2.1. Организованная преступная группа

В отличие от термина «организованная преступность», термин «организованная преступная группа» законодательно закреплён в нормативно-правовых актах Республики Казахстан.

Впервые вопрос о понятии организованной группы и отграничении её от смежных понятий актуализировался и приобрёл важное значение в связи с изданием Указов Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г.

Практика применения названных указов определила, что под организованной группой следует понимать лишь такую группу, которая в процессе предварительного сговора разрабатывает план, предусматривающий распределение ролей и действия, которые необходимы для достижения общей цели – преступного завладения социалистическим или личным имуществом.

Это понятие организованной группы имелось в виду и при раскрытии понятия организованной группы по п.2 ст.36 УК Каз.ССР 1959 года [59,с.6-7].

Уголовный Кодекс Каз.ССР не давал понятия организованной группы, а только указывал, что совершение преступления организованной группой является обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность.

В комментариях к Уголовному кодексу Каз.ССР 1959 года, В.Н.Маркелов и Г.Ф.Поленов отмечали, что организованная группа характеризуется не только количественным признаком (наличие 2-х и более лиц), но и качественными признаками, к числу которых можно отнести:

предварительный сговор;

разработку плана совершения преступления;

подготовку к его осуществлению;

тесную связь между участниками группы [60; 61].

Указом Президента Республики Казахстан от 17 марта 1995 г. в Уголовный кодекс РК была введена ст.17-1, закрепившая такие формы соучастия, как совершение преступления по предварительному сговору группой лиц, организованной группой и преступным сообществом.

В новом Уголовном кодексе РК, вступившем в действие в 1998 г., законодатель дал определения различных форм соучастия в преступлении и провёл разграничение между простой преступной группой (ч.1 ст.31 УК) и организованной группой (ч.3 ст.31 УК), положив в основу наличие или отсутствие предварительного сговора между соучастниками.

Однако, как свидетельствует анализ уголовно-правовой теории, следственной и судебной практики, актуальным остаётся вопрос об отличии организованной группы (ч.3 ст.31 УК) от группы по предварительному сговору (ч.2 ст.31 УК).

Авторы отечественных учебников по уголовному праву полагают: «Новый Уголовный кодекс, в отличие от УК 1959 г., проводит чёткое разграничение между понятиями совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой» [63,с.175; 64,с.183]. Однако, так ли это на самом деле?

Анализ свидетельствует, что законодательное закрепление квалифицирующих признаков организованной группы в новом уголовном законодательстве и нормативных Постановлениях Верховного суда РК отличается расплывчатостью формулировок, что на практике приводит к размыванию различий между группой по предварительному сговору и организованной группой, вызывая трудности и ошибки при квалификации преступлений. Попытаемся разобраться в этом.

Так, в новом уголовном законодательстве под группой по предварительному сговору понимается группа из двух и более лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления (ч.2 ст.31 УК), а под организованной группой - устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч.3 ст.31 УК).

Таким образом, в Уголовном кодексе приводятся два квалифицирующих признака, по которым ОПГ предлагается отличать от группы по предварительному сговору: 1) устойчивость и 2) объединение для совершения одного или нескольких преступлений.

Изначально представляется необходимым обратиться к мнению специалистов в области лингвистики, смысловому значению таких слов, как «признак», «организованность», «устойчивость» и «сплочённость».

В языковедении слово «признак» означает – показатель, примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь [66,с.591]. Следовательно, выделяемые законодателем признаки организованной группы (ч.3 ст.31 УК) должны представлять собой те показатели или приметы, по которым её можно отличать от группы по предварительному сговору (ч.2 ст.31 УК ) и преступного сообщества или преступной организации (ч.4 ст.31 УК).

Смысл других интересующих нас терминов лингвисты раскрывают следующим образом:

организованность – объединение в организацию, сплочённость;

сплочённость – дружность, единодушность, организованность;

устойчивость – неподверженность колебаниям, стойкость, твёрдость [66,с.458,756,841].

Таким образом, смысловые значения организованности и сплочённости отсылают нас друг к другу и по сути являются синонимами. По нашему мнению, если исходить только из таких признаков, как организованность и сплочённость, понимая под этим простое объединение усилий группы лиц для достижения преступного результата, что характерно для любой совместной умышленной преступной деятельности, то становится невозможным раскрыть сущность организованной преступной группы, поскольку под понимание ОПГ только через эти признаки подходит большинство групп по предварительному сговору.

Если же исходить из признака устойчивости криминальной структуры в смысле её неподверженности колебаниям и стойкости то, по нашему мнению, группы по предварительному сговору под понимание ОПГ не попадают, поскольку объективно не могут оказывать сопротивление внешнему воздействию.

Однако, одна из ошибок, по нашему мнению, здесь заключается в том, что понятие такого признака как устойчивость (неподверженность колебаниям, стойкость, твёрдость) законодатель и некоторые учёные наполняют иным смысловым значением и трактуют по-другому.

Так, авторы «Комментария к Уголовному кодексу Республики Казахстан» (1999 г.) ссылаются на Постановление Пленума Верховного суда РК от 25 июля 1996 г. «О некоторых вопросах квалификации хищений чужого имущества», где отмечается, что об организованности и устойчивости преступной группы и преступного сообщества могут свидетельствовать, в частности, такие признаки как стабильность их состава и организационных структур, сплочённость их членов, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора и руководителя, постоянство форм и методов преступной деятельности, планирование и тщательная подготовка преступления, распределение ролей между соучастниками, обеспечение мер по сокрытию преступления и сбыту имущества, добытого в результате преступной деятельности [67,с.93].

В нормативном Постановлении от 21 июня 2001 г. «О некоторых вопросах ответственности за бандитизм и другие преступления, совершённые в соучастии» Верховный суд РК определяет устойчивость следующим образом: «Об устойчивости организованной преступной группы и банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность её состава, тесная взаимосвязь между её членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность её существования»[68].

Российские учёные Л.Д.Гаухман и В.И.Попов считают: «Наличие организатора или руководителя является определяющим для константации признака устойчивости... Поэтому, если в преступлении, совершённом группой лиц, установлен организатор или руководитель, то такая группа является организованной»[65]. В Казахстане аналогичной позиции придерживается Б.М.Нургалиев [22,с.81].

Другие казахстанские учёные под устойчивостью понимают постоянство состава и цель группы, высокую степень организованности, формирование психологической структуры группы, выдвижение лидера, постоянное совершение преступлений как цель объединения группы, распределение ролей при совершении преступлений, тщательную подготовку к их совершению, возможность использования сложных способов совершения и сокрытия преступлений, поддержание в группе дисциплины, выработку в группе единой ценностной ориентации, распределение преступных доходов в соответствии с положением лица в структуре группы и т.п. [12,с.25; 24,с.56-57].

Признавая главенство закона и отдавая должное теоретической значимости существующих мнений, мы полагаем, что перечисленные характеристики не в полной мере раскрывают смысловое значение устойчивости организованной группы, что в свою очередь не позволяет отграничивать её от группы по предварительному сговору.

В диссертации нами проведён сравнительный анализ выделяемых в нормативно-правовых актах и научной литературе характеристик устойчивости организованной группы по отношению к группам, совершающим по предварительному сговору кражи скота, квартирные кражи, мошенничества, грабежи и наиболее часто квалифицирующимся в следственной и судебной практике по ч.1 ст.235 УК РК как ОПГ (см. таблицу-4).

Таблица-4. Сравнительный анализ выделяемых в научной литературе характеристик устойчивости ОПГ по отношению к группам по предварительному сговору

Результаты сравнительного анализа, основывающиеся на опыте практической работы диссертанта и оценках опрошенных в ходе исследования экспертов из числа руководителей и сотрудников правоохранительных органов показывают, что не только в организованных группах, но и в группах по предварительному сговору связи между участниками зачастую также устойчивы (не подвержены колебаниям, стойки, твёрды), отмечается выдвижение лидера, стабильность состава, тесная взаимосвязь между членами группы и согласованность их действий, наличие групповой дисциплины и единой ценностной ориентации, наличие предварительного сговора на совместное занятие преступной деятельностью, распределение ролей при совершении преступлений, тщательная подготовка к их совершению, постоянство форм и методов преступной деятельности и т.п..

Поэтому мы полагаем недостаточно полным подход законодателя и ряда учёных к раскрытию признака устойчивости организованной группы без исследования и учёта вырабатываемых в ОПГ защитных мер, направленных на оказание противодействия внешним факторам. Как показывает проведённый нами анализ, при таком усечённом подходе под толкование квалифицирующего признака устойчивости подпадают не только ОПГ, но и большинство групп по предварительному сговору, что не позволяет следственной и судебной практике отличать их от организованных групп, имеющих чётко выраженную иерархическую структуру и занимающихся преступной деятельностью под прикрытием коррумпированных чиновников государственного аппарата.

Внутригрупповая иерархия и наличие признаков коррупции, то есть связей с представителями органов власти и управления, указывает С.Ж.Байляров, выделяются американскими криминологами в качестве основных признаков ОПГ [69]. На эти же характеристики указывает и Р.Н.Судакова: «Специфика организованной преступности в… сложной иерархической структуре организованных преступных формирований, их коррумпированной связи с высшими эшелонами власти»[70]. Разделяя эту точку зрения, мы попытаемся обосновать и раскрыть её через призму рассматриваемого признака устойчивости.

В первом разделе диссертации мы уже указали на обязательность признака коррупции для организованных преступных формирований. По нашему мнению и оценкам опрошенных экспертов, коррумпированные чиновники являются неотъемлемой частью организованной преступности, облегчая организованную преступную деятельность и обеспечивая её безопасность, что нашло отражение в предлагаемой нами дефиниции организованной преступности.

На предпринимаемые организованными преступными группами меры противодействия с целью защиты от внешнего контроля, в том числе с помощью коррумпированных связей, указывают в своих трудах профессор М.С.Нарикбаев и А.Т.Жукенов [47; 71].

Мы полностью разделяем позицию учёных справедливо, на наш взгляд, полагающих, что:

· в основе криминальной организованности лежит такое противостояние преступного мира обществу и закону, при котором он создаёт свои системы защиты, в том числе использующие деятельность органов власти, управления и правопорядка [22,с.82];

· любая преступная группа стремится к организованности и наличие внешне схожих с ОПГ признаков, при отсутствии главного - коррумпированных связей, не позволяет считать простые преступные группы организованными [26,с.17-18];

· для организованной группы недостаточно свойств, характерных для группы, сложившейся по предварительному сговору и обладающей такими элементарными признаками организованности как распределение ролей, разработка и обсуждение плана преступной деятельности и т.д. [72].

Поскольку содержанием соучастия является совместная общественно опасная деятельность двух и более лиц, то, по нашему мнению, к раскрытию признака устойчивости организованной преступной группы следует подойти через изучение совместных действий соучастников, направленных на обеспечение устойчивости (неподверженности колебаниям, стойкости, твёрдости) самой криминальной структуры, как на это прямо указывает законодатель в ч.3 ст.31 УК РК.

Поскольку преступность, в том числе организованная, являются социальными явлениями, представляется целесообразным подойти к этому вопросу с позиций социологии. Социологическая наука определяет устойчивость как свойство системы возвращаться к исходному состоянию после прекращения воздействия, которое вывело её из этого состояния [73,с.384]. Итальянский социолог Р.Кантазаро справедливо указывает, что фундаментальная черта мафии – способность оказывать действенное сопротивление внешнему давлению [74,с.202].

Следовательно преступная группа будет являться устойчивой, если сможет противостоять воздействию со стороны каких-либо внешних факторов.

