4. 3 Реализация прав детей в семье

В предыдущем подразделе исследования дан развернутый анализ прав и охраняемых законом интересов детей. Однако декларации недостаточно. Нужно выработать соответствующие подходы к тому, как должна происходить реализация прав детей.

Без всякого дополнительного обоснования можно сказать, что права ребенка должны реализовываться в семье. Чтобы выразить степень важности пребывания ребенка в семье непригодными будут термины «приоритет», «преимущество» семейного воспитания. Точнее будет говорить о безусловной потребности в семейном воспитании. Как и в любой другой сфере может иметь место необходимость в отходе от этого подхода, но основанием для этого будут служить лишь безусловно выраженные случаи негативного воздействия на ребенка, ущемления его прав.

Как и наше национальное законодательство, так и международное право учитывают необходимость осуществления воспитания детей и реализации их прав, в первую очередь, в семье. «Европейский суд по правам человека – контрольный механизм Европейской конвенции – неоднократно рассматривал вопрос разлучения ребенка с его родной семьей, возможные основания для применения такой меры защиты ребенка.

26 ноября 2006 года Суд принял решение по делу «Валлова и Валла против Чешской Республики (Wallova and Walla v. Czech republic)», еще раз подтвердив, что право родителей и детей жить вместе составляет основной элемент семейной жизни. Принимая это решение, Суд не ограничился рамочными высказываниями отосительно того, что государство должно предпринимать все возможные меры для защиты целостности семьи, но пошел значительно дальше, описав в деталях, что именно должны были сделать специальные службы для сохранения семьи.

Дело касалось изъятия детей из семьи и их передачи под опеку государства. Признавая такую передачу необходимой, чешские суды исходили из того, что причинами, из-за которых дети не могут оставаться со своей семьей, являются большое число детей (пять человек) и отсутствие возможности у родителей обеспечить им адекватные жилищные условия вследствие бедности.

В своем решении по данному делу Европейский суд подтвердил, что право родителей находиться вместе со своим ребенком составляет «основной элемент семейной жизни». Было отмечено, что вмешательство в это право является очень значительным, так как «разрушение семьи является очень значительным вмешательством» и что «такое вмешательство должно служить интересам ребенка и должно основываться на весомых и обстоятельных соображениях» [226, с.77].

Такой подход следует применять в случае оценки любых ситуаций, связанных с воспитанием ребенка. Если родители и иные воспитывающие ребенка лица по сути не нарушают прав ребенка, то нельзя прибегать к крайним мерам, таким как отобрание ребенка у воспитывающих их лиц. В таких ситуациях, в первую очередь, должны быть применены меры государственной поддержки семьи.

Подход, который обозначен в решении Европейского суда вполне применим для разрешения ситуации, когда возникают споры между самими родителями по поводу того с кем из них будет оставлен ребенок. Если оставление ребенка у родителя с худшими материальными условиями, соответствует интересам ребенка, а основным преимуществом другого родителя является лишь более лучшее материальное положение, то передача ребенка на воспитание родителю с недостаточно хорошими условиями проживания и будет являться реализацией прав и интересов ребенка, связанных с воспитанием в семье (пусть и неполной). При этом, конечно же, должен надлежащим образом решаться вопрос об обеспечении содержания ребенка за счет другого родителя.

Особенностью реализации прав ребенка является то, что процент их реализации посредством собственных действий ребенка невелик. Поэтому, раскрывая выбранный вопрос, больше внимания следует уделить условиям реализации прав ребенка. Также следует выяснить, какие действия тех или иных субъектов будут способствовать этому, либо, наоборот, приведут к созданию препятствий, преодолимых или непреодолимых для этого. В случае, когда реализация прав и интересов в семье становятся невозможными, в качестве крайней меры будет рассматриваться выбор иных форм воспитания детей.

