. В силу ст. 24 данного Закона, если иное не установлено собранием кредиторов, вознаграждение администратора определяется в процентах от фактически возвращенной кредиторам суммы (например, если возвращены 3000 латов, то вознаграждение - 15% этой суммы). Если активы должника не покрывают расходы администрации, управляющий получает вознаграждение в размере 5 минимальных месячных зарплат; при заключении на первом собрании мирового соглашения - вознаграждение в размере 30 минимальных зарплат; в случае санации -месячную зарплату в размере 15 минимальных месячных зарплат. Однако данный

¹⁵⁶ См.: Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. - 2001. - № 3. - С. 96.

125

Закон не решает вопрос об источниках выплат, если должник не располагает какими-либо средствами.

Статья 15 Закона Молдовы о несостоятельности в качестве условия утверждения плана реорганизации выдвигает оплату вознаграждения управляющего и других административных расходов либо указание в плане на обеспечение этих платежей.

Считаю возможным и полезным заимствование норм закона о банкротстве Латвии в части дифференцированного определения вознаграждения арбитражного управляющего. В отечественном законодательстве наибольший эффект такое заимствование будет иметь в отношении внешнего управляющего, которому предлагается установить вознаграждение, состоящее из двух частей: установленный законом минимальный размер (сейчас это 10 тыс. рублей) и премия за результаты деятельности, составляющая 15 % от фактически погашенной кредиторской задолженности.

7. Права и обязанности по созыву собрания либо комитета кредиторов. Согласие собрания либо комитета очень часто необходимо управляющему для осуществления его полномочий; соответственно, управляющий по своему усмотрению созывает собрание либо комитет, причем сделать это может в любое время; проблемы могут возникнуть в связи с разграничением компетенции собрания и комитета (ст. 14, 24).

8. Право и в некоторых случаях обязанность привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника (п. 1 ст. 20, ч. 6 п. 3 ст. 24). Привлечение для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве либо соглашением с кредиторами, вызывает практический вопрос -могут ли кредиторы запретить управляющему привлекать кого бы то ни было, либо они могут определить иной источник оплаты привлеченных управляющим лиц? Буквальное толкование данной нормы приводит к последнему варианту ответа.

126

Здесь возникает еще один очень важный практический вопрос - имеет ли право арбитражный управляющий выдавать доверенности либо он может только лишь на договорной основе привлекать третьих лиц? С одной стороны, управляющий может быть назначен только судом с соблюдением множества специальных требований, с другой - к внешнему управляющему переходят права руководителя юридического лица, одним из которых является выдача доверенностей на осуществление своих полномочий. Поэтому представляется разумной возможность внешнего управляющего выдавать доверенности на осуществление хозяйственных функций (при отсутствии такого права в отношении специальных полномочий управляющего). П. 7 ст. 24 Закона устанавливает, что полномочия арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом не могут быть переданы иным лицам. В рамках толкования этой нормы с точки зрения сущности складывающихся отношений можно утверждать, что речь идет именно о полномочиях управляющего, предусмотренных Законом о банкротстве; следовательно, в отношении полномочий руководителя должника выдача доверенностей возможна¹⁵⁷.

Статья 99 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» определяет, не раскрывая, основные специальные права и обязанности именно внешнего управляющего. Для внешнего управляющего ст. 99 устанавливает такие права как:

- распоряжение имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления (при этом исполнение плана является обязанностью управляющего, кроме того, при распоряжении имуществом управляющий обязан соблюдать установленные Законом ограничения);

- заключение от имени должника мирового соглашения;

- отказ от исполнения договоров должника (текущих контрактов) в соответствии со ст. 102 Закона;

- заявление в суд требований, связанных с недействительностью сделок и решений должника (о признании недействительными оспоримых сделок и о

¹⁵⁷ Весьма острой является дискуссия по поводу статуса внешнего (арбитражного) управляющего с точки зрения представительства должника. См. об этом: Дорохина Е.Г. Процессуальная право- и дееспособность арбитражного управляющего // Законодательство. - 2004. - № 4. - С 55 - 56.

127

применении последствий недействительности ничтожных сделок) в соответствии со ст. 103 (это касается исполненных и неисполненных сделок, совершенных с нарушением как Закона о банкротстве, так и любого другого федерального закона).

Рассмотрим подробнее те правомочия внешнего управляющего, которые представляются наиболее важными и имеющими практический интерес. В первую очередь, права, связанные с осуществлением руководства должником.

Закон о банкротстве 1998 года ограничивал полномочия внешнего управляющего по сравнению с Законом 1992 года, предусмотрев согласование наиболее важных его действий с собранием (комитетом) кредиторов. Само определение внешнего управления претерпело изменения, самым существенным из которых явилось обозначение цели внешнего управления - восстановление платежеспособности должника. В рамках обозначенной цели права и обязанности внешнего управляющего регламентировались более детально. К ним, в частности, относилось право самостоятельно распоряжаться имуществом должника с ограничениями, предусмотренными законом, заключать от имени должника мировое соглашение, заявлять отказ от исполнения договоров должника.

Вместе с тем, как показала практика, «правовое положение внешнего управляющего во многом зависело от позиции кредиторов, в результате чего баланс интересов кредиторов и должника был нарушен. Зачастую внешний управляющий был вынужден действовать в интересах одного или нескольких крупных кредиторов в ущерб интересам других кредиторов и должника»¹⁵⁸. Ныне действующий Закон 2002 года «О несостоятельности (банкротстве)», определяя полномочия внешнего управляющего, ориентирован на соблюдение баланса интересов кредиторов и должника, в связи с чем деятельность внешнего управляющего по наиболее важным вопросам должна быть согласована с органами управления должника и с кредиторами в лице собрания (комитета) кредиторов.

Однако если Закон о банкротстве 1992 года ясно определял арбитражного управляющего руководителем должника, то последующие законодательные акты не

¹⁵⁸ Дорохина Е.Г. Правовое положение внешнего управляющего при проведении внешнего управления // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. - 2004. - № 3. - С. 21.

128

предписывали внешнему управляющему осуществлять руководство должником, а лишь определяли переход полномочий руководителя должника к внешнему управляющему. С одной стороны, при буквальном прочтении п. 1 ст. 94 Закона о несостоятельности следует вывод о полной передаче полномочий руководителя должника внешнему управляющему. С другой стороны, установленные ст. 99 Закона о несостоятельности права и обязанности внешнего управляющего не охватывают всей полноты полномочий руководителя должника. В частности, не предусмотрены такие важные для руководителя организации права и обязанности, как утверждение штатов, прием на работу и увольнение работников, издание приказов, инструкций (в том числе должностных, производственных и пр.). В литературе, на наш взгляд, справедливо отмечено, что руководитель утрачивает права и обязанности как представитель работодателя, наряду с этим арбитражный управляющий приобретает в полном объеме правосубъектность работодателя, не приобретая никаких трудовых прав и обязанностей как работник, поскольку является индивидуальным предпринимателем¹⁵⁹. Между тем, согласно ст. 274 Трудового кодекса РФ права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются наряду с законами и иными правовыми актами трудовым договором, заключаемым между ним и уполномоченным органом управления организации.

Можно предположить, что законодатель, определяя в п. 1 ст. 94 Закона о несостоятельности переход полномочий руководителя должника к внешнему управляющему, имел ввиду возложение на внешнего управляющего всей полноты власти безотносительно к установленным законом правам и обязанностям внешнего управляющего, тем более, что судебно-арбитражная практика применения аналогичных норм Закона о банкротстве 1998 года не оставляла поводов для сомнений. Так, в Постановлении ФАС Московской области от 05.06.2002 г. сделан следующий вывод: «передача внешнему управляющему полномочий органа по управлению юридическим лицом предполагает возможность передачи указанных полномочий внешним управляющим иному лицу по осуществлению обычной

¹³⁹ Чуча СВ. Арбитражный управляющий и руководитель должника как субъекты трудовых отношений // Российская юстиция. - 2000. - № 12. - С. 47.

129

хозяйственной деятельности юридического лица»¹⁶⁰. Однако постановление не содержало указания, от чьего имени действует внешний управляющий при выдаче доверенности: от собственного или от имени должника. Ответ на этот вопрос следует из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.06.2001 г. № 64, в котором разъясняется, что арбитражный управляющий вправе выдавать доверенность от своего имени, при этом только для осуществления тех действий, который он в силу закона не должен осуществлять лично¹⁶¹.

Вместе с тем другое постановление ФАС Московской области - от 01.04.2003 г. говорит о наличии у внешнего управляющего права на отзыв доверенностей, выданных ранее должником, что дает основания полагать, что в данном вопросе внешний управляющий действует от имени должника. По нашему мнению, арбитражный управляющий в силу своей правовой природы не может являться представителем кого-либо из лиц, участвующих в деле, во-первых, в силу ст. 182 ГК РФ, которая устанавливает ограничение на представительство лиц, действующих от собственного имени в чужих интересах, в том числе и конкурсных управляющих. Во-вторых, представительство от имени должника свело бы на нет основную формулу деятельности арбитражного управляющего - «действовать в интересах должника, кредиторов и общества». В-третьих, и должник, и кредиторы -самостоятельные участники дела согласно ст. 34 Закона о несостоятельности, а перечень действий арбитражного управляющего от имени должника не охватывает всех задач и функций органов управления должника в процессе банкротства.