Исходя из этого, как показало изучение, наиболее близки к раскрытию признака устойчивости были А.М.Самонов и К.И.Нуржаубаева, понимающие под этим термином – стойкость к внешним воздействиям, способность преступного формирования восстанавливаться после применения мер уголовного воздействия [75,с.169-172; 76,с.34-35]. В то же время указанными авторами не были раскрыты факторы, обеспечивающие устойчивость преступных формирований к внешним воздействиям, в частности к воздействию со стороны правоохранительных органов.

Это попытался сделать немецкий криминолог Г.Шнайдер: «Организованная преступность основывается на нейтрализации государственного уголовного преследования. Его отключение достигается путём изолированности руководящей и планирующей групп от исполнителей, а также за счёт систематического подкупа властей»[13,с.303].

Однако А.М.Самоновым, К.И.Нуржаубаевой и Г.Шнайдером в качестве факторов, оказывающих внешнее воздействие на преступные формирования, указано лишь уголовное преследование со стороны правоохранительных органов.

По нашему мнению, здесь нельзя упускать такой немаловажный фактор как конкурентная борьба в преступной среде, неизбежно возникающая в связи с разделом территорий и сфер влияния. А.Х.Миндагулов, говоря об этом, совершенно справедливо указывает, что разные преступные группы – это всегда конкурирующие, враждующие группы [8,с.119]. Правоохранительная практика свидетельствует, что активные действия конкурентов также воздействуют на криминальную структуру извне и зачастую приводят к её разрушению. Так, проведённый нами анализ дел оперативного учёта показал, что в последние годы не только в результате действий правоохранительных органов, но и в результате воздействия со стороны конкурирующих преступных формирований (дискредитация или убийства лидеров, поглощение оставшихся без вожаков рядовых членов группы, завладение источниками её доходов) прекратили своё существование: в г.Алматы – известные ОПГ братьев Гучиговых, «Бахи-Фестиваля» (Баясова Б.), «Эрика-Бороды» (Асенова Е.), «Лысого» (Кирина О.), «Расула» (Будунова М.); в г.Таразе – ОПГ Раисханова Т., Копжасарова Н., «Хромого Жорика» (Исабекова Ж.); в г.Караганде – ОПГ Абубакирова Б., «Тюли» (Абельдинова Т.); в г.Кокшетау – ОПГ «Копчёного» (Алдабергенова Е.) и др..

Поэтому к внешним факторам, которые воздействуют на криминальную структуру извне и способность противостояния которым она должна проявить, по нашему мнению, необходимо отнести не только уголовное преследование со стороны правоохранительных органов, но и прессинг конкурентов.

Анализ дел оперативного учёта и правоприменительной практики свидетельствует, что устойчивость организованных преступных формирований к воздействию указанных внешних факторов обеспечивается не только с помощью коррумпированных связей, но и иерархическим построением ОПФ, предохраняющим их основное организующее ядро (лидеров) от разоблачения и уголовного преследования.

Проблема защищённости лидеров от угрозы разоблачения иерархическим построением организованных преступных формирований возникает в связи с необходимостью установления причинной связи между действием (бездействием) лица и наступившими общественно опасными последствиями, которая признана уголовно-правовой теорией, следственной и судебной практикой как одно из необходимых условий наступления уголовной ответственности и той объективной границей, дальше которой не может простираться ответственность за соучастие. Иерархическое построение организованных преступных формирований, изолирующее их лидеров от исполнителей и личного участия в совершении преступлений является объективным фактором, предохраняющим лидеров от угрозы разоблачения и затрудняющим работу судебно-следственных органов по установлению причинной связи между распоряжениями лидеров и преступлениями, которые совершаются рядовыми членами. В Казахстане эта проблема весьма чётко была подчёркнута ещё четверть века назад профессором У.С.Джекебаевым, Л.М.Вайсберг и Р.Н.Судаковой: «Когда связь между лидером и преступлением опосредствуется многими звеньями, она утрачивает свой причинный характер и потому становится проблематичной»[77,с.86].

Опираясь на результаты диссертационного исследования и практический опыт работы, развивая научные мысли У.С.Джекебаева, Л.М.Вайсберг, А.Т.Жукенова, А.Х.Миндагулова, М.С.Нарикбаева, Б.М.Нургалиева, К.И.Нуржаубаевой, А.М.Самонова, Р.Н.Судаковой, Р.Тлеухана и Г.Шнайдера, мы полагаем, что устойчивость (неподверженность колебаниям, стойкость, твёрдость) организованных преступных формирований достигается и обеспечивается отнюдь не наличием лидеров, распределением ролей, планированием преступной деятельности, длительностью существования, стабильностью состава и другими выделяемыми в научной литературе признаками, характерными для любой совместной умышленной преступной деятельности, а совместными действиями соучастников, направленными на выстраивание системы собственной защиты от конкурентов, государственного и общественного контроля, которая включает в себя:

1. Иерархическое построение организованных преступных формирований, при котором их организующее ядро (лидеры), как правило, не принимает личного участия в совершении преступлений и предохранено от угрозы разоблачения низовыми звеньями. В результате, находясь вне пределов досягаемости правоохранительных органов, лидеры ОПФ в большинстве случаев остаются на свободе и сохраняют свои организаторские и управленческие функции. Поэтому следует констатировать, что разрыв любого звена преступной цепи на нижних иерархических ступенях - привлечение к ответственности только рядовых исполнителей преступлений, как справедливо отмечает В.Г.Гриб, не приводит к разрушению преступной структуры [30,с.9].

2. Приобретение коррумпированных связей («крыши») в государственных органах, которые не только облегчают осуществление преступной деятельности и борьбу с конкурентами, но и обеспечивают защиту ОПФ от государственного и общественного контроля, защиту организующего ядра ОПФ от разоблачения и уголовного преследования.

Для проверки правильности этих выводов нами проведён сравнительный анализ выделенных в ходе диссертационного исследования характеристик устойчивости организованных преступных формирований по отношению к группам, совершающим по предварительному сговору кражи скота, квартирные кражи, мошенничества, грабежи и наиболее часто квалифицирующимся в следственной и судебной практике по ч.1 ст.235 УК РК как организованные группы (см. таблицу-5).

Таблица-5. Сравнительный анализ выделенных в процессе диссертационного исследования характеристик устойчивости ОПФ по отношению к группам по предварительному сговору

Результаты сравнительного анализа, основывающиеся на личном опыте работы диссертанта и оценках опрошенных в ходе исследования экспертов из числа руководителей и сотрудников правоохранительных органов показывают, что только в организованных преступных формированиях отмечается чётко выраженное иерархическое построение, предохраняющее их лидеров от угрозы разоблачения низовыми звеньями, а также наличие коррумпированных связей, облегчающих осуществление преступной деятельности, борьбу с конкурентами и обеспечивающих защиту организующего ядра ОПФ от уголовного преследования - чего нет в группах по предварительному сговору.

По нашему мнению именно эти факторы и обеспечивают устойчивость организованных преступных формирований, образуя их защитную систему, позволяющую противостоять воздействию внешних факторов – прессингу правоохранительных органов и конкурентов.

Основываясь на результатах диссертационного исследования, мы полагаем, что под устойчивостью организованных преступных формирований следует понимать их способность противостоять воздействию со стороны правоохранительных органов и конкурентов.

Исходя из того, что к организованным преступным формированиям законодатель относит такие формы соучастия как организованные преступные группы, преступные организации и преступные сообщества, обладающие различной степенью устойчивости к воздействию внешних факторов, мы предлагаем понимать:

1. под устойчивостью организованной преступной группы – способность оказывать сопротивление внешнему воздействию со стороны правоохранительных органов и конкурентов;

2. под устойчивостью преступной организации и преступного сообщества - способность не только оказывать сопротивление внешнему воздействию со стороны указанных внешних факторов, но восстанавливаться и продолжать преступную деятельность до обезвреживания.

Предлагаемый дифференцированный подход к пониманию признака устойчивости по отношению к различным видам ОПФ основывается на криминологической реальности, заключающейся в следующем.

Как свидетельствует анализ дел оперативного учёта и правоприменительная практика, по внутренней структуре организованная преступная группа представляет собой объединение нескольких лиц, где во-первых - имеющиеся коррумпированные связи, как правило, недостаточно влиятельны, поскольку ОПГ объективно не располагают достаточными финансовыми средствами для подкупа и содержания высоких покровителей, а во-вторых - пирамидальная иерархическая структура настолько мала, что в совокупности эти защитные факторы позволяют лишь оказывать определённое сопротивление воздействию внешних факторов, но не исключают их нейтрализации. Поэтому именно ОПГ, несмотря на оказываемое противодействие, наиболее часто попадают в орбиту уголовной юстиции и разрушаются в результате уголовного преследования и изоляции их лидеров, а также в результате прессинга со стороны конкурентов.

В преступных же организациях, представляющих собой объединение уже не отдельных лиц, а организованных групп пирамидальная иерархическая структура на ступень выше, чем в ОПГ, что ещё больше отдаляет организующее ядро (лидеров) от угрозы разоблачения. В противостоянии государственному и общественному контролю преступными организациями используются возможности коррумпированных чиновников, которые сотрудничают с ОПГ, уже входящими в эти преступные организации. Кроме того, более широкий размах преступной деятельности, приносящий большие незаконные доходы, позволяет преступным организациям подкупать и сотрудничать с более влиятельными покровителями в государственных органах, чем у отдельно взятых ОПГ. Всё это в совокупности обеспечивает более высокий, чем у ОПГ, уровень защитной системы и позволяет преступным организациям не только противостоять внешнему воздействию со стороны правоохранительных органов и конкурентов, но и восстанавливаться, а также продолжать преступную деятельность.

Ещё более высокий уровень системы защиты, способности к выживанию и продолжению преступной деятельности наблюдается в преступных сообществах, представляющих собой криминальные объединения главарей организованных преступных формирований (организованных групп, банд, преступных организаций) и лидеров преступной среды («воров в законе», «положенцев», содержателей «общаков», уголовных «авторитетов»), сотрудничающих по вопросам координации и упорядочения преступной деятельности в той или иной сфере или на определённой территории. В этом случае в противостоянии конкурентам, государству и обществу задействуется мощный потенциал (материальный, финансовый, обширные коррумпированные связи и т.п.) целого ряда лидеров преступной среды, организованных групп, банд и преступных организаций, главари которых сотрудничают в рамках преступного сообщества. Пирамидальная иерархическая структура преступных сообществ на порядок выше, чем в преступных организациях, что ещё больше отдаляет их организующее ядро от угрозы разоблачения. Всё это в совокупности обеспечивает высокий уровень системы защиты и позволяет преступным сообществам не только противостоять внешнему воздействию со стороны правоохранительных органов и конкурентов, но и восстанавливаться, а также продолжать преступную деятельность.

Поэтому, несмотря на предпринимаемые правоохранительными органами меры, не только в Казахстане, но и вдругих государствах СНГ уже более 10 лет существуют известные преступные организации и преступные сообщества, сформировавшиеся в сфере спорта, шоу-бизнеса, таможенного дела, вокруг олигархических групп в различных секторах экономики.

Здесь мы полностью разделяем позицию А.И.Долговой: «Организованные преступные формирования всегда вынуждены в интересах самосохранения выделять такую функцию как создание системы защиты от возможного разоблачения. Если обычная преступность наступает на государство и общество, действуя против их институтов, то организованная преступность старается опираться на институты государства и общества, использовать их в своих целях. Это помогает преступным организациям выживать и даже на определённых этапах одерживать победы в противоборстве с государственной системой» [78, с.93-94].