Определенное значение в этом аспекте имеет возврат к определению поня-тия семьи, которое давалось нами ранее. Характер и структура семейно-право-вых связей, характеризующих семью нами достаточно подробно рассмотрены в работе ранее. В то же время следует обратить внимание на то, что семья в ас-пекте реализации прав детей - это не только родители и их несовершеннолетние дети. По объективным причинам, таким как тяжелая болезнь, смерть, осужде-ние к лишению свободы, выездной характер работы, роль и функции родителей в семье могут выполнять и иные члены семьи. Это могут быть старшие братья и сестры, родные дед, бабка ребенка и др.

Сложившуюся структуру семьи необходимо поддерживать и ни в коем случае нельзя игнорировать взаимные права и обязанности ребенка и его близ-ких родственников. Ведь по формальным критериям, если ребенок остается без непосредственного родительского попечения, то это уже может служить основанием выбора иной формы воспитания детей. Следует законодательно закрепить приоритет не только родителей, но иных близких родственников в воспитании детей.

В этой части не только уместен, но и оправдан учет обычаев в качестве регулятора семейных правоотношений, о возможности ограниченного применения которых для регулировании неимущественных и имущественных отношений в семье, говорилось ранее. При этом без законодательного офор-мления таких отношений, конечно, нельзя достичь максимального полного учета интересов ребенка и его близких родственников.

Приведем пример из судебной практики. Спор разрешала коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан. Костанайский городской отдел внутренних дел (ГОВД) обратился в суд с иском о лишении Жулдаспаевой Т.Р. родительских прав в отношении ее сына, Хабибуллина Р.Р., 12 марта 1994 года рождения, по тем мотивам, что она уклоняется от выполнения родительских обязанностей.

Решением Костанайского городского суда от 22 января 2003 года, оставленным без изменения постановлением надзорной коллегии Костанай-ского областного суда от 13 ноября 2003 года, иск Костанайского ГОВД удов-летворен.

В протесте первого заместителя Генерального прокурора Республики Казахстан поставлен вопрос об отмене решения и постановления в связи с тем, что судом первой инстанции не решены вопросы о том, кому передается несо-вершеннолетний ребенок на воспитание и о взыскании с Жулдаспаевой Т.Р. алиментов на содержание ребенка.

Заслушав выступление прокурора Жакупова А.А., поддержавшего доводы протеста, исследовав материалы дела, коллегия находит решение и постановление подлежащими оставлению без изменения, а протест - без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно п.3 ст. 68 и п.5 ст. 69 Закона Республики Казахстан «О браке и семье», при рассмотрении дела о лишении родительских прав суд решает вопрос о взыскании алиментов на ребенка с родителя, лишенного родительских прав. При невозможности передать ребенка другому родителю ребенок передается на попечение органа опеки и попечительства.

Из искового заявления, объяснений представителей ГОВД и органа опеки и попечительства, объяснений бабушки Хабибуллина Р.Р. - Хабибуллиной С.М., распоряжения акима г. Костаная, копии свидетельства о смерти и других материалов дела видно, что отец ребенка - Хабибуллин Р.С. умер 25 марта 1998 года, а ребенок с девятимесячного возраста воспитывается бабушкой - Хабибуллиной С.М., которая распоряжением акима г. Костаная от 19 мая 1998 года назначена его опекуном.

Поэтому у суда первой инстанции не было необходимости решать вопрос о передаче ребенка кому-либо на воспитание [227].

Здесь имело место «удачное завершение истории». Однако нет никаких гарантий того, что при аналогичных ситуациях, формальном, бездушном отно-шении суда, органов опеки и попечительства решение вопроса не повлечет ущемление прав ребенка и его родственников.

Конечно, максимально следует «бороться» за то, чтобы детей воспитывали сами родители. Считаем, что в Нормативном постановлении Верховного Суда РК от 28 апреля 2000 года N 4 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» изложен правильный подход к проблеме.

Уклонение родителей от выполнения своих обязанностей по воспитанию детей может выражаться в отсутствии заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении, подготовке к общественно-полезному труду, в злостном уклонении от уплаты алиментов. Как частный случай такого уклонения расценивается отказ без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного детского воспитательного, лечебного или других учреждений [218].