Между тем Закон о несостоятельности, регулируя статус внешнего управляющего, предписывает ему в ряде случаев действовать от имени должника, в остальных случаях - от собственного имени. Например, п. 1 ст. 99 Закона о несостоятельности установлено, что внешний управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд требования о признании недействительными сделок и решений должника, но от собственного имени, за исключением сделок, предусмотренных п. 1

¹⁶⁰ Постановление ФАС Московской области от 05.06.2002 г. № КГ-А40/3463-02 / Справочно-правовая система «Гарант».

¹⁶¹ Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2003.- № 10 (специальное приложение).

¹⁶² Постановление ФАС Московской области - от 01.04.2003 г. № КГ-А40/876-03 / Справочно-правовая система «Гарант».

130

ст. 103, - признавая их недействительными, внешний управляющий действует от имени должника. Возникает вопрос: если внешний управляющий не вправе совершать определенные действия от имени должника, то вправе ли это сделать сам должник? Исходя из норм Закона о банкротстве 1998 года ответ был отрицательным, поскольку Закон однозначно определял прекращение полномочий руководителя должника и иных органов управления должника. Новый Закон о несостоятельности ввел новеллу: согласно п. 1 ст. 94 внешний управляющий вправе издать приказ об увольнении руководителя должника или предложить ему другую работу. Следовательно, в случае, когда внешний управляющий не воспользуется своим правом, руководитель должника может сохранить свою должность, но с ограниченными полномочиями. О возможности сохранения отдельных полномочий руководителя должника свидетельствует и другая новелла Закона о несостоятельности - п. 4 ст. 113, который предусматривает заключение договора между третьими лицами и органами управления должника, при этом очевидно, что таким органом может выступить только руководитель должника.

Неясно также, обладает ли внешний управляющий в полной мере полномочиями иных органов управления должника, за исключением перечисленных в п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности, и вправе ли он проводить реорганизацию должника, вносить изменения в Устав должника и совершать иные действия в рамках полномочий органов управления должника. Данная постановка вопроса актуальна, поскольку реорганизация должника внешним управляющим может повлечь непредсказуемые последствия для должника и кредиторов, а возможность недобросовестного внешнего управляющего формировать совет директоров должника и вести реестр акционеров может привести к трудностям при реализации органами управления должника своего права на принятие решений в рамках компетенции, установленной п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности.

Таким образом, правовое положение внешнего управляющего носит неоднозначный характер. Представляется, что законодатель должен определить правовое положение внешнего управляющего более четко: внешний управляющий управляет должником от собственного имени и в пределах целей и задач,

131

определенных законом для процедуры внешнего управления. Правоспособность самого должника ограничивается, в силу чего отдельные полномочия органов управления прекращаются вообще и не подлежат передаче внешнему управляющему.

Резюмируя вышеизложенное, предлагается внести ряд изменений в Закон о несостоятельности. Во-первых, исключить имеющиеся противоречия в статусе внешнего управляющего, который в ходе внешнего управления действует то от имени должника, то от собственного имени. Внешний управляющий не является представителем должника и должен действовать от собственного имени в пределах полномочий, которые, в свою очередь, должны соответствовать целям и задачам проведения внешнего управления. При этом внешнему управляющему должны передаваться полномочия органов управления только в том объеме, в котором они необходимы для выполнения задач внешнего управления. Правоспособность должника в связи с этим должна быть ограничена. Во-вторых, законодатель должен конкретизировать положение о статусе руководителя должника. На наш взгляд, Закон должен содержать обязанность (а не право) внешнего управляющего по отстранению руководителя должника от должности.

Действующий Закон устанавливает определенные ограничения для внешнего управляющего, которые выражаются в том, что для осуществления каких-то сделок и принятия каких-то решений управляющий обязан получить согласие собрания или комитета кредиторов. Сделки первых трех категорий, названных ниже, совершенные без такого согласия, являются ничтожными¹⁶³. При этом (иное специально не установлено, т.к. если компетенция по каким-то причинам не разграничена) сделка или решение будут законными, если получено согласие либо собрания, либо комитета кредиторов (очевидно, в ряде случаев технически легче получить согласие комитета).

Установлены следующие ограничения:

См.: M.B. Телюкина. Основы конкурсного права. (Серия "Библиотека профессионала") - М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 245 и след.

132

1. Крупные сделки. В соответствии с п. 2 ст. 101 Закона крупной считается сделка, либо несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения имущества должника, балансовая стоимость которого превышает 10% балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки. Данная формулировка уменьшила базу крупной сделки (по Закону 1998 г. это было 20% на момент заключения сделки) и уточнила аналогичную норму п. 3 ст. 76 Закона 1998 г., из которой не следовал ответ на вопрос о том, необходимо ли согласие на любую сделку с недвижимостью, либо только на ту, по которой стоимость недвижимости превышает 20% балансовой стоимости активов должника.

Кроме того, Закон 2002 г. не позволяет указывать на одобрение в плане внешнего управления (такая норма была в п. 2 ст. 76 Закона 1998 г.).

2. Сделки с заинтересованностью. В соответствии с п. 3 ст. 101 Закона сделка с заинтересованностью - сделка, заключаемая управляющим с лицом, заинтересованным в отношении самого управляющего или любого конкурсного кредитора. В соответствии со ст. 19 Закона в отношении внешнего управляющего и кредиторов - физических лиц, заинтересованными лицами являются его супруг (супруга), родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, сестры и братья супруга (супруги). В отношении кредиторов - юридических лиц заинтересованными признаются компании, являющиеся материнскими либо дочерними в соответствии с гражданским законодательством РФ; руководитель юридического лица; лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) юридического лица; коллегиальный исполнительный орган юридического лица; главный бухгалтер (бухгалтер), в том числе и освобожденные от исполнения своих обязанностей в течение 1 года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве. Кроме того, заинтересованными лицами в отношении кредитора - юридического лица, являются лица, находящиеся с физическими лицами, перечисленными выше, в родственных отношениях, определяемых п. 2 ст. 19 Закона.

133

Применительно к данной категории сделок возникают те же проблемы, что и в связи с крупными сделками (об этом было сказано выше)¹⁶⁴.

3. Сделки, влекущие получение или выдачу займов, выдачу поручительств или гарантий, уступку прав требования, перевод долга, отчуждение либо приобретение акций, долей хозяйственных обществ и товариществ, учреждение доверительного управления имуществом должника.

Эти сделки могут заключаться без согласования, если возможность и условия их заключения предусмотрены планом внешнего управления. Выделение данной категории сделок является новеллой Закона, направленной на усиление контроля за действиями внешнего управляющего (соответственно, в настоящее время свобода его действий значительно ограничена). При этом возникают проблемы, аналогичные названным выше (применительно к крупным сделкам).

4. Сделки, влекущие возникновение новых денежных обязательств должника в ситуации, когда размер денежных обязательств, возникших после введения внешнего управления, превысил определенный уровень. Это ограничение связано с тем, что кредиторы по обязательствам, возникшим после введения внешнего управления, являются текущими, т.е. имеют право получить немедленное удовлетворение своих требований по мере наступления сроков их исполнения. Если таких кредиторов станет много, может возникнуть так называемая ситуация «банкротства банкрота». В целях ее предотвращения кредиторы должны санкционировать возникновение денежных обязательств при наличии значительного их количества. Это можно сделать путем указания в плане внешнего управления сделок, которые могут совершаться, даже если превышают установленный Законом уровень (представляется, что план может содержать указания как на виды сделок, так и на их сумму). Конечно, на первый план выходит вопрос о том, каков этот уровень. Ответ на этот вопрос вызывает серьезные практические проблемы. Статья 79 Закона 1998 г. говорила о необходимости согласия «в случаях, когда размер денежных обязательств, возникших после введения внешнего управления,

¹⁶⁴ В литературе подробно дан анализ применения исковой давности в сделках с заинтересованными лицами. См.: Егоров А. Некоторые текущие проблемы банкротства // Хозяйство и право. - 2004. - № 10. - С. - 100-103.

134

превышает 20% суммы «требований кредиторов в соответствии с реестром». Очевидно, Закон 2002 г. хотел выразить ту же мысль. Но получилось иначе: в силу п. 1 ст. 104 согласие требуется «в случаях, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает на 20% размер требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр». Как видим, из буквального толкования следует, что согласие потребуется, когда текущие требования составят 120% реестровых. Во избежание злоупотреблений со стороны внешних управляющих необходимо более точное толкование п. 1 ст. 104 Закона.

Закон 1998 г. не отвечал на вопрос о том, оспоримыми либо ничтожными являются сделки, совершенные без соответствующего согласования (из чего следовал вывод об их ничтожности на основании не соответствия содержания Закону). Пункты 2 и 3 ст. 104 Закона 2002 г. вводят режим оспоримости сделок, устанавливая два важнейших правила:

- субъектами, которые могут заявить в суд о недействительности сделок, являются конкурсные кредиторы, уполномоченные органы, а также внешний управляющий, но последний - только в отношении сделок, совершенных предыдущим внешним управляющим;

- сделка будет признана недействительной, если доказано, что контрагент знал либо не мог не знать о нарушении, т.е. о том, что сделка нуждается в согласовании и не имеет его.