В то же время, по нашему мнению, такой подход не должен означать неистребимость преступных организаций и преступных сообществ, невозможность их обезвреживания правоохранительными органами. Такие случаи хотя и единичны, но они есть в правоохранительной практике. Поэтому, опираясь на практический опыт работы, мы полагаем необходимым очертить те рамки, когда ОПФ утрачивают способность к дальнейшему существованию и их можно считать обезвреженными. Как свидетельствует практика работы подразделений по борьбе с организованной преступностью, ОПФ утрачивают способность к дальнейшему существованию в результате изоляции (осуждения) их лидеров и большинства активных участников за совершение различных преступлений, а также перекрытия каналов финансирования, что ограничивает возможность подкупа правоохранительной и судебной системы.

В связи с изложенным мы понимаем под обезвреживанием организованных преступных формирований - принудительную изоляцию правоохранительными органами их организаторов, руководителей и большинства активных участников за совершение различных преступлений, перекрытие каналов их финансирования, в результате чего ОПФ утрачивают способность продолжать преступную деятельность, обеспечивать свою защиту от государственного, общественного контроля и конкурентов оставшимися силами и средствами и прекращают своё существование.

Полагаем, что предлагаемый нами дифференцированный подход позволяет определить насколько криминальная структура устойчива (неподвержена колебаниям, стойка, тверда) к внешним воздействиям.

Если криминальная структура имеет систему собственной защиты, позволяющую ей противостоять воздействию внешних факторов (прессингу правоохранительных органов и конкурентов), следовательно она устойчива и представляет собой организованную преступную группу;

Если криминальная структура имеет систему собственной защиты, позволяющую ей не только противостоять воздействию указанных внешних факторов, но и восстанавливаться и продолжать преступную деятельность под их воздействием, то такой высокий уровень устойчивости говорит о преступной организации или преступном сообществе.

Если же криминальная структура обладает только элементарными признаками организованности, характерными для любой умышленной совместной преступной деятельности (наличие лидера, распределение ролей, стабильность состава, поддержание внутригрупповой дисциплины, планирование и подготовка к совершению преступлений, постоянство форм и методов преступной деятельности и т.п.), но не имеет системы собственной защиты от внешних воздействий и не может им противостоять, то по нашему мнению, это означает, что она не устойчива, а следовательно не является организованной преступной группой и речь идёт о группе по предварительному сговору.

Представляется, что предлагаемое понимание признака устойчивости, основывающееся на признании существующей в ОПФ системы защиты от воздействия внешних факторов, создаваемой совместными усилиями соучастников, позволяет более уверенно различать такие формы соучастия как организованная преступная группа и группа по предварительному сговору.

Касаясь устойчивой вооружённой группы (банды), следует отметить, что уголовный закон не выделяет банду в качестве самостоятельной формы соучастия, но криминализирует бандитизм (ст.237 УК) как самостоятельный состав преступления. Если до введения нового Уголовного кодекса, вопрос об отнесении банды к организованным преступным формированиям был чисто теоретическим, то в 1998 г. после криминализации «создания и руководства организованной преступной группой или преступным сообществом (преступной организацией), участия в преступном сообществе» (ст.235 УК) и необходимости разграничения ст.235 и ст.237 УК, он приобрёл и практическое значение.

В научной литературе существует полемика о том к какому виду ОПФ отнести банду: к организованной группе, преступной организации или преступному сообществу. Так, например, К.Жакипбаев рассматривает банду как особый, наиболее опасный вид преступного сообщества [79]. В.С.Комиссаров и Д.В.Лапшин считают банду разновидностью и преступного сообщества, и преступной организации, полагая что по своим характеристикам банда гораздо ближе к этим понятиям, нежели к организованной группе [80, с.23; 81, с.36].

Мы полагаем такую точку зрения ошибочной и в научных статьях уже аргументировали свою точку зрения о том, что банда представляет собой совокупность (группу) людей, а не преступную организацию или преступное сообщество [82].

Основываясь на признаке устойчивости, мы полагаем согласиться с Верховным судом РК, который своим нормативным Постановлением от 21 июня 2001 г. относит банду к организованным преступным группам, предписывая судам: «Под организованной группой понимать не только организованную преступную группу, ответственность за создание которой предусмотрено ч.1 ст.235 УК, но и устойчивую вооружённую группу (банду), ответственность за создание которой предусмотрено ч.1 ст.237 УК». При этом Верховный суд РК акцентирует внимание судов на том, что «банда отличается от организованной преступной группы вооружённостью и наличием преступной цели – совершение нападения на граждан и организации» [68].

Однако с мнением Верховного суда РК об отличии банды от ОПГ по признаку вооружённости, на наш взгляд, сложно согласиться по следующим причинам. Из оперативно-следственной практики известно, что не только банды, но и практически все ОПГ имеют оружие, которое используют для совершения корыстно-насильственных преступлений (например: «заказные» убийства, рэкет), запугивания жертв (например: при «выбивании» долгов, предоставлении услуг криминальной «крыши»), а также при конфликтах с конкурентами за раздел территорий и сфер влияния (при криминальных «разборках»). Об этом наглядно свидетельствуют цифры об изъятии Шестыми Управлениями ГУВД-УВД страны оружия у лидеров и членов ОПГ в 2001 г.: подавляющее большинство пулемётов (95%) и взрывных устройств (90%), каждый второй автомат и граната, каждый третий пистолет – от общего количества оружия, изымаемого всеми органами внутренних дел Республики Казахстан у других категорий преступников [39]. Таким образом, на практике оружие используется не только бандами, и не только для совершения нападений на организации и граждан. Следовательно вооружённость – не исключительная прерогатива банд и по этому признаку от ОПГ они не отличаются.

Рассматривая другой отличительный признак банды «наличие преступной цели – совершение нападения на граждан и организации», необходимо отметить следующее.

Совершение вооружённых нападений на организации и граждан характерно не только для преступной деятельности банд, но и для организованных преступных групп, специализирующихся, например, на рэкете, предоставлении услуг криминальной «крыши» и совершающих нападения для достижения корыстных целей. Так, в 2001 г. изобличённым лидерам и участникам ОПГ Шестыми Управлениями ГУВД-УВД было доказано совершение 225 вооружённых разбойных нападений на граждан и организации, что составляет 11,1 % или каждое одиннадцатое преступление этого вида, раскрытое в 2001 году [39]. В качестве примеров можно привести множественные факты осуждения за бандитизм по ст.237 УК РК в 2001-2002 г.г. лидеров и членов ОПГ, которым в ходе оперативных разработок было доказано совершение вооружённых нападений на организации и граждан. Приведём лишь некоторые из них:

· в Западно-Казахстанской области – члены ОПГ «Воровской общак» во главе с Блиновым, которым доказаны ряд вооружённых нападений, убийств, обложение «данью» рынков, кафе, ресторанов, хлебопекарен и пассажирских автоперевозок по маршруту «Уральск-Самара»;

· в г.Караганде - ОПГ Абельдинова в составе 27 человек, которым доказано совершение более 20 вооружённых нападений [39].

Однако, как свидетельствует следственная и судебная практика, лидеры и участники ОПГ при совершении вооружённых разбойных нападений преследуют корыстную цель - обогащение, получение незаконных доходов. Сам же процесс вооружённого нападения на организации и граждан для лидеров и участников ОПГ представляет собой лишь один из используемых ими технологических способов достижения поставленной цели обогащения.

В то же время оперативно-следственная практика свидетельствует, что во многих государствах СНГ распространены случаи, когда отнюдь не незаконное обогащение является целью совершаемых вооружённых нападений. В качестве примеров можно привести деятельность бандформирований, действующих на Северном Кавказе, нападения устойчивых вооружённых банд из Афганистана на граждан и организации Таджикистана, Кыргызстана и Узбекистана.

Аналогичные случаи, когда целью совершаемых вооружённых нападений явлется не личное обогащение, имеют место и в Казахстане. Так, например, диссертант принимал участие в ликвидации банды В.Срыбник, которая с целью завладения огнестрельным оружием в ночь на 23 апреля 1994 г. совершила нападение на одно из подразделений УВД Актюбинской области и убийства 3-х офицеров полиции. Сюда же мы бы отнесли и деятельность банд, которые преследуют цели создания на территории Казахстана новых государственных образований (Восточный Туркестан, Исламский Халифат) и совершают вооружённые нападения на инкассаторов, граждан, банки, расчётно-кассовые центры, пункты обмена валют, направляя добытые в результате нападений средства на финансирование базирующихся в других государствах лагерей и центров по подготовке боевиков. Характерными примерами в этом плане могут послужить банды Мухлисова, братьев Юсуповых, братьев Цонкашевых, братьев Лорсановых, выявленные и обезвреженные органами внутренних дел страны в 2001 году [39].

В рассматриваемых случаях очевидно, что обогащение не является целью совершаемых бандой вооружённых нападений и по выделяемому Верховным судом РК признаку (наличие преступной цели – совершение нападения на граждан и организации) банду можно отличить от организованной преступной группы, совершающей вооружённые нападения в корыстных целях для обогащения и получения незаконных доходов.

Говоря об устойчивости банды можно привести из следственной и судебной практики массу примеров, когда участники банд совместными действиями создают характерную для ОПГ систему собственной защиты от государственного, общественного контроля и конкурентов в виде:

1. иерархического построения, позволяющего лидерам не принимать личного участия в совершении вооружённых нападений на организации и граждан;

2. прикрытия («крыши») в лице коррумпированных чиновников государственных органов, которые не только облегчают осуществление преступной деятельности и обеспечивают её безопасность, но зачастую и сами принимают в ней непосредственное участие.

Совокупность указанных защитных мер обеспечивает устойчивость банд и позволяет им, как и другим организованным группам, оказывать противодействие правоохранительным органам, затрудняя работу по их обезвреживанию. Однако, как и в организованных группах, защитная система банд не позволяет нейтрализовывать прессинг правоохранительных органов и конкурентов, выживать, восстанавливаться и продолжать преступную деятельность под их воздействием, в связи с чем банды обезвреживаются после их выявления. Таким образом, своим пониманием признака устойчивости и его дифференциации мы дополнительно аргументируем мнение о том, что банда является разновидностью организованной преступной группы, но не является преступной организацией или преступным сообществом.

Можно привести из следственной и судебной практики примеры, когда изобличённые банды использовали иерархическое построение и коррумпированные связи в качестве защитной системы, длительное время затруднявшей работу правоохранительных органов по их выявлению и обезвреживанию.

Так, например, в период с 1998 по 2000 г.г. на территории г.Алматы и Алматинской области бандой Суворова А. было совершено 29 умышленных убийств в процессе нападений на граждан. Лидер банды Суворов А., создавший банду и руководивший ею при совершении первых 9 нападений и убийств, в январе 1999 г. был арестован за незаконное хранение наркотиков, однако на протяжении целого года продолжал руководить преступной деятельностью банды путём дачи указаний из следственного изолятора. С целью отвода подозрений следственных органов от своего лидера в причастности к серийным нападениям и убийствам, а также из страха перед ним остававшиеся на свободе члены банды во главе с Попиковым А., принявшим на себя руководство бандой в соответствии с установившейся в ней иерархией, продолжили преступную деятельность и совершили в 1999-2000 г.г. ещё 20 нападений и убийств молодых женщин [83].

До 2000 г. действовала в г.Алматы банда Токмолдаевой З., которая под прикрытием и при участии уже бывшего сотрудника полиции Мусина М. совершила убийства 15 граждан с целью завладения их квартирами [84].

Другая действовавшая до 2002 г. в г.Алматы банда Абжанова М. длительное время занималась наркоторговлей, похищениями людей, совершала нападения и убийства граждан под прикрытием и при участии офицеров спецслужб Адамова А. и Соболевского Е. [85].