Эти правила являются очень важными. Поскольку по сути своей они имеют общий характер - с точки зрения защиты добросовестных контрагентов представляется целесообразным распространить эти нормы (п. 2, 3 ст. 104 Закона) на все случаи недействительности сделок внешнего управляющего.

5. Решения, влекущие увеличение расходов должника на потребление, в том числе на оплату труда работников должника. Это ограничение препятствует увеличению расходов, осуществляемых периодически, в частности, выплат работникам, которые являются кредиторами второй очереди. В силу указания ст. 105 Закона такие решения могут приниматься без согласия кредиторов в случаях, предусмотренных планом внешнего управления (Закон 1998 г. допускал

135

установление исключений только федеральными законами). Обращает на себя внимание тот факт, что Закон применительно к данным сделкам, совершенным без согласования, не отвечает на вопросы о характере их недействительности (оспоримы они или ничтожны), а также о субъектах, имеющих право заявлять об их недействительности.

Кроме того, выделяется особая категория сделок, нуждающихся в согласовании. Это сделки с предметом залога - внешний управляющий имеет право продавать предмет залога только с согласия залогодержателя. Все вопросы, возникающие в связи с согласованием крупных сделок, возникают и в контексте данной категории сделок. Кроме того, следует учитывать особую правовую природу залога, проявляющуюся, в частности, в том, что право залога следует за вещью при изменении собственника. Нормы п. 5 ст. 101 Закона, требуя согласия залогодержателя на продажу предмета залога, не решают вопрос о судьбе права следования. Для того чтобы оно прекратилось, необходимо прямое указание Закона, которое отсутствует. Из этого следует, что залогодержатель после продажи предмета залога имеет право требования как к должнику, так и к новому собственнику имущества. Таково буквальное толкование; любое иное будет толкованием ограничительным, что не бесспорно.

Еще одна проблема связана с тем, что п. 5 ст. 101 Закона устанавливает особый режим (необходимость согласования) сделок купли-продажи предмета залога. Целесообразно распространение этого режима и на иные сделки, ведущие к отчуждению имущества, являющегося заложенным.

Итак, перечислены ограничения, существующие для внешнего управляющего. В остальной части управляющий действует самостоятельно в интересах должника и кредиторов, осуществляя функции руководителя.

Закон 1998 г. не упоминал об объеме полномочий управляющего, которые способствуют осуществлению мероприятий, направленных на изменение структуры корпоративного управления должника, в частности, увеличению уставного капитала юридического лица, обмену долгов на доли участия, акционированию долга, иным способам. Закон 2002 г. сохраняет, как отмечалось выше, определенную

136

компетенцию органов управления, связанную с решением некоторых из названных вопросов.

Интерес у многих ученых вызывают ситуации, когда в процессе внешнего управления возникает необходимость дополнительной эмиссии акций¹⁶⁵.

Суть данного мероприятия в том, что при его осуществлении участниками юридического лица станут лица, которые приобрели эти акции, причем средств, полученных должником от реализации таких акций, может быть достаточно для достижения целей внешнего управления (т.е. для удовлетворения всех требований и продолжения функционирования предприятия). В таком случае производство по делу о несостоятельности будет прекращено, и должник начнет работать с новыми участниками, доля которых в уставном капитале по сравнению с долей прежних участников может быть значительно большей.

В этом и состоит цель дополнительной эмиссии - предоставить лицам, имеющим соответствующую заинтересованность, возможность участия в уставном капитале с целью определять решения юридического лица. Безусловно, увеличение уставного капитала может противоречить интересам прежних участников.

В законе 2002 года возросла роль органов управления должника при осуществлении некоторых мер по восстановлению платежеспособности должника. При применении Закона 1998 г. учредители (участники) не только не являлись конкурсными кредиторами, но и не имели никаких прав в течение осуществления конкурсных мероприятий - органы управления должника, в том числе общее собрание, во время внешнего управления не действовали. Такая ситуация привела к серьезным злоупотреблениям на практике - дополнительная эмиссия нередко использовалась в механизме передела собственности, когда процедуры банкротства возбуждались не с целью получить удовлетворение требований, а с целью добиться получения возможности управлять юридическим лицом. Так, Б. Колб отмечает, что

¹⁶⁵ См., например: Лебедев К.К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления // Кодекс-info. - 2000. - № 12; Бушуев А.Ю. О выпуске дополнительных акций организацией-должником при процедуре внешнего управления // Кодекс-info. - 2000. - № 12; Федоренко Н.В. Проблемы дополнительной эмиссии акций предприятия-должника // Арбитражная практика. - 2001. -№ 1; Путилов Н. С акциями хорошо, а без долгов лучше (интервью с Е.А. Сухановым) // Российская газета. - 2000. - 8 августа.

137

дополнительная эмиссия во внешнем управлении проводилась в целях передела собственности, поскольку приобретателями акций были, как правило, организаторы банкротства¹⁶⁶.

Подобные ситуации в практике применения Закона 1998 года стали столь распространенными, что Закон 2002 г. создал механизмы защиты участников, императивно установив, что дополнительная эмиссия возможна только на основании ходатайства учредителей (участников) и только путем включения в план внешнего управления. Таким образом, многие проблемы перестали существовать: если учредители (участники) не против в целях спасения юридического лица потерять часть влияния на управление им, то рассматриваемые мероприятия вполне оправданны; в противном случае должник будет ликвидирован, что повлечет отрицательные последствия прежде всего для учредителей (участников).

Однако в рамках существующей ныне правовой регламентации можно спрогнозировать возникновение проблем, связанных со злоупотреблением своими правами со стороны уже самих учредителей (участников). Они могут заблокировать восстановление платежеспособности юридического лица (в ситуациях, когда это возможно только путем осуществления дополнительной эмиссии, продажи бизнеса, замещения активов), не дав соответствующего согласия и действуя при этом исключительно во вред одному из кредиторов. А поскольку у одного из участников может быть возможность определять решения должника, то такое злоупотребление будет причинять вред не только кредиторам и самому должнику, но и остальным участникам. Поэтому в целях совершенствования конкурсного законодательства представляется необходимым разработать механизмы, позволяющие предотвратить злоупотребления учредителей (участников), т.е. осуществить названные выше мероприятия и без их согласия при наличии соответствующей экономической необходимости, наличие которой может быть отражено в аудиторском, финансовом и других финансовых заключениях о возможности восстановления платежеспособности должника.

'См.: Колб Б. Злоупотребления при банкротстве // Законность. 2002. № 5. - С. 18.

138

В настоящее время, как было показано, баланс интересов должника и кредиторов смещен в сторону должника (что еще раз подтверждает мысль о продолжниковой направленности Закона 2002 г.).

Интересна непоследовательность Закона, вызванная, очевидно, тем, что он реагировал на злоупотребления, связанные с должниками акционерных обществ: установив особенности дополнительной эмиссии, Закон ничего не сказал о процедуре увеличения уставного капитала обществ с ограниченной ответственностью. В результате этого недостатка юридической техники Закона могут возникнуть проблемы.

Осуществление дополнительной эмиссии во внешнем управлении должно иметь определенные особенности - это продиктовано сущностью конкурсных отношений. В настоящее время установлены следующие особые правила:

- могут быть выпущены только обыкновенные акции;

- допустима только денежная форма оплаты акций;

- размещение акций осуществляется только по закрытой подписке;

- срок размещения не может превышать трех месяцев; при этом государственная регистрация отчета об итогах размещения акций должна быть осуществлена не позднее, чем за месяц до даты окончания внешнего управления;

акционеры имеют преимущественное право приобретения акций дополнительной эмиссии. Это право реализуется путем предоставления им возможности в течение не более чем 45 дней с даты начала размещения акций возможности приобрести эти акции.

Отметим препятствия к осуществлению управляющим увеличения уставного капитала юридического лица, существующие в ГК РФ. В п. 2 ст. 100 ГК РФ установлено, что «увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков не допускается». Для того чтобы обосновать, что увеличение уставного капитала, возможно, следует учесть два обстоятельства. Во-первых, ГК РФ предусматривает урегулирование конкурсных отношений специальным законом; во-вторых, ГК РФ не отвечает на вопрос о том, что такое увеличение уставного капитала для покрытия убытков. Представляется, что целью

139

увеличения уставного капитала АО в конкурсном процессе является не покрытие убытков, а достижение целей внешнего управления, т.е. восстановление платежеспособности должника. Исходя из этого, мы можем сделать вывод о том, что ч. 2 ст. 100 ГК РФ к данным отношениям не применяется.

Поскольку возможно признание выпуска дополнительных акций недействительным либо несостоявшимся, необходимо решить проблему статуса субъектов, приобретших акции этого выпуска. Исходя из сути отношений, они становятся текущими кредиторами, т.е. должны получить стоимость акций немедленно. Закон попытался защитить таких субъектов, установив в п. 5 ст. 114, что денежные средства возвращаются таким лицам «вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной настоящим федеральным законом». Эту попытку следует считать неудачной, так как из нее можно сделать вывод, в соответствии с которым рассматриваемые требования подпадают под мораторий и удовлетворяются хоть и вне очереди, но тогда, когда будет осуществлен переход к удовлетворению требований кредиторов (т.е. по окончании внешнего управления). Соответственно, гораздо меньше проблем толкования возникло бы, если бы норма п. 5 ст. 114 в Законе отсутствовала - тогда можно было бы действовать бы в соответствии с общими положениями конкурсного права, исходя из которых текущие требования удовлетворяются по мере наступления срока их исполнения.

Как видим, для осуществления дополнительной эмиссии акций установлены серьезные препятствия. При этом, как справедливо отмечает В.Ф. Попондопуло, главная проблема - проблема определения приоритета законодательных актов: «С юридической точки зрения основной вопрос сводится к тому, нормы какого законодательства являются специальными, а следовательно, подлежащими приоритетному применению - законодательства о банкротстве или законодательства акционерного?»¹⁶⁷ На наш взгляд, нормы Закона о банкротстве следует

См.: Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. - М.: Юрист, 2001. С. 198.

140

рассматривать как специальные (lex specialis) по отношению к нормам акционерного права (lex generalis). Такое же мнение высказывают многие ученые¹⁶⁸.

Для сравнения отметим, что некоторые из рассматриваемых Законов государств СНГ и Балтии прямо предусматривают возможность дополнительной эмиссии при проведении восстановительных процедур (в частности, Законы Казахстана и Украины).

Вторая ситуация, когда может потребоваться увеличение уставного капитала должника - осуществление особого мероприятия, которое может быть названо обменом долга на доли участия ООО либо на акции АО, - так называемое «акционирование долга».

Вопрос об акционировании долга возникает, если один или несколько кредиторов пожелают простить должнику долг в обмен на предоставление им возможности участвовать в управлении. В результате кредитор станет участником юридического лица, перестав быть конкурсным кредитором, а должник, возможно, сможет расплатиться с остальными кредиторами и продолжить функционирование. Ситуация достаточно разумная, поскольку осуществление указанных мероприятий может привести к достижению целей внешнего управления. Особенно актуально это мероприятие в ситуации, когда единственными заинтересованными в получении акций должника субъектами являются кредиторы.

При этом возникают следующие практические проблемы. Во-первых, не ясно, как следует рассчитывать стоимость долей участия, подлежащих передаче кредитору в обмен на прощение долга. Во-вторых, не определен порядок действий при наличии нескольких кредиторов, желающих обменять долг на доли участия, особенно в ситуациях, когда один из них против участия других. Поскольку Закон эти проблемы не решает, представляется, что названные вопросы могут быть решены либо по соглашению управляющего с кредиторами, либо на собрании кредиторов.

См.: Попондопуло В.Ф. Проблемы законодательства о несостоятельности // Кодекс-info. - 2000. - № 12. - С. 6; Сальников С. Двойное дно долговой ямы // Российская газета. 2000. 5 октября.; Лебедев И.К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления // Кодекс-info. - 2000. -№ 1. - С. 10.

141

Осуществление акционирования долга разумно и обоснованно, если не нарушает права учредителей (участников), т.е. осуществляется по их ходатайству. Акционирование долга выгодно как кредитору, получающему доли участия (т.е. возможность управлять юридическим лицом), так и остальным кредиторам, т.к. увеличится вероятность удовлетворения их требований (и даже если внешнее управление закончится неудачей, то кредитор, акционировавший долг, не будет относиться к какой-либо очереди). Выгодно это и должнику, т.к. позволит восстановить платежеспособность.

В рамках данного мероприятия кредитор должен будет получить определенное количество долей участия (акций) должника - скорее всего, это должно будет быть количество, достаточное для влияния на принятие решений юридическим лицом. Где внешний управляющий может взять эти акции? В соответствии с законами «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» допускается нахождение у общества собственных долей в уставном капитале. Однако срок нахождения у общества своих долей ограничен одним годом. Кроме того, количество таких долей ограничено 10% уставного капитала. Поэтому может возникнуть необходимость в дополнительной эмиссии. При этом возникают непреодолимые препятствия в виде требования оплаты дополнительных акций только денежными средствами (соответственно, в контексте данной проблемы особую актуальность может приобрести толкование отсутствия в Законе регламентации увеличения уставного капитала ООО). Но даже если необходимости в увеличении уставного капитала (имеющихся у общества собственных акций окажется достаточно) не возникнет, осуществить обмен долга на доли участия (акционирование долга) все равно будет затруднительно в силу норм ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ, не допускающих освобождение участника ООО либо акционера (соответственно) от обязанности по внесению вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета требований к обществу. Ситуация, когда долг меняется на долю участия, может быть расценена именно как оплата уставного капитала путем зачета. Однако в этом контексте следует отметить, что ч. 2 п. 1 ст. 156 Закона в качестве одного из условий мирового соглашения обмен долга на акции или доли

142

участия предусматривает (подобную норму содержал и Закон 1998 г.), хотя проблема оплаты уставного капитала зачетом требований к обществу при этом возникает.

Представляется целесообразным установить в Законе о банкротстве исключение из п. 4 ст. 114 (предусматривающего оплату дополнительных акций только денежными средствами) для случаев, когда на основании решения учредителей (участников) дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (т.е. по сути в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона имеют приоритетное применение (хотя такое толкование весьма небесспорно).

Еще одна возможная ситуация, связанная с изменением структуры управления юридическим лицом-должником, носит название замещения активов; она представляет собой создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник. Таким образом, возникает юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы, и не имеющее долгов. Реализация акций нового юридического лица позволит получить средства, достаточные для осуществления полного расчета с кредиторами. Покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника.

Соответственно, при этом управляющий должен передать новому юридическому лицу имущество должника, на что, очевидно, нужно согласие кредиторов. Внешний управляющий, принимая указанные решения, реализует полномочия не только руководителя, но и органов управления юридического лица, поэтому их согласие необходимо. В результате должник остается без имущества, но с акциями нового ОАО, реализация которых должна создать условия для расчетов с кредиторами, его бизнес будет функционировать в рамках вновь созданного ОАО.

Закон 1998 г. не предусматривал подобных мероприятий, однако на практике они осуществлялись, т.к. не противоречили законодательству. Более того,

143

рассмотренная модель предлагалась в качестве процедуры ускоренного банкротства постановлением Правительства РФ №476 от 22 мая 1998 г.¹⁶⁹ К сожалению, Закон 1998 г. не предусматривал никаких механизмов защиты учредителей (участников), что приводило к использованию этого достаточно разумного и действенного способа восстановления платежеспособности для захвата бизнеса, что противоречит сути и целям конкурсного права.

Закон 2002 г. предложил регламентацию рассматриваемого механизма, определив его как замещение активов. Совершенно обоснованно Закон установил, что данное мероприятие осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления, в который включается на основании ходатайства учредителей (участников).

Недостатком правовой регламентации замещения активов представляется то, что из нормы п. 1 ст. 115 Закона можно сделать вывод о том, что в уставный капитал нового (новых) АО должно быть внесено все имущество должника. На наш взгляд, целесообразно применить толкование, в соответствии с которым возможно замещение части активов, если будет доказано, что реализация акций нового АО, имеющего эти активы, позволит должнику удовлетворить все требования кредиторов и продолжить функционирование. Последнее необходимо всегда учитывать, т.к. в этом - один из параметров достижения целей внешнего управления. Если же должник лишается всего имущества, то продолжение им нормальной деятельности становится практически невозможным. Прекращение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) приведет к появлению юридического лица, не обладающего активами, и, следовательно, к скорой его ликвидации в соответствии с нормами ГК РФ и корпоративного законодательства.

Закон предусматривает определенный порядок реализации акций нового АО. Они реализуются на открытых торгах либо (если это предусмотрено планом внешнего управления) на организованном рынке ценных бумаг.

Постановление Правительства РФ от 22 мая 1998 г. № 476 «О мерах по повышению эффективности применения процедур банкротства» (Утратило силу).

144

По критерию порядка реализации акций может быть предложен еще один способ восстановления платежеспособности должника, основанный на изменении структуры управления, который Законом не предусмотрен (как, впрочем, и акционирование долга). Суть данного способа в следующем. Имущество должника передается учреждаемому АО (как и при замещении активов), однако его акционером становится не только сам должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции правами требования к должнику. В результате должник теряет всех или большинство кредиторов (в последнем случае с остальными расплачивается), что приводит к восстановлению платежеспособности. По своей сути данный способ можно назвать акционированным замещением активов. Препятствий к его осуществлению со стороны ГК РФ нет, т.к. оплаты уставного капитала путем зачета требований к обществу не происходит (осуществляется оплата требованиями к другому обществу, что допустимо). Реальным препятствием в осуществлении акционированного замещения активов могут быть названы нормы п. 5, 6 ст. 115 Закона 2002, устанавливающие порядок продажи акций нового юридического лица. В принципе, представляется возможным обосновать неприменение этих норм тем, что акционированное замещение активов является особым мероприятием внешнего управления, не предусмотренным Законом.