Таким образом налицо факты, когда в ряде случаев коррумпированные связи («крыша») банд не только обеспечивают им прикрытие и безопасность, но и сами напрямую участвуют в совершении особо тяжких преступлений. Поэтому, беря за основу признак устойчивости, Верховный суд РК и учёные справедливо относят банду к организованным преступным группам. По нашему мнению прав и законодатель, который, подразумевая наличие в банде защитной системы в лице коррумпированных должностных лиц государственных органов, справедливо предусмотрел в ч.3 ст.237 УК РК такую новеллу, как использование лицом своего служебного положения.

Рассмотрим второй, указанный в Уголовном кодексе квалифицирующий признак ОПГ - объединение для совершения одного или нескольких преступлений.

«Комментарии к Уголовному кодексу Казахской ССР», данные Г.Ф.Поленовым и В.Н.Маркеловым в 1966 г. и 1980 г., а также выпущенный под редакцией Г.Ф.Баймурзина, С.Х.Жадбаева и Г.Ф.Поленова учебник «Уголовное право Казахской ССР. Общая часть» (1986 г.) не раскрывают этого признака, поскольку УК Каз.ССР 1959 года не давал понятия организованной группы и не проводил разграничения между ней и группой по предварительному сговору, а только указывал на то, что совершение преступления организованной группой является обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность [60; 61; 86].

Не раскрывают смыслового значения признака «предварительного объединения для совершения одного или нескольких преступлений» и изученные нами отечественные учебники по уголовному праву и комментарии к новому уголовному законодательству Республики Казахстан [59;63;64; 67;87].

В «Комментарии к Уголовному кодексу Республики Казахстан» (1999 г.) указывается: «Предварительный сговор между соучастниками по своему характеру может быть различным. Сговор может состояться относительно места, времени или способа совершения преступления, то есть касаться лишь отдельных моментов совершения преступления. Сговор может быть и более подробным, придающим соучастникам характер организованной группы или преступной организации» [87,с.108].

Следовательно, второй выделяемый в Уголовном кодексе РК квалифицирующий признак ОПГ - объединение для совершения одного или нескольких преступлений - трактуется в этом варианте как тот же самый предварительный сговор между группой лиц, характерный и для преступной группы по ч.2 ст.31 УК РК. А значит по этому квалифицирующему признаку провести чёткое отличие между организованной группой и группой по предварительному сговору невозможно. Здесь представляется справедливым мнение Н.П.Водько: «Поскольку заранее объединиться группе лиц можно только путём предварительной договорённости, то по этому признаку чёткого различия между названными двумя формами соучастия не наблюдается»[88, с.20].

Профессор М.С.Нарикбаев под объединением понимает наличие умысла на совершение ряда преступлений: «Под организованной группой следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, заранее объединённых умыслом на совершение ряда преступлений»[89]. Аналогичной позиции придерживаются С.М.Иманбаев и Д.Н.Лапшин [90].

Однако с этой точкой зрения вряд ли можно согласиться, поскольку наличие умысла на совершение преступлений присутствует и в группе по предварительному сговору, а потому такая трактовка понятия объединения также не позволяет различать эти две формы соучастия.

И.Ш.Борчашвили рассматривает этот признак на основе структуры преступного формирования: «Организованная группа по структуре – это объединение нескольких лиц для совершения преступлений»[67,с.565]. Однако и этот подход, на наш взгляд, не позволяет отличать организованную группу от группы по предварительному сговору, поскольку обе формы соучастия по структуре представляют собой объединение нескольких лиц.

Не позволяет раскрыть сущность «объединения» применительно к ОПГ и смысловое значение интересующих нас слов, связанных с этим понятием, которые лингвисты раскрывают следующим образом:

объединение – организация;

объединить – создать единую организацию, единое целое;

объединиться – соединиться, образовав единую организацию, одно целое [66,с.441].

Поэтому, взяв за основу семантику понятия «объединение», исследователь невольно придёт к пониманию организованной группы как преступной организации (такой путь прослеживается у Н.П.Водько [88,с.21] и в ранних научных статьях диссертанта [82]), что представляется неверным, поскольку понятия «группа» и «организация» не являются тождественными и представляют собой с точки зрения теории организации, теории управления и социологической науки - совокупность и форму объединения людей, а с позиции уголовного права - различные формы соучастия.

Анализируя сложившуюся ситуацию, мы приходим к мнению о неудачности словесного оформления дефиниции организованной преступной группы в ч.3 ст.31 УК РК. Выход нам видится в следующем. Поскольку в ч.1 ст.235 УК РК законодатель криминализирует не процесс объединения лиц, а процесс создания организованной преступной группы, представляется оправданной постановка вопроса о замене в ч.3 ст.31 УК РК слов «заранее объединившихся» словами «созданной». В предлагаемом нами варианте дефиниция ОПГ будет выглядеть следующим образом: «Преступление признаётся совершённым организованной преступной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, созданной для совершения одного или нескольких преступлений». В предлагаемом нами подходе вопрос о неоднозначном толковании признака «объединения» снимается, а под процессом «создания» согласно п.12 нормативного Постановления Верховного суда РК от 21 июня 2001 г. довольно ясно понимается совершение любых активных целенаправленных действий, результатом которых стало фактическое образование организованной преступной группы [68], что в конечном счёте, по нашему мнению, позволит более уверенно отличать по этому признаку организованную преступную группу от группы по предварительному сговору, где лица объединяют свои усилия на основе предварительной договорённости.

В сегодняшней же ситуации отсутствие чётких границ между ОПГ и группой по предварительному сговору создаёт серьёзные трудности для правоприменительной практики и влечёт за собой образование неверной картины о состоянии организованной преступности в Казахстане.

Поскольку в предмет науки уголовного права входит изучение правоприменительной деятельности правоохранительных органов, а также разработка социологии уголовного права, то есть изучение реальной жизни уголовного закона посредством измерения уровня, структуры и динамики преступности, изучения эффективности, обоснованности и обусловленности уголовного закона [91,с.5; 92,с.16], представляется необходимым на основе анализа следственной и судебной практики рассмотреть эти вопросы применительно к исследуемой форме соучастия – организованной группе.

Анализ деятельности правоохранительных органов страны показывает, что несовершенство законодательного определения организованной преступной группы привело к тому, что в следственной практике по ч.1 ст.235 УК РК (создание и руководство организованной преступной группой) в подавляющем большинстве случаев преследуются и квалифицируются как ОПГ обычные группы квартирных воров, скотокрадов и мошенников, действующих по предварительному сговору. Так, изучение уголовных дел показало, что из 249 преступных групп, квалифицированных следственными органами в 2000 г. по ч.1 ст.235 УК РК, более двух третей (174 или 70%) представляли собой обычные группы по предварительному сговору, занимавшиеся совершением краж и мошенничеств [39]. Следственную практику возбуждения и расследования уголовных дел по ч.1 ст.235 УК РК в отношении групп, совершающих по предварительному сговору заурядные преступления, можно проиллюстрировать множественными примерами, которые отмечены практически во всех регионах страны. Приведём лишь некоторые из них. Так, например, были привлечены к уголовной ответственности по ч.1 ст.235 УК РК:

УВД Жамбылской области - Туганбаев Б. за создание и руководство организованной группой в составе Дуйсенбекова К., Алдибаева А. и Бохаева Б., совершившей на территории Луговского района 3 кражи проводов с линий электропередач [93];

ГУВД г.Алматы - Макулбеков Ж. за создание и руководство организованной группой в составе Чутекбаева Б., Салынбековой Л. и Тишимовой Б., занимавшейся совершением мошенничеств путём вовлечения граждан в азартную игру «Лототрон» [94];

ГУВД Южно-Казахстанской области - Ескаров С. за создание и руководство организованной группой в составе Насырова С. и Кожабекова С., совершившей на территории Сайрамского района 6 краж скота [95].

Несовершенство законодательства в части разграничения ОПГ от групп по предварительному сговору привело к ошибочной, на наш взгляд, методике оценки состояния организованной преступности и борьбы с ней – по количеству статистических карточек, выставляемых по ст.235 УК РК в Комитет по правовой статистике и специальным учётам (КПСиСУ) Генеральной прокуратуры РК. По нашему мнению, ошибочность этой методики заключается в том, что по ней механически учитывается только фактическое количество возбужденных по ст.235 УК РК уголовных дел, без учёта их содержательной части. Исходя из этого, правоохранительными органами в КПСиСУ в подавляющем большинстве случаев (до 70%) выставляются статистические карточки о возбужденных по ч.1 ст.235 УК РК уголовных делах не на организованные, а на обычные группы по предварительному сговору. А поскольку по этой так называемой «палочной» методике оцениваются успехи в борьбе с организованной преступностью, правоохранительные органы вынуждены ещё и соревноваться в этой «показухе». Так, например, в 2000 г. обычные группы по предварительному сговору, занимавшиеся совершением краж, но квалифицированные как ОПГ по ч.1 ст.235 УК РК, составляли подавляющее большинство в Алматинской области - 53%, Карагандинской - 55%, Актюбинской - 57%, Акмолинской и Атырауской - по 60%, Жамбылской - 61%, Южно-Казахстанской- 62%, Кызылординской - 64%, Костанайской - 72%, Восточно-Казахстанской - 74%, Мангыстауской, Северо-Казахстанской и Западно-Казахстанской областях - по 80% [96].

Статистика КПСиСУ показывает, что в 1999-2000 г.г. в стране ежегодно выявлялось и ликвидировалось в среднем по 250-260 организованных преступных групп, на основании чего можно было бы предположить, что в эти годы страну захлестнул вал организованной преступности. Однако такое предположение было бы ошибочным, поскольку изучение уголовных дел показывает, что в эти годы правоохранительные органы наиболее преуспели в непродуманной погоне за статистикой. Так, выше мы уже указывали, что 70% из 249 преступных групп, квалифицированных в 2000 г. по ч.1 ст.235 УК РК, представляли собой обычные группы по предварительному сговору, занимавшиеся совершением краж и мошенничеств. Следовательно речь идёт не о всплеске организованной преступности в эти годы, а об искусственном создании правоохранительными органами ложной картины о том, что состояние организованной преступности в Казахстане примерно в 3 раза хуже, чем есть на самом деле.

Поэтому, существующую в Казахстане статистику организованной преступности можно охарактеризовать выражением известного американского социолога Д.Белла: «Она столь же ненадёжна, как и слова женщины о её настоящем возрасте» [23,с.6].

Профессор Е.И.Каиржанов и другие учёные совершенно справедливо указывают, что преступность важно изучать с позиции её качества и содержания [173,с.14]. Однако в диссертации нами прослежено, что цифровая статистика КПСиСУ качественную и содержательную стороны организованной преступности не отражает. Исходя из этого, по нашему мнению, при исследовании уголовно-правовых и криминологических аспектов организованной преступности в нашей стране учёные попусту тратят время на изучение цифровой статистики ст.235 УК РК, предоставляемой КПСиСУ, которая может привести их к неверным оценкам и выводам.

Здесь, на наш взгляд, необходимо разъяснить: что подразумевается под «палочной методикой оценки»? Как свидетельствует практика, руководителями и сотрудниками правоохранительных органов под этим термином понимается методика, при которой по выставляемым в КПСиСУ статистическим карточкам учитывается только сам факт регистрации преступления, который в статистике арифметически выглядит как цифра «1» или по простонародному - «палка», качественная характеристика которой не изучается и во внимание не берётся. Исходя из этого, в практике правоохранительных органов сложилась так называемая «палочная система работы», ориентированная на выдачу арифметического вала статистических карточек по ст.235 УК РК, то есть так называемых «палок». Учитывая несовершенство законодательства по разграничению ОПГ от групп по предварительному сговору, при такой системе правоохранительным органам легче рапортовать об успехах в ликвидации организованных преступных групп, представляя в статистике обычные группы по предварительному сговору, как организованные. Всё это, по мнению автора, привело к самообману и искажению смысла борьбы с организованной преступностью.

Эту негативную тенденцию отмечал ещё 10 лет назад Ж.А.Туякбай, будучи Председателем ГСК РК: «По многим оконченным уголовным делам организованной преступностью и близко не пахнет» [97].

Это же отмечал в своём исследовании и Р.Тлеухан, возглавлявший ГУБОПиК МВД и ГСК страны: «В погоне за валовым показателем в число организованных включаются обычные преступные группы, что в корне неверно» [26,с.9].

Поэтому, на основе анализа сложившейся негативной ситуации, начальником Шестого Департамента МВД РК А.А.Нурмуханбетовым и диссертантом в 2001-2002 г.г. перед руководством МВД и Генеральной прокуратуры неоднократно ставился вопрос о том, чтобы пресечь бездумную погоню правоохранительных органов за цифрами и сконцентрировать имеющиеся силы и средства на борьбе не с мнимыми, а настоящими организованными группами, терроризирующими население и предпринимателей, контролирующими «теневой» бизнес, коррумпирующими и разлагающими органы власти и управления. Одними из предлагаемых нами мер было ужесточение ведомственного и прокурорского контроля за обоснованностью возбуждения уголовных дел по ст.235 УК РК и уход от оценки состояния борьбы с организованной преступностью в стране по статистике КПСиСУ Генеральной прокуратуры РК, не отражающей реального положения дел. Поскольку, по нашему мнению, организованную преступность олицетворяют собой не статистические карточки, выставляемые в КПСиСУ по ст.235 УК РК, а пытающиеся поставить себя над законом и обществом конкретные лица, входящие в известные организованные группы и преступные организации, нами предлагалось оценивать состояние борьбы с организованной преступностью на основе ведущихся в правоохранительных органах оперативно-справочных учётов таких лиц и совершённых ими преступлений.

Предлагаемые нами меры оказали положительное воздействие и позволили сократить количество необоснованно возбуждаемых по ст.235 УК РК уголовных дел более, чем в 3 раза (см. рисунок-2).

Рисунок-2. Динамика преступлений по ст.235 УК РК за период действия

нового уголовного законодательства (1998-2004 г.г.)

Источник: по данным Комитета по правовой статистике и

специальным учётам Генеральной прокуратуры РК

Проведённый анализ 80 уголовных дел, возбужденных в 2004 г. правоохранительными органами страны по ч.1 ст.235 УК РК свидетельствует, что предлагаемый нами уход от погони за валовыми показателями позволил улучшить качество уголовных дел этой категории.

На сегодняшний день уголовные дела по ч.1 ст.235 УК РК стали возбуждаться по фактам создания и руководства организованными преступными группами, имеющими иерархическое построение, коррумпированные связи и совершающими такие характерные для организованной преступной деятельности преступления как умышленные убийства (ст.96 УК) – 7,5%, рэкет (ст.181 УК), сопряжённые с убийствами разбои и похищения людей (ст.179, 125 УК) – 37,5%, сбыт наркотиков (ст.259 УК) – 7,5%, крупные хищения (ст.176 УК) – 3,8%, фальшивомонетничество и подделка документов (ст.206,325 УК) – 2,5%, вовлечение в занятие в проституцией и вербовка для сексуальной эксплуатации (ст.270,128 УК) - 1,3%. По сравнению с 2000 годом в 2 раза снизилось количество уголовных дел, необоснованно возбуждаемых по ч.1 ст.235 УК РК на обычные группы по предварительному сговору, совершающие кражи чужого имущества (с 60% до 27,5%), а также мошенничества (с 10% до 7,5%) (см.таблицу-6).

Таблица-6. Анализ содержательной части уголовных дел, возбужденных

правоохранительными органами по ст.235 УК РК в 2004 году

Наряду с этим удельный вес групп по предварительному сговору, совершающих кражи и мошенничества, по-прежнему высок и составляет по стране более одной трети (35%) от числа преступных групп, квалифицируемых по ч.1 ст.235 УК РК. Так, в 2004 г. группы по предварительному сговору, занимавшиеся совершением краж и мошенничеств, но ошибочно, на наш взгляд, квалифицированные как ОПГ по ч.1 ст.235 УК РК, составили половину и более в Акмолинской, Восточно-Казахстанской, Жамбылской, Павлодарской, Северо-Казахстанской областях – по 50%, Южно-Казахстанской – 57%, Атырауской - 60%, в Западном и Центральном транспортных регионах - по 100%.

Опрошенные в ходе исследования руководители и сотрудники правоохранительных органов откровенно признают, что негативная тенденция возбуждения уголовных дел на группы по предварительному сговору, как на организованные, сохраняется по сегодняшний день в большинстве регионов страны. Так, например, в 2004 г. органами внутренних дел Республики Казахстан привлечены к уголовной ответственности по ч.1 ст.235 УК РК:

ГУВД Восточно-Казахстанской области – Берлов В. за создание и руководство организованной группой в составе Шантаева Р. и Маскайкина В., совершавшей на территории Бородулихинского района квартирные кражи [98];

ГУВД Южно-Казахстанской области - Умирбеков Ш. за создание и руководство организованной группой в составе Таттыбаева А. и Сырлыбаева Е., совершившей на территории Сайрамского района 10 краж скота [99];

УВД Кызылординской области – Килыбаев А. за создание и руководство организованной группой в составе Жанибекова Е., Ешмаханова Б., Жумашева Б. и Иманалиева Ж., совершившей на территории Казалинского района 11 краж скота [100];

УВД Павлодарской области – Демеубаев М. за создание и руководство организованной группой в составе Даутовой Р., Волынской Е., Мрыга А., и Байло Н., совершившей на территории г.Павлодара 14 фактов мошенничества путём вовлечения граждан в азартную игру «Шанс» [101].

Отмечая эту негативную картину, следует признать, что одними мерами ведомственного и прокурорского контроля за обоснованностью возбуждения уголовных дел по ч.1 ст.235 УК РК здесь не обойтись. Поэтому, по нашему мнению, необходимо обратиться не только к следственной, но и судебной практике, чтобы попытаться разобраться и понять причины происходящего. Анализ судебной практики за последние 5 лет свидетельствует о том, что определённая часть уголовных дел, необоснованно возбужденных следственными органами по ст.235 УК РК, впоследствии прекращается в судах. Так, судами были прекращены и сняты с учёта КПСиСУ Генеральной прокуратуры РК по п.п.1,2 ч.1 ст.37 УПК РК (за отсутствием события и состава преступления): в 2000 г. – каждое пятое, в 2001 г. – каждое седьмое, в 2002 г. – каждое восьмое, в 2003 г. – каждое третье, в 2004 г. – каждое десятое уголовное дело, возбужденное следственными органами по ст.235 УК РК (см. таблицу-7).

Таблица-7. Анализ судебной практики по уголовным делам по ст.235 УК РК за последние 5 лет (2000-2004 г.г.)

Источник: по данным Комитета по правовой статистике и

специальным учётам Генеральной прокуратуры РК

А из 49 уголовных дел, возбужденных по ст.235 УК РК в 2005 г., по указанным основаниям прекращено 29 или две трети уголовных дел.

Изучение вступивших в законную силу приговоров показывает, что главной причиной оправдания обвиняемых по ч.1 ст.235 УК РК является неправильная квалификация их действий в ходе предварительного следствия. В ходе судебных рассмотрений по прекращённым делам судами устанавливалось, что обвиняемые по ч.1 ст.235 УК РК лица фактически не создавали организованные группы и не руководили ими, а действовали в группе по предварительному сговору с другими лицами при совершении различных преступлений, то есть совершали преступления в соучастии, не образующем организованную группу.

Вместе с тем изучение судебной практики показало, что хотя определённая часть уголовных дел и прекращается за отсутствием события и состава преступления, суды всё же осуждают по ч.1 ст.235 УК РК лиц, возглавлявших обычные группы по предварительному сговору. Выше нами уже указывалось, что по 249 делам о преступных группах, квалифицированных в 2000 г. как организованные, в 174 (70%) случаях речь шла об обычных группах по предварительному сговору, занимавшихся совершением краж и мошенничеств. Однако дела в части обвинения по ч.1 ст.235 УК РК были прекращены только на четверть (41 или 24%) из этих 174 групп, а по остальным 133 (76%) делам состоялись обвинительные приговоры по ч.1 ст.235 УК РК и эти группы по предварительному сговору были признаны судами организованными. Подобная судебная практика сохраняется и по сегодняшний день.

Так, например, районным судом Бескарагайского района Восточно-Казахстанской области в 2004 г. осужден по ч.1 ст.235 и ч.3 ст.175 УК РК к 10 годам лишения свободы Кишкентаев М. за создание и руководство организованной преступной группой, совершившей 5 краж скота на территории указанного района, в составе Кудерова А. и Жетписова С. [102].

Другой пример. Судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда РК в касационном порядке было рассмотрено дело в отношении Гринько А., Кузьменко В., Козлова А. и Фелькер И., которые Успенским районным судом Павлодарской области были осуждены по ч.3 ст.175 и ч.1 ст.235 УК РК к различным срокам лишения свободы (от 1года до 2 лет) и признаны виновными в том, что в составе организованной группы совершили ряд хищений проводов с линий электропередач, используя при этом заранее разработанный план действий, приготовленное оборудование, транспортное средство и распределение ролей: Гринько А. – инициировал создание организованной группы, обеспечивал её необходимыми инструментами и автотранспортом, Кузьменко В. – отключал напряжение в электропроводах, Козлов А. – собирал обрезанные электропровода с земли, а Фелькер И. – грузил их в автомашину. В Постановлении коллегии по уголовным делам Верховного суда РК от 24 апреля 2001 г. по этому делу указано, что по смыслу закона создание организованной группы характеризуется прямым умыслом, предполагает активные действия, направленные на её организацию и обеспечение необходимым для её бесперебойной деятельности. Исходя из этого, Кузьменко В., Козлов А. и Фелькер И. судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда РК были оправданы по ч.1 ст.235 УК РК за отсутствием в их действиях состава преступления. Однако в отношении Гринько А. приговор суда первой инстанции по ч.1 ст.235 УК РК был оставлен Верховным судом РК без изменения [103,с.129-131]. Таким образом и эта преступная группа была признана Верховным судом РК организованной.

Аналогично были квалифицированы по ч.1 ст.235 УК РК и признаны организованными группы, совершавшие кражи электропроводов в Актюбинской области (группы Мамаева и Алдабергенова), Западно-Казахстанской области (группа Хватова) и других регионах страны [71].

В чём же заключается проблема? Ведь, признавая главенство закона, нельзя обвинять в некомпетентности следователей и судей, которые при расследовании и рассмотрении уголовных дел по ч.1 ст.235 УК РК исходят из норм действующего уголовного законодательства, где дано исчерпывающее определение организованной группы.

По нашему мнению проблема заключается в том, что в Уголовном кодексе РК законодатель не смог провести чёткого разграничения между группой лиц по предварительному сговору (ч.2 ст.31 УК РК) и организованной группой (ч.3 ст.31 УК РК), как это было прослежено в настоящем исследовании на основе анализа уголовно-правовой теории, материалов следственной и судебной практики.

В условиях несовершенства законодательного разграничения между различными формами соучастия и использования ошибочной методики оценки деятельности правоохранительных органов сегодня искусственно создаётся ложная картина о реальном состоянии организованной преступности в стране и реальном состоянии борьбы с ней. По этим же причинам сегодня в нашей стране борьба с организованной преступностью в большинстве случаев подменяется борьбой с обычными преступными группами общеуголовной направленности, в то время как организованные группы, годами терроризирующие население и предпринимателей, остаются вне контроля правоохранительных органов и своевременно не обезвреживаются.