Предлагается дополнить ст. 115 ФЗ Закона 2002 пунктом семь следующего содержания: «7. По совместному ходатайству должника и большинства кредиторов планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, кредиторам должника, которые оплачивают акции своими правами требования к должнику». Отметим, что рассматриваемый способ может применяться и в ином варианте - путем создания ООО (в этом случае термин «акционированное замещение активов» будет употребляться несколько условно).

Как следует из сказанного, все манипуляции с уставным капиталом юридического лица - должника в настоящее время могут осуществляться только по

145

воле его учредителей (участников). Такая позиция законодателя может вызвать только одобрение, на что указывает, в частности, В.В. Витрянский¹⁷⁰.

Осуществление в рамках внешнего управления реорганизации юридического лица - должника нередко происходит на практике, причем, как правило, как звено в цепи злоупотреблений, направленных на захват компании. В общем реорганизация может быть целесообразна, однако ее осуществление должно происходить по ходатайству учредителей (участников), а не по решению внешнего управляющего. К сожалению, соответствующей компетенцией органы управления должника в настоящее время не обладают, что может привести к негативным последствиям (при том, что проведение реорганизации на стадии внешнего управления не запрещено Законом). Исходя из сути гражданских и конкурсных отношений во внешнем управлении, правомерно осуществление только одну из форм реорганизации -выделение - поскольку во всех остальных случаях происходит прекращение реорганизуемого юридического. лица с правопреемством, а говорить о правопреемстве в отношении статуса должника - участника конкурсных отношений не вполне обоснованно. Тем не менее, на практике встречаются случаи, например, разделения, когда в разделительном балансе указывается, какое из новых юридических лиц становится должником в конкурсном процессе (причем нередко этому субъекту какое-либо ценное имущество не передается).

Представляется, что, поскольку порядок реорганизации не установлен Законом 2002, она осуществляется в соответствии с требованиями ГК РФ. При этом возникают неразрешимые проблемы, связанные с определением порядка соблюдения требований ГК РФ (п. 2 ст. 60 ГК РФ установлено, что в процессе реорганизации кредиторы имеют право требовать прекращения либо досрочного исполнения всех обязательств с возмещением убытков) при учете существующих ограничений (в частности, моратория).

Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. - 2003. -№1.-С. 14.

146

Из вышесказанного следует, что осуществление реорганизации во внешнем управлении сопряжено с неэквивалентно серьезными проблемами, что заставляет задуматься об использовании каких-либо иных механизмов.

Значительная часть полномочий внешнего управляющего касается работы с кредиторами. Прежде всего управляющий обязан принимать поступающие по почтовому адресу должника требования кредиторов. В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона кредитор вправе предъявить свое требование в любой момент в ходе внешнего управления. Отметим, что в настоящее время требование должно быть направлено и внешнему управляющему, и в арбитражный суд.

Управляющий обязан, получив требование, в течение 5 дней с момента получения требования уведомить представителя учредителей (участников) должника или представителя собственника имущества унитарного предприятия о получении требования и предоставить им возможность ознакомиться с требованием и документами, на которых оно основывается. Очевидно, исполнение данной обязанности в ряде случаев - при наличии большого числа постоянно поступающих требований - будет крайне проблематичным.

Практическая проблема состоит в том, что у управляющего нет обязанности уведомлять о поступивших требованиях реестровых кредиторов. Однако эти кредиторы имеют право (наряду с управляющим и представителем учредителей (участников) заявить возражения на требования. Представляется необходимым включить кредиторов в число лиц, которых следует уведомлять о требованиях кредиторов. Как отмечалось ранее, в реестр требования вносятся только на основании определения арбитражного суда (что представляется неразумным для установленных требований). Таким образом, получив определение суда, управляющий обязан внести требование в реестр либо направить соответствующую информацию реестродержателю (о том, какие при этом возникают проблемы на практике, мы говорили выше).

Одно из важнейших правомочий управляющего - право отказаться от некоторых сделок, совершенных должником. Эта проблема получила название проблемы текущих контрактов. Суть ее в том, что обычно существует некоторое

147

количество договоров, заключенных должником, срок исполнения которых приходится на период внешнего управления. Это означает, что такие требования являются текущими и не подпадают под действие моратория, т.е. должны быть исполнены. Между тем исполнение таких договоров не всегда выгодно для должника. Поэтому вполне целесообразно предоставление управляющему права оценить необходимость исполнения указанных договоров и, в случае ее отсутствия, отказаться от них. Проблемы, с этим связанные, вызывают интерес у ученых¹⁷¹.

Следует отметить, что проблема текущих контрактов решалась и в российском дореволюционном конкурсном праве, но тогда регулирование было противоположным - для признания договора необходимо было об этом заявить. Договоры, по которым не заявлялось согласие, не подлежали исполнению. Подобные правила установлены сейчас Законом Молдовы - в соответствии с п. 1 ст. 19 этого Закона управляющий должен в срок не более 3 недель после своего назначения известить контрагентов о подтверждении либо расторжении договоров. «Если он не сделает этого, договор считается расторгнутым и управляющий впоследствии не может требовать его исполнения».

Положение об отказе от сделок должника содержатся в ст. 77 Закона 1998 г. и в ст. 102 Закона 2002 г. Их наличие соответствует ст. 310 ГК РФ, которая устанавливает, что односторонний отказ от обязательств не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Внешнему управляющему дается три месяца с момента введения внешнего управления (а не с момента его назначения управляющим), чтобы отказаться от исполнения договоров, не исполненных сторонами полностью либо частично (отметим, что российское дореволюционное право положений о сроке для заявления согласия не содержало). Заявить отказ можно от следующих договоров: 1) заключенных должником до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; 2) заключенных должником в течение наблюдения без

¹⁷¹ См.: Дихтяр А.И. Банкротство: условия действительности одностороннего отказа арбитражного управляющего от исполнения договоров должника // Арбитражный и гражданский процесс. - 2001. - №3; Полуэктов М. Отказ от исполнения договоров как способ защиты интересов должника и кредиторов в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) // Юрист. - 2000. - № 1.

148

согласия временного управляющего (очевидно, в этом случае речь идет о договорах, согласие на которые не требовалось; сделки, заключенные без согласия, если оно требовалось, ничтожны, поэтому отказ от них не заявляется), а также в течение финансового оздоровления (если не требовалось согласие на сделку собрания кредиторов либо административного управляющего).

В отношении сделок, заключенных должником после получения необходимых согласий, положения об отказе не применяются. Расторжение таких договоров производится по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК РФ.

На практике возникают ситуации, когда управляющий заявляет отказ от договора, который подлежал исполнению должником задолго до возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Подобные действия недопустимы, поскольку не соответствуют Закону.

Может ли внешний управляющий заявить отказ от исполнения части договора? Исходя из сути конкурсных отношений, можно сделать вывод о допустимости отказа от части сделки, однако Закон не решает вопрос о том, должен ли управляющий заявлять отказ от всей сделки полностью, либо такой отказ может быть частичным. Следует отметить, что некоторые ученые отвечают на поставленный выше вопрос, исходя из общих положений законодательства: «Представляется, что препятствий для того чтобы внешний управляющий заявил отказ от исполнения договора должника только в части, не имеется, тем более что это допускается гражданским законодательством (ст. 310; п. 3 ст. 450 ГК РФ)»¹⁷². Приведенное мнение особенно актуально для ситуаций, когда должник не осуществил частичного исполнения договора.

Закон 2002 г. не стал конкретизировать основания отказа от сделок, оставив только общее правило: отказ возможен, если исполнение сделки препятствует восстановлению платежеспособности должника или если исполнение повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками. Как видим, второе

¹⁷²См.: Белых B.C., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). - М.: Норма, 2000. С. 164.

149

основание является, по сути, частью первого, так как если исполнение влечет убытки, то это, безусловно, препятствует восстановлению платежеспособности.

На практике нередки ситуации, когда управляющий заявляет отказ от сделок без какой-либо аргументации, в том числе тогда, когда целесообразность отказа сомнительна.

Представляется необходимым в рамках толкования установить, что управляющий обязан, отказываясь от исполнения сделок, представить доказательства того, что исполнение действительно не соответствует интересам должника.

Таким образом, внешний управляющий обладает достаточно широкими полномочиями по отказу либо признанию текущих контрактов. Если в течение трех месяцев после введения внешнего управления отказ не заявлен, кредитор становится текущим.

Каков статус кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался? Исходя из сути отношений, представляется, что такие кредиторы должны получать право на возмещение убытков во внеочередном (но не текущем) порядке по окончании моратория. Закон 1998 г. предоставлял такому кредитору право только на возмещение реального ущерба, вызванного отказом от исполнения договора. В соответствии с п. 3 ст. 70 Закона 1998 г. мораторий на эти требования распространялся. На практике в ряде случаев такой кредитор становился кредитором пятой очереди. При этом п. 2 ст. 111 Закона 1998 г. относил требования кредиторов в части возмещения убытков (равно как и требования по взысканию финансовых санкций) фактически к шестой очереди (подробнее об этом говорилось выше).