Как на фоне этой картины не признать справедливость критики Президента РК Н.А.Назарбаева, прозвучавшей 10 ноября 2000 года на республиканском совещании по вопросам борьбы с организованной преступностью и коррупцией, о том, что правоохранительные органы страны увлеклись ловлей «мелкой рыбёшки»? [104].

Подчёркивая важность и значение нового уголовного законодательства в части, касающейся борьбы с организованной преступностью, Р.Н.Судакова, Н.С.Гагарин и Ш.С.Тогайбаева справедливо отмечали недостаточно чёткое использование в нём понятий различных форм соучастия: группы по предварительному сговору и организованной группы, подчёркивая необходимость разработки содержания понятия организованной группы [72; 105].

Однако этого, как показывает проведённое исследование уголовного законодательства, нормативно-правовых актов, следственной и судебной практики, не произошло. Существующие нормы УК, а также их различное толкование Верховным судом РК и учёными по сей день не позволяют чётко разграничивать такие формы соучастия как группа по предварительному сговору (ч.2 ст.31 УК) и организованная группа (ч.3 ст.31 УК).

С одной стороны это возможно связано с тем, что институт соучастия является одним из наиболее сложных и дискуссионных в учении о преступлении и в целом в теории уголовного права, на что указывает В.С.Комиссаров – автор соответствующей главы одного из российских учебников по уголовному праву [91,с.380].

Безусловно, институт соучастия – фундаментальное учение и достижение уголовно-правовой науки. Под соучастием в преступлении уголовным законом признаётся умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст.27 УК). Исторически его служебная функция выражалась в обосновании уголовной ответственности лиц, которые сами непосредственно преступлений не совершают, но оказывают содействие его совершению в различных формах. В уголовном законе это достигается путём определения видов соучастников - исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник (ст.28 УК) и дифференциации их ответственности (ст.29, ст.30 УК). Это позволяет во-первых – определить круг деяний, непосредственно не предусмотренных в нормах Особенной части УК, но представляющих общественную опасность и требующих уголовно-правового реагирования, во-вторых – индивидуализировать ответственность и наказание в соответствии с принципами виновности, законности и справедливости уголовного преследования.

Говоря о видах соучастников, проблем в исследуемой нами сфере организованной преступности не возникает поскольку этим институтом охватываются основания уголовной ответственности всех участников организованных преступных групп и преступных организаций – от рядовых исполнителей до лидеров - за преступления, в совершении которых они участвовали в той или иной форме. В зоне действия этого института уголовного права лидеры ОПФ совместимы с любым видом соучастия – они могут выступать в роли и организатора, и подстрекателя, и пособника, и исполнителей преступлений.

Законодательные проблемы возникают когда мы говорим о другом аспекте соучастия – о его формах, предусмотренных ст.31 УК РК. Выше мы уже указали, что эти проблемы связаны с различным пониманием выделяемых законодателем признаков устойчивости и предварительного объединения для осуществления преступной деятельности, недооценкой отдельными представителями теории уголовного права общенаучных положений о формах объединения людей с точки зрения теории организации, теории управления и социологической науки.

Поэтому видимо не случайно, с учётом этих аспектов уголовные законодательства зарубежных стран понятия соучастия, как правило, не дают. Изучение уголовного законодательства зарубежных государств показывает, что лишь уголовный кодекс Италии в числе норм о соучастии содержит понятия:

1. преступное сообщество - объединение трёх и более лиц с целью совершения нескольких лиц (ст.416 УК Италии);

2. сообщество типа мафии - организация, участники которой прибегают к устрашению либо запугиванию других лиц, чтобы добиться круговой поруки и соблюдения закона молчания с целью совершения преступлений, овладения прямым или косвенным путём постами, дающими возможность управления либо контроля за экономической деятельностью, распределением концессий, выдачей разрешений, заключением подрядов и коммунальным обслуживанием, а также для извлечения незаконных привелегий для себя и для других лиц (ч.3 ст.416-бис УК Италии, введена Законом № 646 от 13 сентября 1982 г.).

В то же время, в общей части уголовных законодательств таких стран как Англия, Германия, Испания, США, Франция и Япония законодатель не раскрывает понятия организованных преступных формирований через формы соучастия в преступлении [91,с.383-384; 106,с.545-546].

На это указывает в своих трудах профессор У.С.Джекебаев: «Уголовное законодательство США, признавая, что организованная преступность очень сложна и разнообразна, избегает, однако, её законодательного определения. Следует отметить, что в целом в уголовных кодексах зарубежных стран понятие соучастия, как правило, не даётся» [107,с.211].

С другой стороны это вероятно связано и с возможностями самого уголовного закона, который по своей природе призван определять принципы и основания уголовной ответственности, круг деяний, объявляемых преступными, виды и размеры наказаний за них, основания освобождения от уголовной ответственности и наказания. Размышляя об этом, мы обращаемся к мнению У.С.Джекебаева, Л.М.Вайсберга и Р.Н.Судаковой: «Существующие нормы института соучастия далеко не полно учитывают криминологическую реальность – фактическую структуру групповой преступности. Вопрос состоит в том, могут ли нормы соучастия по своей природе полно учитывать фактическую структуру групповой преступности и следует ли стремиться к достижению этой полноты? Желание объять уголовным законом фактическую структуру групповой преступности, конструируя новые виды соучастия, нереалистично и непродуктивно. Уголовный закон не может более того, что он может» [77,с.92].

Анализ нового уголовного законодательства страны и практики его применения правоохранительными и судебными органами отчасти подтверждает мысли этих известных учёных. Материалы диссертации свидетельствуют, что действительно трудно раскрыть сущность и понятие не только организованной преступной группы, но и преступной организации и преступного сообщества посредством уголовного закона через формы соучастия в преступлении, поскольку признаки устойчивости ОПФ, включающие в себя систему защиты от государственного, общественного контроля, конкурентов и позволяющие по ним отличать ОПФ от других форм соучастия могут быть лишь достоверно известны правоохранительным органам, но не доказаны в ходе следствия и в суде.

Однако эти вопросы относятся уже не к теории уголовного права, а к уголовному процессу и практической деятельности правоохранительных органов, к их возможности имеющимися уголовно-процессуальными средствами выявлять и доказывать наличие в преступных формированиях защитной системы – иерархического построения и коррумпированных связей. В этой сфере существует немало проблем, однако они являются предметом отдельного исследования и не входят в круг задач, решаемых в настоящей диссертации.

На возможные замечания практических работников о нецелесообразности включения выделенных нами признаков устойчивости ОПФ в законодательную конструкцию ст.31 УК РК поскольку, по их мнению, это может усложнить правоприменительную практику, мы предлагаем обратиться к множественным примерам, когда в результате умелой работы и в ходе следствия, и в суде были доказаны наличие и иерархической структуры, и коррумпированных связей изобличённых организованных преступных формирований. Разве не служат этому примером дела об изобличённых органами МВД и КНБ РК организованных преступных формированиях Суворова, Токмолдаевой, Адамова, Соболевского и др.?

Поскольку выделенные нами в процессе диссертационного исследования признаки устойчивости ОПФ, включающие в себя систему защиты от государственного, общественного контроля и конкурентов объективно существуют на практике, требуя уголовно-правового реагирования, мы полагаем оправданной постановку вопроса о возможности дополнения ст.31 УК РК примечанием следующего содержания:

«Примечание:

Устойчивость организованной преступной группы и преступной организации означает их способность противостоять внешнему воздействию со стороны государственных органов, конкурентов и обеспечивается наличием защитной системы, включающей в себя иерархическую структуру и коррумпированные связи.

Устойчивость организованной преступной группы обеспечивается наличием защитной системы, позволяющей оказывать сопротивление внешнему воздействию со стороны государственных органов и конкурентов.

Устойчивость преступной организации обеспечивается наличием защитной системы, позволяющей не только оказывать сопротивление внешнему воздействию со стороны государственных органов и конкурентов, но восстанавливаться и продолжать преступную деятельность до полного обезвреживания.

Под обезвреживанием организованной преступной группы и преступной организации понимается принудительная изоляция правоохранительными органами их организаторов, руководителей и большинства активных участников за совершение различных преступлений, перекрытие каналов их финансирования, в результате чего указанные преступные формирования утрачивают способность продолжать преступную деятельность, обеспечивать свою защиту оставшимися силами и средствами и прекращают своё существование».

Мы не исключаем и других вариантов содержательной части предлагаемого примечания.

Если же просто отказаться от уголовно-правовых понятий таких сложных форм соучастия как организованная преступная группа и преступная организация, исключив их из ст.31 УК РК, как это предлагают практические работники правоохранительных органов, то это вызовет цепную реакцию и необходимость во-первых - пересмотра такого понятия как организатор, под которым подразумевается не только лицо, организовавшее совершение преступления и руководившее его исполнением, но и лицо, создавшее организованную преступную группу или преступную организацию либо руководившее ими (ч.3 ст.28 УК); во-вторых - исключения из Особенной части УК статьи 235, предусматривающей ответственность за создание и руководство организованной преступной группой, преступным сообществом (преступной организацией), а также за участие в преступном сообществе. Мы считаем это неприемлемым, поскольку при таком подходе организационные действия по созданию и руководству организованными преступными формированиями со стороны лидеров, непосредственно не участвующих в исполнении преступлений, останутся вне уголовно-правового реагирования, что вернёт нас к коллизии, существовавшей в условиях признания теорией уголовного права только таких форм соучастия как соучастие с предварительным сговором и без такового.

Изложив своё видение уголовно-правового подхода к определению различных форм соучастия, в данном случае – организованной группы, мы полагаем, что исследования в этом направлении должны быть продолжены с тем, чтобы выработать и дать в уголовном законе другие чёткие критерии, которые позволят правоохранительным органам безошибочно разграничивать различные формы соучастия. Предлагая продолжение исследований уголовно-правовых аспектов соучастия, мы полагаем, что при решении этих задач могут быть учтены и использованы результаты наших исследований в этой сфере.

Рассматривая уголовно-правовые аспекты организованной преступной группы в действующем законодательстве, нельзя не отметить и следующую коллизию. Так, в ст.31 УК РК законодатель проводит разграничение между различными формами соучастия, исходя из их сложности и степени общественной опасности. В то же время в 24-х статьях Особенной части УК признак совершения организованной преступной группой законодателем не выделен в самостоятельный квалифицирующий признак, а смешан с такими признаками как совершение группой лиц и группой по предварительному сговору. В их числе такие составы преступлений как убийство (ст.96 УК), насильственные действия сексуального характера (ст.121 УК), торговля несовершеннолетними (ст.133 УК), коммерческий подкуп (ст.231 УК), получение взятки (ст.311 УК) и др.. В результате этого становится невозможно дифференцировать степень общественной опасности преступлений, совершённых в этих разных формах соучастия, которые уже отличаются друг от друга по степени общественной опасности. В связи с этим представляется необходимым выделить такой признак как совершение преступления организованной преступной группой в самостоятельный квалифицирующий признак в отличие от группы лиц и группы по предварительному сговору.

Наряду с уголовно-правовым подходом, представляется необходимым рассмотреть определение организованной преступной группы и с позиций криминологии, поскольку криминологическая информация об организованных преступных группах позволяет измерить эффективность уголовного закона, его регулятивный механизм и наполнить достоверным содержанием такую категорию уголовного права как формы соучастия. На такую возможность указывают профессор У.С.Джекебаев, Л.М.Вайсберг и Р.Н.Судакова: «Испытывая направляющее воздействие уголовного законодательства и уголовно-правовой науки, криминологическое исследование групповой преступности обратным воздействием обуславливает эволюцию традиций, классических понятий института соучастия» [77,с.4].

Практический опыт показывает, что изменить сложившуюся негативную ситуацию в правоприменительной практике, связанную с неоднозначным пониманием уголовно-правовой характеристики организованной преступной группы, и сменить акценты в деятельности правоохранительных органов можно, если подойти к данному вопросу с позиций криминологии.