Закон 2002 г. предоставил рассматриваемой категории кредиторов право на возмещение всех убытков (как реального ущерба, так и упущенной выгоды). В силу п. 3 ст. 95 Закона данные требования подпадают под мораторий. Однако проблему порядка удовлетворения требований Закон 2002 г. (как и Закон 1998 г.) не решает, что оставляет возможность толкования, в рамках которого обосновывается отнесение данного требования к третьей очереди (со всеми вытекающими из этого невыгодными для кредитора последствиями).

150

На наш взгляд, при отсутствии специального указания, требования кредиторов, от сделок с которыми управляющий отказался, должны удовлетворяться во внеочередном порядке, ибо по сути они являются текущими, поскольку возникли в течение внешнего управления.

Представляется необходимым внести в Закон изменения, в соответствии с которыми управляющий может отказаться только от сделок, которые полностью контрагентом не исполнены (о частичном исполнении может идти речь, если это предусмотрено договором). Другой вариант - указать в Законе, что управляющий не может отказаться от сделки после принятия им исполнения по этой сделке.

Следует обратить внимание, что заявление отказа от сделок не предусматривает проверок либо утверждений ни со стороны собрания (комитета) кредиторов, ни со стороны арбитражного суда (отсутствие подобных механизмов является недостатком правовой регламентации Закона).

Представляется, что положения об отказе от сделок направлены на установление особенностей конкурсных отношений и применяются только для целей производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Соответственно, за рамками конкурсного процесса эти ограничения не должны применяться, т.е. кредитор, от сделки с которым управляющий отказался, и который не приобрел статус конкурсного путем заявления требований об убытках, имеет право защищать свои интересы, настаивая на исполнении договора либо на возмещении убытков после окончания конкурсного процесса.

Положения об отказе от договоров присутствуют далеко не во всех Законах стран СНГ и Балтии. Наиболее полно воспринимают российскую модель Законы Украины, Казахстана и Узбекистана, предусматривая те же основания отказа от текущих контрактов. Обращает на себя внимание тот факт, что Закон Украины предоставляет контрагенту, от сделки с которым управляющий санацией отказался, возможность заявить свои требования о возмещении реального ущерба в течение 30 дней, причем этот срок является пресекательным (данная норма вполне соответствует общей продолжниковой направленности Закона Украины). Закон Узбекистана подобной нормы не содержит. Закон Грузии предоставляет

151

управляющему право «выполнить договор или отказаться от него»; при этом основания отказа не установлены. В отношении последствий сказано, что «другая сторона не должна иметь привилегированное требование».

Следует отметить, что отсутствие в законодательствах некоторых государств положений об отказе от текущих контрактов позволяет сделать вывод о прокредиторской направленности соответствующих Законов (поскольку отказ от договоров выгоден должнику и, соответственно, невыгоден кредиторам).

Еще одним важнейшим правомочием внешнего управляющего является право заявлять ходатайства в суд о признании сделок должника недействительными (как видим, в отличие от отказа от сделок, здесь речь идет о полномочиях суда). Возможность признавать недействительными сделки должника соответствует сущности и целям конкурсного права, поскольку определенные сделки могли быть

173

совершены с нарушением законодательства, что отмечается учеными . При этом целесообразно выделение в законе, регламентирующем конкурсные отношения, особых категорий сделок, опровержение которых возможно, наряду с применением общих положений гражданского права об основаниях недействительности сделок.

Большое практическое значение имеет система оснований недействительности сделок, принятая конкурсным Законом. Установленная в настоящее время система оснований (которая представляет собой слегка подкорректированную систему, принятую Законом 1998 г., с сохранением многих его пробелов и неточностей) следующая:

1. Сделка должника может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Очевидно, речь идет об основаниях, предусмотренных ГК РФ, иными законами, в том числе Законом о банкротстве. По таким основаниям сделка может быть признана недействительной, если совершена до момента введения внешнего управления.

2. Сделка совершена должником с заинтересованным лицом. Представляется, что заинтересованность определяется по правилам ст. 19 Закона, а также в

¹⁷³ См., например: Дубинчин А.А. Недействительность сделок должника в законодательстве о банкротстве // Хозяйство и право. -1999. -№ 5; Свит Ю.П. Недействительность сделок должника при банкротстве//Закон. - 2002. -№ 1.

152

соответствии с нормами корпоративного права. Опровержение такой сделки возможно, только если в результате ее исполнения кредиторам либо должнику были или могут быть причинены убытки (Закон 1998 г. ничего не говорил о последствиях причинения убытков должнику - соответственно, данный недостаток был исправлен). О сроках, в течение которых должны быть совершены указанные сделки, Закон также ничего не говорит, из чего следует сделать вывод о наличии всех тех проблем, о которых говорилось применительно к предыдущей категории оснований.

3. Сделка направлена на предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Опровержение такой сделки возможно, если она совершена в течение 6 месяцев до подачи заявления о признании должника банкротом, а также в период после принятия заявления. Как видим, в данном случае проблема срока совершения сделки решена.

Обращает на себя внимание другая проблема: п. 3 ст. 103 Закона 2002 (как и п. 3 ст. 78 Закона 1998 г.), устанавливающий указанное правило, не учитывает период времени между подачей и принятием заявления. Соответственно, возникает вопрос - какова судьба сделок, совершенных в этот период? Конечно, к ним должны применяться общие правила, однако буквальное толкование позволяет сделать вывод о том, что сделки, совершенные после подачи заявления и до его принятия, признанию недействительными не подлежат.

Очень важное практическое значение имеет ответ на вопрос о том, что такое предпочтительное удовлетворение требований? Исходя из Закона 2002, не уточняющего это понятие, можно прийти к самой широкой трактовке и считать предпочтительным любое внеочередное удовлетворение очередного требования. Представляется целесообразным внести в Закон изменения, с тем, чтобы данное основание опровержения сделок применялось только в случаях, если речь идет о досрочном исполнении требований (иначе можно будет признать недействительной практически любую сделку, что не соответствует сути конкурсных отношений).

Положительным моментом действующего Закона является то, что признать недействительной по указанному основанию можно сделки, совершенные как с кредиторами, так и с субъектами, кредиторами не являющимися. Отрицательным

153

моментом является тот факт, что в соответствии с нормами Закона очень сложно признать недействительной сделку, которая не повлекла предпочтительное удовлетворение одних кредиторов перед другими, а повлекла возникновение убытков у должника.

4. Сделка связана с выплатой доли либо выделом пая участнику должника -юридического лица. Такая сделка может быть признана недействительной, если была совершена за 6 месяцев до подачи в арбитражный суд заявления о банкротстве либо после принятия этого заявления.

Правовая регламентация рассматриваемого основания Законом 2002 г. значительно изменена. В силу п. 4 ст. 78 Закона 1998 г. участник, сделка по выплате (выделу) доли (пая) с которым признана недействительной, должен был вернуть должнику все полученное по сделке, а сам становился кредитором пятой очереди. Проблема в том, что бывшие участники юридического лица - должника, получившие стоимость доли (пай), могут быть добросовестными и, соответственно, недобросовестными. К последним относятся те решения о выходе, которые приняты после возбуждения производства по делу о банкротстве, поскольку с момента введения наблюдения должник не вправе принимать решения о выходе из состава участников должника, о приобретении у акционеров ранее выпущенных акций. Очевидно, что сделки, совершенные в нарушение этого положения, считаются ничтожными. Таким образом, п. 4 ст. 78 Закона 1998 г. установил особые последствия ничтожности этих сделок. В результате недобросовестные участники получают приоритет - они становятся кредиторами пятой очереди, в то время как другие участники вообще не являются конкурсными кредиторами и могут претендовать на удовлетворение своих требований только из имущества, оставшегося после удовлетворения всех очередных требований. Очевидно, что отнесение к пятой очереди оправдано только для добросовестных участников, получивших стоимость доли (пай) до возбуждения производства по делу о банкротстве должника.

Закон 2002 г. учел рассмотренный недостаток, дифференцировав последствия недействительности сделок с бывшим участником на две группы по критерию срока

154

совершения сделки. Первая группа - сделки, совершенные в течение шести месяцев до подачи заявления о признании должника банкротом (осведомленность о финансовых проблемах не учитывается). Эти сделки являются оспоримыми. Их недействительность возможна, если исполнение такой сделки нарушает права и законные интересы кредиторов (бывший учредитель становится кредитором третьей очереди). Из последнего следует, что Закон презюмирует данного субъекта добросовестным. Недостатком Закона является невозможность опровержения данной презумпции - даже если доказано, что выход участника был осуществлен в период, когда о неплатежеспособности должника было широко известно (либо даже если выход был спланирован остальными участниками), отсутствуют механизмы применения к такому субъекту норм иных, нежели к субъекту добросовестному.

Вторая группа - сделки, совершенные после принятия заявления о банкротстве должника. Такие сделки ничтожны. Бывший участник получает возможность удовлетворить свои требования из имущества, оставшегося после удовлетворения всех требований кредиторов.