Так, в 2001 г. Шестым Департаментом МВД РК было разработано следующее криминологическое понятие организованной преступной группы – это устойчивая преступная группа, получающая финансовую прибыль и добивающаяся антисоциального влияния в обществе путём совершения преступлений, создания и эксплуатации рынков незаконных услуг, адаптирующая формы своей преступной деятельности к защитным механизмам государства, создающая систему собственной защиты от правоохранительных органов и конкурентов с использованием иерархической структуры и таких противозаконных методов, как насилие и коррупция [108]. На борьбу именно с такими ОПГ были нацелены Шестые Управления ГУВД-УВД страны. В результате предпринятых Шестым и Следственным Департаментами МВД РК организационных мер, в 2001 г. был отмечен позитивный сдвиг в выявлении и изобличении организованных преступных групп. Так, если в 2000 г., как указывалось выше, более двух третей (70%) преступных групп, ошибочно квалифицированных по ч.1 ст.235 УК РК, представляли собой группы по предварительному сговору и занимались совершением краж и мошенничеств, то в 2001 г. две трети (66%) групп, квалифицированных по ч.1 ст.235 УК РК, имели иерархическую структуру, коррумпированные связи и были изобличены в совершении убийств, разбойных нападений, наркобизнесе, рэкете, фальшивомонетничестве и других тяжких преступлений, характерных для организованной преступной деятельности [39]. На этом примере видно, что позитивные изменения были обусловлены выработкой криминологического определения организованной преступной группы и связанной с этим сменой акцентов в работе органов внутренних дел по борьбе с организованной преступностью.

Криминологические характеристики организованной преступной группы отражены в Конвенции ООН, правоохранительными органами и учёными разных стран.

Так, например, в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, принятой в Палермо 15 ноября 2000 г., под организованной преступной группой понимается – структурно оформленная группа в составе 3-х или более лиц, существующая в течение определённого периода и действующая согласованно с целью совершения одного или нескольких серьёзных преступлений или преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, с тем, чтобы получить, прямо или косвенно, финансовую или иную материальную выгоду [19].

Криминологами США под организованной преступной группой понимается - группа лиц, действующих вне закона с целью извлечения финансовой выгоды, находящихся в постоянном преступном сговоре и способных осуществлять политический подкуп и контроль для успешного продолжения своего дела [27,с.12-13].

В национальном отчёте по проблемам преступности и правосудия министерства юстиции США (1988 г.) приводится следующее определение: организованная преступная группа – это преемственный с внутренней структурой коллектив людей, выражающий готовность совершать преступления и применять насилие с целью получения наживы, завоевания и укрепления власти [22,с.36].

В России одни учёные предлагают понимать под организованной преступной группой - группу лиц, осознанно участвующих своими материальными, интеллектуальными, служебно-должностными, организатор- скими и исполнительскими полномочиями в реализации единого плана коллективной организованной преступной деятельности или какой-либо её части за определённую долю преступных доходов, другие - устойчивое, сплочённое объединение лиц со специфическими криминальными навыками, связями и опытом, объединившихся для систематического совершения тождественных или однородных преступлений [18,с.253], третьи - группу, включающую организатора и нескольких участников, в тесном взаимодействии осуществляющих преступные акции [30,с.6], четвёртые - группу, обладающую признаками организации, то есть наличием определённой преступной цели, организационной структуры с разделением функций участников, информационного и ресурсного обеспечения [32,с.402].

В Казахстане учёные также дают различные определения. Так, например, Г.С.Мауленов и М.Сейтжанов считают, что организованная преступная группа – это группа, имеющая чёткую структуру, руководящее ядро, коррумпированные связи среди работников государственного аппарата и правоохранительных органов, цель – обогащение любым способом, общую денежную кассу, внутригрупповые нормы поведения [109].

Э.М.Ахмедов полагает, что организованная преступная группа – это группа, соучастники которой заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений, и которая характеризуется 2 главными признаками: организованностью и устойчивостью [12,с.22].

Б.М.Нургалиев выделяет сразу несколько видов ОПГ:

1. простая организованная группа – группа численностью 2-4 человека, не имеющая сложной структуры, строгой соподчинённости, иерархии, ярко выраженного лидера, деятельность которой носит предумышленный, спланированный характер;

2. структурная организованная группа – группа численностью 5-10 человек, характеризующаяся большей устойчивостью, иерархичностью, соподчинённостью, соблюдением единоначалия, создающаяся для занятия преступной деятельностью на длительный период времени;

3. организованная преступная группировка – имеет 2 разновидности по формам организации: «команда» - преступное образование на основе территориального признака, и «община» - преступное образование «неместных» для данного региона преступников, основанное на национальных, родственных, родовых связях [22,с.94-95].

Примерно такой же позиции придерживается А.Ш.Аккулев – автор соответствующей главы первого отечественного учебника по криминологии, подразделяя организованные преступные группы на различные уровни, исходя из их структуры и преступной направленности:

1. Примитивный уровень – устойчивые группы, имеющие простую структуру организации: главарь – участники. Количественный состав от 3 до 10 человек, преимущественное занятие – кражи, грабежи, мошенничество, разбои. Коррумпированные контакты редки.

2. Средний уровень – представлен группировками. Между главарём и исполнителями существуют промежуточные звенья. Группировки достигают 50 и более человек, занятия – рэкет, наркобизнес, контрабанда, незаконные операции в кредитно-банковской системе. Как правило, имеют связи с чиновниками органов власти и управления.

3. Высокий уровень – криминальные организации с сетевой структурой, имеющие 2 и более ступеней управления [41,с.141-142].

Н.А.Шабдарбаев наряду с организованной преступной группой выделяет такую её разновидность как «выездная организованная преступная группа»:

организованная преступная группа – объединение субъектов, избравших совершение преступлений в качестве основного источника получения средств к существованию и обладающих в целях повышения эффективности своей деятельности функциональной (ролевой) дифференциацией, в основном иерархической, вертикальной, структурной;

выездная организованная преступная группа – объединение субъектов, избравших криминальную деятельность в качестве основного источника существования, обладающих функциональной и иерархической структурой, систематически совершающих корыстные и корыстно-насильственные посягательства вне мест своего постоянного проживания и использующих перемещения в качестве обязательного структурного элемента способа совершения преступления и средства противодействия правоохранительным органам [110,с.10,12].

Как видно, единство мнений по этому вопросу отсутствует, как и в случае с понятием организованной преступности. В то же время, отмечая различные подходы, нельзя не согласиться с отечественными и зарубежными авторами, справедливо выделяющими такие характерные для ОПГ признаки, как:

наличие руководящего ядра;

структурная оформленность, наличие внутренней структуры и функционально-иерархической системы;

коррумпирование и использование чиновников государственного аппарата для облегчения преступной деятельности, нейтрализации действий правоохранительных органов и конкурентов;

устойчивость к внешним воздействиям;

цель – обогащение, завоевание и укрепление власти любым способом;

использование насилия, материальных, интеллектуальных ресурсов, служебно-должностных полномочий для достижения поставленной цели.

Анализируя определения организованной преступной группы, мы отмечаем в них подход, основанный на выделении таких сегментов как:

· преступные цели (получение финансовой или другой материальной выгоды, завоевание и укрепление власти);

· организационные характеристики (наличие руководящего ядра, коррупционных связей, общей денежной кассы, структурная оформленность, основанная на иерархии, информационное и ресурсное обеспечение);

· технологические характеристики организованной преступной деятельности (нейтрализация правоохранительных органов на основе подкупа, использование методов насилия и служебных полномочий сообщников, преступная деятельность как основной источник доходов).

В научной литературе, наряду с понятием организованной преступной группы, фигурирует и такое понятие как организованные преступные группировки. Причём, если в одних случаях эти понятия употребляются как синонимы, то в других – как разные понятия. Поскольку понятие «группировка» не введено законодателем в уголовно-правовой оборот, представляется целесообразным разобраться в сути этого понятия.

А.К.Мухтаров, А.К.Халменов и А.А.Черняков отождествляют группировку то с организованной устойчивой группой, то с преступным сообществом [111].

А.И.Долгова считает группировку организационно простейшим уровнем в структуре организованной преступности и рассматривает её как разновидность организованной преступной группы [78,с.597-598].

Б.М.Нургалиев и А.Ш.Аккулев понимают под этим более укрупненное и более сложное объединение, чем организованная преступная группа. Причём Б.М.Нургалиев в отличие от ОПГ понимает под группировкой совокупность групп, а не людей, приближает группировку к преступной организации, но не отождествляет их, а предлагает выделить группировку в отдельную самостоятельную форму [41,с.141-142; 112,с.54-55].

По нашему мнению термин «группировка» был заимствован учёными у практических работников. Основываясь на опыте практической работы против групповой и организованной преступности со второй половины 80-х годов, мы постараемся раскрыть происхождение этого термина. В соответствии с уголовным законодательством 1959 года, в оперативно-следственной практике под группой понималось объединение двух и более лиц, совершающих различные преступления по предварительному сговору и без такового. Поэтому с 1959 года, а возможно и ранее, в обороте оперативных и следственных работников фигурируют такие понятия как группа карманников, группа угонщиков, разбойная группа и т.п.. С уголовно-правовой точки зрения эти понятия соответствуют группе по предварительному сговору. Когда же в 80-90-е годы появилась масса новых преступных формирований, отличающихся наличием иерархической структуры, прикрытием в органах власти и управления, применением методов запугивания свидетелей и потерпевших, совмещением «теневой» и полулегальной экономической деятельности с такими видами преступного промысла как рэкет, «выбивание» долгов, предоставление услуг криминальной «крыши», похищение людей с целью получения выкупа и т.п., в обороте оперативных и следственных работников появились такие термины как «группировка», «организованная группировка» для обозначения более сложных структурированных преступных формирований, нежели традиционные преступные группы, действующие по предварительному сговору и без такового. Это объективно было вызвано тем, что в уголовном законодательстве на тот момент отсутствовало понятие более сложных, чем группа по предварительному сговору форм соучастия, которые были введены в УК статьёй 17-1 лишь в 1995 г. соответствующим Указом Президента РК [62].

Указанные преступные формирования (группировки) имели различную сложность иерархической структуры, степень надёжности прикрытия в государственных органах, а следовательно - различную степень устойчивости к внешним воздействиям в виде прессинга правоохранительных органов и конкурентов. Хаотично сложившаяся их часть прекратила своё существование в первой половине 90-х годов, другие со временем приобрели уголовно-правовые черты организованных групп, третьи - трансформировались в преступные организации. Поэтому, на наш взгляд, в каждом отдельном случае справедливо мнение А.Ш.Аккулева, А.И.Долговой, А.К.Мухтарова, Б.М.Нургалиева, А.К.Халменова, А.А.Чернякова и других авторов, в разное время высказывавших в научной литературе различные позиции по этому вопросу.

Не отрицая рационального зерна в указанных мнениях, мы разделяем точку зрения Р.Н.Судаковой и других авторов, ставящих под сомнение правомерность отрыва криминологических понятий от фундаментальных понятий уголовного права [70] и полагаем, что типология организованных преступных формирований должна базироваться на институте соучастия.

В этом контексте, а также в нашем понимании признака устойчивости организованных преступных формирований, если упоминаемая в научной литературе группировка представляет собой совокупность людей и имеет систему собственной защиты, позволяющую ей противостоять воздействию внешних факторов (прессингу правоохранительных органов и конкурентов) это означает, что она устойчива и представляет собой организованную преступную группу (ч.3 ст.31 УК); если же группировка представляет собой объединение организованных преступных групп и имеет систему собственной защиты, позволяющую ей не только противостоять воздействию указанных внешних факторов, но восстанавливаться и продолжать преступную деятельность под их воздействием, то такой высокий уровень устойчивости позволяет считать её преступной организацией (ч.4 ст.31 УК). Предлагаемый нами подход позволяет соотносить группировку с различными формами соучастия, уже закреплёнными в уголовном законодательстве. Поэтому мы полагаем, что объективной необходимости и оснований для введения понятия группировки в уголовно-правовой оборот на сегодняшний день нет.