Недостатком норм Закона, посвященных опровержению сделок, является то, что он использует исключительно объективный критерий в оценке сделки. Субъективный критерий (например, умысел на причинение сделкой убытков) не учитывается. Таким образом, в настоящее время невозможно признать недействительной сделку, совершенную более чем за шесть месяцев до подачи заявления о банкротстве, даже если будет доказано, что эта сделка была совершена с целью причинить кредиторам и должнику убытки (если, конечно, эта сделка не противоречит ГК РФ, другим законам и правовым актам). Представляется необходимым использование как объективного, так и субъективного критериев опровержения сделок. Заметим, что из субъективной теории исходил Закон 1992 г., ч. 2 п. 1 ст. 28 которого допускала признание недействительными сделок независимо от сроков их совершения, если они были совершены должником с намерением причинить вред кредиторам, и кредиторы, в пользу которых указанные действия были совершены, знали об этих намерениях должника.

155

По первым двум основаниям заявлять соответствующие ходатайства в суд имеет право только внешний управляющий; по двум следующим - внешний управляющий и любой конкурсный кредитор. Полагаем, что целесообразно эти положения Закона изменить с тем, чтобы кредиторы могли ходатайствовать в суд об опровержении сделок должника по любому основанию.

Практическая проблема состоит в том, что, к сожалению, Закон (как новый, так и ранее действовавший) не отвечает на вопрос о порядке признания недействительными сделок, совершенных внешним управляющим (выше мы затрагивали эту проблему). Во-первых, в ст. 103 Закона говорится о «сделках должника», вследствие чего истцы вынуждены доказывать, что сделки, совершенные управляющим, являются сделками должника. Во-вторых, как отмечалось, по первым двум категориям сделок соответствующее ходатайство в суд может быть подано только самим управляющим. Таким образом, в случае необходимости признания недействительной сделки внешнего управляющего как не соответствующей закону (в том числе Закону о банкротстве), кредитор должен обратиться к управляющему, и только потом (если управляющий не ответит, что вероятнее всего произойдет) жаловаться в суд на его действия. Безусловно, этот процесс отнимает много времени, что отрицательно влияет на его эффективность.

Более того, логично было бы предоставить возможность заявлять в суд ходатайства об опровержении сделок всем заинтересованным лицам, в том числе не являющимся кредиторами. В качестве наиболее заинтересованных можно отметить учредителей (участников) должника, которые не имеют возможности влиять на действия управляющего, но которые прямо заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника. Поэтому весьма вероятно, что участники обратят внимание на незаконные действия управляющего. К сожалению, в настоящее время что-либо изменить без участия кредиторов они не могут, а кредиторы могут быть в этом не заинтересованы.

Проблемам недействительности сделок уделяют внимание практически все Законы государств СНГ и Балтии. Наиболее близкий к российскому порядок признания сделок недействительными установлен Законами Казахстана,

156

Узбекистана и Украины. Последний имеет важную особенность, которая может быть расценена как прокредиторскии элемент в целом продолжникового Закона. Эта особенность состоит в том, что Закон Украины урегулировал статус кредиторов, от договоров с которыми управляющий отказался, - эти кредиторы становятся текущими, т.е. их требования подлежат немедленному удовлетворению.

Наименее детально данная проблема рассматривается Законом Азербайджана, который практически только определяет возможность опровержения некоторых сделок. Достаточно общими категориями ограничивается и Закон Грузии, связывая возможность опровержения сделок с целью нанесения ущерба кредиторам (если контрагент знал об этой цели) и передачей ценностей «лицам, находящимся в близком окружении неплатежеспособного должника». При этом в Законе Грузии хоть и нечетко, но просматривается наличие субъективного критерия опровержения сделок, в то время как названные выше акты исходят из критерия объективного.

В целом из объективных факторов исходит Закон Молдовы, устанавливая в ст. 20 более 10 оснований признания сделок недействительными (такими факторами являются безвозмездный характер сделки, определенный срок ее совершения, субъект сделки и другие). Субъективный элемент проявляется в Законе Молдовы очень интересно и необычно - применительно к последствиям опровержения сделки - право требования к должнику контрагент, возвративший имущество, получает, только если «участие его в этой сделке не имело тайного умысла препятствовать, задерживать или вводить в заблуждение кредиторов должника».

Наиболее интересное сочетание объективных и субъективных критериев недействительности сделок наблюдается в Законах Латвии и Эстонии (при этом преимущественно используется субъективный элемент). Так, согласно ст. 43 Закона Эстонии недействительной может быть признана сделка, совершенная в течение года до возбуждения конкурсного процесса (а также после его возбуждения), если «совершением сделки должник сознательно причинил вред интересам кредиторов»; в течение 3 лет до открытия конкурса, если «должник обусловил свою несостоятельность совершением преступления, и другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что совершением сделки должник причиняет вред

157

интересам кредиторов»; в течение 5 лет до открытия конкурса, «если совершением сделки должник сознательно причинил вред интересам кредиторов, а другая сторона сделки, являясь аффилированным лицом должника, знала или должна была знать об этом». Кроме того, должник презюмируется сознательно действовавшим во вред кредиторам, если сделка была совершена в течение 10 дней до возбуждения производства и после его возбуждения (в Латвии этот срок равен месяцу).

Объективный элемент опровержения сделок проявляется в определении категорий сделок, которые признаются недействительными независимо от того, причинил ли должник сознательно вред кредиторам и знал ли контрагент о причинении вреда. К этим сделкам в Эстонии относятся договоры дарения и сделки, направленные на возврат должником долга (заключенные в течение определенных периодов времени в зависимости от различных факторов). В Латвии, помимо этого, указанные правила применяются к договорам содержания и залога.

Исходя из предложенной выше классификации, обязанности внешнего управляющего автор делит на общие и специальные. Общие обязанности:

1) Принятие мер по защите имущества должника. Представляется, что это могут быть меры как фактического, так и юридического характера. При этом управляющий может настаивать на том, чтобы руководитель должника не препятствовал осуществлению этих мер.

2) Анализ финансового состояния должника, его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, положения на товарных рынках. Такой анализ необходим на любой стадии конкурсного процесса. Осуществление анализа финансового состояния должника диктуется соображениями экономического характера - все мероприятия должны соответствовать интересам должника как хозяйствующего субъекта в частности и экономики в целом. Правила проведения финансового анализа утверждены постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367¹⁷⁴. Эти Правила содержат 4 приложения: «Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета»;

¹⁷⁴ Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367 // Собрание законодательства Российской Федерации от 30 июня 2003 г. - № 26. - Ст. 2664.

158

«Требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках»; «Требования к анализу активов и пассивов должника»; «Требования к анализу возможности безубыточной деятельности должника».

3) Рассмотрение заявленных требований кредиторов. Управляющий обязан анализировать заявленные требования, принимать меры к их установлению, в необходимых случаях направлять кредиторам определенные уведомления и ответы, вносить требования в реестр.

4) Выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства. Следует отметить, что эти термины Закон 2002 г. не содержит, но сохранены указания на признаки как преднамеренного, так и фиктивного банкротства в п. 3,4 ст. 10 Закона.

5) Осуществление полномочий, связанных с реестром требований кредиторов -ведение реестра, внесение в него записей и исключение записей. Новеллой Закона 2002 является норма, в соответствии с которой любая информация, за исключением требований по заработной плате, вносится в реестр на основании определения суда в конкурсном процессе (о возникающих в связи с этим проблемах говорилось выше и будет сказано ниже); предоставление реестра лицам, требующим проведения общего собрания, в течение 3 дней с даты получения требования. Отметим, что все связанные с реестром полномочия у управляющего могут отсутствовать, если реестр ведет особый субъект - реестродержатель - его статус определен ст. 16 Закона.

6) Сохранение конфиденциальности сведений, охраняемым законодательством (в т.ч. сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну), если эти сведения стали ему известны в связи с исполнением обязанностей управляющего;

7) осуществление иных функций, установленных Законом. Например, в некоторых случаях управляющий обязан созвать собрание кредиторов, обязан при заключении определенных сделок спрашивать согласие собрания либо комитета кредиторов, публиковать определенную информацию и т.д.

Исполняя свои обязанности, управляющий должен действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Эта норма п. 6 ст. 24 представляется очень важной, т.к. позволяет сделать вывод о том, что статус

159

управляющего не связан с интересами каких-либо субъектов, а определяется целями достижения общественной пользы, что, в конечном счете, соответствует интересам всех участников конкурса.

Внешний управляющий в соответствии со статьей 99 Закона имеет определенные специальные обязанности:

1) Принятие имущества и осуществление инвентаризации, которая проводится в обязательном порядке, даже если внешний управляющий не видит необходимости в ее проведении.

2) Осуществление управления имуществом должника. По общему правилу управляющий обязан делать это лично.

3) Разработка и представление собранию кредиторов плана внешнего управления в соответствии со ст. 106-109 Закона.

4) Ведение бухгалтерского, финансового, статистического учета и контроля.

5) Работа с требованиями кредиторов - принятие, изучение, при необходимости заявление возражений - в целях установления требований в соответствии со ст. 100 Закона.