При определении криминологического понятия современной организованной преступной группы в ходе диссертационного исследования перед анкетируемыми экспертами нами ставились вопросы, касающиеся её основных признаков (см. таблицу-8).

Таблица-8. Признаки организованной преступной группы

Большинство экспертов во всех 4-х референтных группах были единодушны во мнении при определении следующих признаков, наиболее характерных для современной организованной преступной группы:

организационного характера:

1. наличие организующего ядра в лице лидера (лидеров) (89,8%);

2. наличие функционально-иерархической системы, предохраняющей организующее ядро (лидеров) группы от угрозы разоблачения (84,5%);

3. наличие общего денежного фонда («общака») (74,1%);

4. наличие прикрытия в виде легальных коммерческих предприятий или общественных организаций (69,3%);

5. профессионализм преступной деятельности (66,4%);

6. наличие системы собственной защиты от правоохранительных органов и конкурентов (51,8%);

технологического характера:

коррумпирование гос.органов, наличие в них своих людей (77,3%);

противозаконное ведение бизнеса, создание и эксплуатация рынков незаконных услуг (62,9%);

адаптация преступной деятельности к защитным механизмам государства (51,8%).

В отдельную группу экспертами были выделены признаки, которые носят не обязательный, а сопутствующий характер, поскольку присущи для групп по предварительному сговору:

1. дисциплина на основе устанавливаемых правил поведения и «понятий», их соблюдение всеми участниками группы (53,8%);

2. стабильность состава группы (42,8%);

3. взаимная поддержка друг друга членами группы (40,7%);

4. длительная постоянная связь между участниками группы (35,8%);

5. взаимозаменяемость, взаимовыручка между лидерами и участниками группы (35,4%);

6. совершение корыстно-насильственных преступлений (34,6%).

Нельзя не отметить, что мнение наиболее интересной группы экспертов – лидеров и членов ОПФ, знающих ситуацию «изнутри», совпало по многим позициям с мнениями других экспертных групп, а также сопровождалось следующими комментариями:

1. систематическое совершение корыстно-насильственных преступлений – не обязательный признак, поскольку в современных условиях криминалитету гораздо выгоднее легализоваться и заниматься бизнесом (как легальным, так и «теневым»), совершение же корыстно-насильственных преступлений (рэкет, разбойные нападения и др.) – это лишь закалка духа и «школа» для «натаскивания» молодёжи, пополняющей ОПГ;

2. занятие бизнесом может носить не только противозаконный, но и легальный характер; легальный бизнес для ОПГ предпочтительнее, поскольку безопасен и приносит легальные доходы, но в легальный бизнес вкладываются средства, полученные противозаконным путём;

3. взаимная поддержка и взаимовыручка – присутствуют в ОПГ не всегда, а лишь при личном интересе участников, настоящего братства в ОПГ нет, это - миф для окружающих, всё это проявляется, когда начинаются делёж денег или боевые действия с более сильными конкурентами;

4. создание общего денежного фонда («общака») - дело добровольное, но собирается он в добровольно-принудительном порядке и расходуется, как правило, на обеспечение интересов в первую очередь лидеров ОПГ и их близкого окружения;

5. профессионализм в деятельности ОПГ присутствует и приветствуется, так как не будучи профессионалом своего дела невозможно красть из казны, брать «под крышу» и держать под контролем бизнесменов, упреждать конфликты или вести боевые действия с конкурентами и т.д..

При обобщении экспертных мнений, сложилось следующее криминологическое определение современной организованной преступной группы – это устойчивая преступная группа:

- имеющая организующее ядро в лице одного или нескольких лидеров, общий денежный фонд («общак») и систему собственной защиты, включающую в себя иерархическое построение и коррумпированные связи, что в совокупности позволяет ей оказывать противодействие внешнему воздействию со стороны правоохранительных органов и конкурентов;

- осуществляющая преступную деятельность в виде промысла, занимающаяся совершением преступлений в любой сфере противоправной деятельности, приносящей ей прибыль, легальным и противозаконным бизнесом, созданием и эксплуатацией рынков незаконных услуг;

- адаптирующая формы своей преступной деятельности к защитным механизмам государства;

- участники которой отличаются профессионализмом и участвуют в ней за определённую долю преступных доходов.

Понимая громоздкую конструкцию данной дефиниции, мы не исключаем и других её сокращённых вариантов:

· организованная преступная группа - это устойчивая преступная группа, имеющая организующее ядро, общий денежный фонд, систему собственной защиты от правоохранительных органов и конкурентов, включающую в себя иерархическое построение и прикрытие в лице коррумпированных чиновников государственных органов, осуществляющая преступную деятельность в виде промысла в любой сфере деятельности, приносящей ей прибыль, созданием и эксплуатацией рынков незаконных услуг, адаптирующая формы своей преступной деятельности к защитным механизмам государства, участники которой отличаются профессионализмом и участвуют в ней за определённую долю преступных доходов;

· организованная преступная группа - это устойчивая преступная группа, имеющая организующее ядро, общий денежный фонд, систему собственной защиты от правоохранительных органов и конкурентов, включающую в себя иерархическое построение и коррумпированные связи в государственных органах, осуществляющая противоправную деятельность в виде промысла в любой сфере, приносящей ей прибыль, и адаптирующая её к защитным механизмам государства.

В данном случае, по нашему мнению, главное – это не состязание в выведении дефиниций, а понимание сущности организованной преступной группы и её основных признаков, позволяющих отличать её от преступной группы по предварительному сговору:

1. устойчивость, то есть способность оказывать сопротивление таким внешним факторам, как прессинг правоохранительных органов и конкурентов,

2. наличие системы собственной защиты от правоохранительных органов и конкурентов, включающей в себя во-первых - иерархическое построение, предохраняющее организующее ядро (лидеров) от личного участия в совершении преступлений и угрозы разоблачения, во-вторых - прикрытие («крышу») в лице коррумпированных чиновников государственных органов, облегчающих преступную деятельность, борьбу с конкурентами и обеспечивающих защиту организующего ядра от уголовного преследования;

3. использование методов насилия и подкупа при осуществлении преступной деятельности и создании системы собственной защиты;

4. осуществление преступной деятельности в виде промысла;

5. совершение преступлений не в одной (например: общеуголовной или экономической), а в любой сфере, приносящей прибыль;

6. сочетание преступлений корыстно-насильственной направленности с занятием легальным или незаконным бизнесом;

7. создание и эксплуатация рынков незаконных услуг;

8. адаптация форм преступной деятельности к защитным механизмам государства.

Касаясь иерархического построения современных казахстанских ОПГ, необходимо указать на наличие минимум двух своеобразных «буферов безопасности»: «исполнитель - советник», которые отделяют лидеров ОПГ от личного участия в совершении преступлений и, как следствие, от угрозы разоблачения (см. рисунок-3).

Рисунок-3. Иерархическое построение организованных преступных групп

Лидер

(лидеры)

ОПГ

Советник

(советники)

лидера ОПГ

буфер между

исполнителями преступлений

и управляющей верхушкой

рядовые члены ОПГ –

непосредственные

исполнители преступлений

В социологии управления существуют такие понятия как:

· дистанция власти - доступность руководителя для подчинённых и число иерархических этажей в структуре;

· индекс дистанции власти - количественная характеристика высоты иерархической пирамиды в структуре [113,с.165].

Существующая в ОПГ «дистанция власти» и обеспечивает защиту её лидеров от угрозы разоблачения: чтобы установить и доказать причастность лидера ОПГ к организации того или иного преступления, ненадёжным должно оказаться каждое звено в этой цепочке, что на практике случается крайне редко. Эти обстоятельства, наряду с противодействием покровителей («крыши») из числа коррумпированных чиновников, осложняют работу правоохранительных органов по изобличению лидеров ОПГ и их изоляции от общества.

Указывая на пирамидальное построение современных казахстанских ОПГ, мы разделяем мнение Р.Н.Судаковой о том, что именно эта модель преступной пирамиды раскрывает социологический смысл качественных изменений, произошедших в групповой преступности в 90-х годах [16].

Основываясь на результатах диссертационного исследования, позволим себе усомниться в правильности мнений ряда авторов, которые:

говорят об «ОПГ из 3-5 человек», полагая, что они обладают многими чертами организованной преступности [36; 37,с.11];

выделяют такую категорию преступных формирований как «выездные организованные преступные группы» [110,с.12];

а также считают, что организованная преступность имеет такие формы, как «слабо организованные и не объединённые формально группы» [76,с.32].

Практический опыт работы и результаты исследования позволяют нам утверждать, что в первом и третьем случаях речь идёт о преступных группах по предварительному сговору, а во втором – об обычных группах преступников-«гастролёров»[114]. Для того чтобы убедиться в корректности нашего утверждения, достаточно сопоставить признаки упоминаемых указанными авторами преступных формирований с характерными для современной ОПГ признаками, которые были выявлены в ходе настоящего исследования на основе криминологического анализа и экспертных оценок.

Говоря о выделяемых А.Ш.Аккулевым уровнях организованных преступных формирований [41,с.141-142], мы полагаем следующее.

Выше мы уже аргументировали свою точку зрения о том, что коррупция – основополагающий и неотъемлемый признак организованной преступности, посредством которого государственные органы используются в обслуживании её интересов и противостоянии государству и обществу. По нашему мнению коррупция является одним из элементов защитной системы ОПФ, обеспечивая их устойчивость к внешним воздействиям. Поэтому мы полагаем, что не располагая коррумпированными связями, преступная группа не обладает устойчивостью к внешним воздействиям, а следовательно не может считаться организованной.

Мы также уже аргументировали в диссертации своё мнение о том, что современные организованные преступные группы совершают преступления в любой сфере деятельности, приносящей им прибыль. Если мы подразумеваем под организованной преступностью альянс бизнеса, власти и элиты преступного мира, то совершенно очевидно, что в этом альянсе бизнесмены совершают преступления экономического, чиновники – коррупционного, а криминалитет – общеуголовного характера. Поэтому, на наш взгляд, ошибочно проводить различия между организованными группами на основе их преступной направленности.

Ошибочно по нашему мнению и разделение организованных групп на уровни по такому показателю как количество участников, поскольку ни 3, ни 50 преступников не образуют организованную преступную группу, пока не создадут систему собственной защиты от правоохранительных органов и конкурентов, пока не перейдут от простого объединения усилий к созданию устойчивой криминальной структуры, как на это прямо указывает законодатель в ч.3 ст.31 УК РК.

Группы примитивного уровня, имеющие простую структуру «главарь – участники», являются, по нашему мнению, не организованными, а обычными преступными группами, сложившимися и действующими на основе предварительного сговора и простого объединения усилий. К такому выводу мы приходим на основе того, что такие группы не обладают устойчивостью, то есть способностью оказывать противодействие таким внешним факторам, как прессинг правоохранительных органов и конкурентов.

К организованным преступным группам можно отнести группы среднего уровня, где между главарём и исполнителями существуют промежуточные звенья.

Выделяемые на высоком уровне криминальные организации с сетевой структурой и имеющие более 2 ступеней управления, по нашему мнению, представляют собой преступные организации, образующиеся на основе объединения организованных преступных групп и предполагающие более высокий уровень интеграции криминальных элементов, уже объединённых в преступные формирования менее сложного уровня – организованные преступные группы.