6) Принятие мер по взысканию задолженности перед должником (дебиторской задолженности). Указанные меры могут быть любыми и направлены на взыскание как денежных средств, так и иного имущества. Управляющий может действовать в интересах должника самостоятельно либо от его имени обращаться в судебные органы. Наиболее интересна ситуация, когда внешний управляющий заявляет в суд о банкротстве дебитора либо участвует в соответствующем конкурсном процессе.

7) Ведение реестра требований кредиторов.

8) Исполнение плана внешнего управления - осуществление мероприятий, в нем названных, с соблюдением требований Закона.

9) Информирование комитета и собрания кредиторов о ходе проведения внешнего управления.

10) Представление отчета об итогах реализации плана внешнего управления. Интересным и новым в свете действующего Закона о банкротстве выглядит

институт обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего.

160

Закон предусматривает материальную ответственность арбитражных управляющих за результаты своей деятельности, а в качестве финансового обеспечения данной ответственности вводит обязательное страхование гражданской ответственности арбитражных управляющих.

Начиная с декабря 2002 г. все арбитражные управляющие заключают договор страхования профессиональной ответственности на срок не менее чем год с обязательным последующим возобновлением на тот же срок. Застрахованная ответственность в данном случае - это ответственность за ущерб, причиненный третьим лицам, в связи с осуществлением страхователем деятельности в качестве арбитражного управляющего. Третьими лицами являются: во-первых, должник (лицо, дело о банкротстве которого рассматривается арбитражным судом); во-вторых, кредитор должника¹⁷⁵.

Минимальная сумма финансового обеспечения (страховая сумма по договору страхования) не может быть менее, чем три миллиона рублей в год. Также в течение десяти дней с момента утверждения арбитражного управляющего судом, он должен дополнительно застраховать свою ответственность на сумму, зависящую от балансовой стоимости активов должника¹⁷⁶.

С момента вступления в силу нового Закона судьи внимательно относятся к выполнению арбитражными управляющими положений законодательства о наличии финансового обеспечения деятельности и требуют от арбитражных управляющих, назначаемых на ведение дела о банкротстве, наличия заключенного договора страхования ответственности¹⁷⁷.

Непредставление арбитражным управляющим в суд соответствующего документа о дополнительном страховании в течение десяти дней с даты его утверждения может послужить основанием для рассмотрения в судебном заседании вопроса о его соответствии по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве,

См.: Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. -№1.- С. 4. ^17бСм.: П. 8 ст. 20 Закона 2002.

¹⁷⁷См.: Филиппенко О.В. Страхование ответственности арбитражных управляющих // Антикризисное управление. 2003.-№1-2.-С. 18.

161

или по инициативе суда . При этом арбитражный управляющий извещается судом о месте и дате рассмотрения вопроса о его отстранении.

Договор страхования является соглашением между Страхователем и Страховщиком (страховой компанией) в силу которого Страховщик обязуется при страховом случае произвести выплату потерпевшим в результате профессиональной деятельности Страхователя третьим лицам, а Страхователь обязуется уплачивать страховую премию (плату за страхование) в установленные сроки, при этом договор страхования должен отвечать общим условиям действительности сделки, предусмотренным гражданским законодательством РФ¹⁷⁹.

Страхования ответственности арбитражных управляющих является новым видом для российского страхового рынка. В настоящее время российские страховщики еще не имеют достаточного опыта в оценке рисков и урегулировании убытков, кроме того, существующие различия в законодательствах различных стран, как уже говорилось выше, затрудняют использовать зарубежный опыт. Очевидно, что на данном этапе развития этого вида страхования, российским страховщикам понадобится всесторонняя помощь арбитражных управляющих в разработке подхода к оценке степени риска и принятия его на страхование. Поэтому страховой рынок возлагает большие надежды на активное сотрудничество в данном вопросе самих управляющих, и в частности на сотрудничество действующих в настоящее время саморегулирующих организаций.

По мнению страховщиков, такое сотрудничество будет взаимовыгодно для обеих сторон, так как поможет создать надежное финансовое обеспечение деятельности арбитражных управляющих с помощью такого эффективного инструмента как страхование, проверенного многолетней практикой на опыте зарубежных стран.

Деятельность арбитражных управляющих носит разносторонний характер и сопряжена с большим количеством рисков при осуществлении профессиональной

¹⁷⁸ См.:П.12 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник ВАС РФ. - 2003. - № 5. - С. 29.

¹⁷⁹ См., например: Договор № 326Ц8И120 от 13 января 2003 г. О страховании гражданской ответственности арбитражного управляющего // Архив «Военно-страховой компании» (Не публиковался).

162

деятельности. Принятие управленческих и иных решений на любой стадии банкротства затрагивает интересы разных категорий лиц, участвующих в деле о банкротстве. В этой ситуации особое значение приобретает защита имущественных интересов арбитражного управляющего на случай непреднамеренных ошибок или упущений.

Страховым риском, на случай наступления которого осуществляется страхования ответственности арбитражных управляющих, является обладающее признаком вероятности и случайности наступления предполагаемое событие причинения вреда имущественным интересам третьих лиц в связи с профессиональной деятельностью в качестве арбитражного управляющего.

Страховым случаем по договору страхования является факт наступления ответственности арбитражного управляющего вследствие непреднамеренного ошибочного действия (небрежности, упущения).

Под ошибочными действиями в договоре страхования могут пониматься: неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по ведению реестра требований кредиторов вследствие ошибки или упущения арбитражного управляющего, если это повлекло убытки для лиц, участвующих в деле о банкротстве; выход за пределы полномочий, предоставленных арбитражному управляющему законом, а также собранием, комитетом кредиторов, если это произошло вследствие неосторожности или помимо воли арбитражного управляющего, и повлекло причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве; неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности арбитражного управляющего по предоставлению отчета, в т.ч. сокрытие или искажение управляющим информации, повлекшее принятие нецелесообразного решения кредиторами, судом в случае, если это произошло вследствие неосторожности или помимо воли арбитражного управляющего; неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по проведению анализа финансового состояния должника, если это произошло по обстоятельствам, не зависящим от арбитражного управляющего, и повлекло причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве; нарушения при подготовке и проведении собраний кредиторов

163

в случае, если это произошло вследствие ошибки или упущения арбитражного управляющего и повлекло причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве; нарушение порядка расчета с кредиторами: неправомерное удовлетворение требований кредиторов, несоразмерное удовлетворение требований кредиторов одной очереди, вследствие ошибки или упущения арбитражного управляющего при осуществлении профессиональной деятельности, если это повлекло за собой причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве и т.д.

Кроме того, стандартный договор страхования предусматривает также исключения из страхового покрытия. Такими исключения, как правило, являются случаи причинения убытков, которые наступили вследствие форс-мажорных и иных обстоятельств, таких как: воздействие ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения; военные действия (вне зависимости от того, была ли объявлена война или нет), введение военного или чрезвычайного положения, народные волнения, действия вооруженных формирований или террористов; наступление события, о котором арбитражный управляющий уведомил Страховщика до вступления в силу договора страхования; преступные действия (бездействие) арбитражного управляющего, в том числе и причинение страхователем морального вреда в результате действия (бездействия), повлекшие за собой уголовную ответственность по приговору суда; неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по выявлению и возврату имущества должника; умышленное сокрытие или искажение управляющим информации, повлекшее принятие решения кредиторами или судебными органами; нарушение авторских прав и иных исключительных прав; разглашение арбитражным управляющим или использование им в личных целях коммерческой тайны или иной конфиденциальной информации, ставшей ему известной в связи с осуществлением им деятельности в качестве арбитражного управляющего; действия арбитражного управляющего, направленные

См.: Алпатова И. Проблемы страхования ответственности арбитражных управляющих // Антикризисное управление. - 2002. - № 11-12. - С. 25.

164

на получение им личных доходов, вознаграждений или льгот, которые ему не положены по закону и др.

Порядок и сроки выплаты страхового возмещения определяются индивидуально исходя из условий договора страхования. В любом случае, подлежащий возмещению по условиям договора ущерб оплачивается страховой компанией в пределах установленной в договоре страховой суммы (лимита ответственности страховщика).

А ущерб, подлежащий возмещению по условиям договора страхования, определяется как реальный, т.е. как расходы, которое лицо, чье право нарушено произвело, или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Выводы по параграфу состоят в следующем.

1. Используя разработанную в литературе классификацию прав и обязанностей арбитражных управляющих, диссертант предлагает классифицировать права и обязанности внешних управляющих в зависимости от их существования вне рамок внешнего управления и в рамках внешнего управления. Обе эти группы обладают определенными особенностями. Первая особенность заключается в моменте возникновения прав и обязанностей внешнего управляющего, вторая особенность - в принципах осуществления прав и обязанностей, третья - в законодательном регулировании прав и обязанностей.

Права и обязанности, возникающие вне рамок осуществления внешнего управления можно разделить на две подгруппы: 1) права и обязанности, относящиеся к сфере публично-правового регулирования; 2) права и обязанности, относящиеся к сфере частноправового регулирования.

2. Подробно анализируя права и обязанности внешнего управляющего в рамках внешнего управления, диссертант выделяет недостатки в их правовом регулировании и дает конкретные предложения по совершенствованию законодательства.

165