В то же время можно констатировать, что точных критериев оснований лишения детей их родительских прав не существует. Для обоснования этого приведем пример из судебной практики.

Артемьев В.С. обратился с иском в суд к Соловьевой С.И. о лишении родительских прав, мотивировав иск, тем, что с Соловьевой С.И проживал без регистрации брака с 1998 года, от совместной жизни родилась дочь Ксения 26 июля 1998 года рождения. Свидетельство о рождении выдано по установлению отцовства Щучинским райбюро ЗАГСа 28 июля 1998 года. С августа 2002 года проживают с ответчицей раздельно. Соловьева С.И. не занимается воспитанием ребенка, ведет аморальный образ жизни, злоупотребляет спиртными напитками, не работает, в доме отсутствуют продукты питания, дома устраивает пьянки, на его замечания не реагирует, лечиться от алкоголизма отказывается, просил суд лишить родительских прав ответчицу в отношении дочери.

Решением Щучинского районного суда от 13 января 2004 года постановлено: в иске Артемьеву Виктору Станиславовичу о лишении родительских прав Соловьевой Светланы Ивановны отказать.

В апелляционной жалобе Артемьев В.С. указывает, что считает решение суда неправильным в виду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, поскольку в суде было доказано, что Соловьева С.И. злоупотребляет спирт-ными напитками, что дома у нее происходят постоянные пьянки, ребенок остается без присмотра.

Данное обстоятельство подтвердила в суде свидетель Майборода Н.П., кроме того, в быту характеризуется отрицательно, что подтверждается харак-теристикой, выданной участковым инспектором Кожаниязовым А.К., в суде было установлено, что Соловьева С.И. не имеет постоянного места работы, так как систематически употребляет спиртные напитки, что подтверждается характеристикой, выданной частным предпринимателем Оспановым Т., имела привод в медвытрезвитель г. Щучинска. Также в суде доказано, что Соловьева С.И посылала дочь за водкой, в течение полугода не интересовалась дочерью, не попыталась забирать к себе, не проявляла заботу, что является фактом уклонения от выполнения родительских обязанностей.

Соловьева С.И. первый раз навестила ребенка после того, как он подал в суд иск, но ребенок боится, и не захотел жить с нею. Виновное поведение ответчицы было подтверждено в суде, но суд в решении указал, что имели место такие факты в поведении Соловьевой С.И. и что они недопустимы по отношению к ребенку. Оставление ребенка на воспитании у Соловьевой С.И. является опасным, в связи с чем, с учетом интересов и мнения ребенка, полагает, что есть все основания ограничить в родительских правах Соловьеву С.И.

Несмотря на то, что суд апелляционной инстанции не отрицает доказанность перечисленных фактов, решение районного суда осталось без изменений [228].

В соответствии с п. 11 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан под злоупотреблением родительскими правами следует понимать использование этих прав в ущерб интересам детей, например, создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т.п.

Отметим, что Верховный Суд Республики Казахстан не ограничивается исключительным перечнем злоупотребления родителей своими правами. И это правильно, все зависит не только от фактических вредоносных последствий действий ро-дителей. Перечень оснований лишения родительских прав должен быть диф-ферренцирован на те основания, которые будут приводить к лишению родительских прав при проявлении определенных вредоносных последствий и те, которые должны приводить к лишению родительских прав уже в силу факта их совершения. Выражаясь образно с использованием терминологии уголовного права необходимо разграничить «материальные и формальные составы» правонарушений, допускаемых родителями в отношении их детей.

Должна осуществляться четкая констатация того, какие именно права детей и в каком объеме были нарушены. Впоследствие это будет служить основанием для применения адекватных мер по восстановлению прав детей.

На этот аспект защиты прав ребенка в нашей практике обращается недостаточно внимания. В основном считается достаточным, если противо-правные действия, нарушающие права ребенка пресечены. А ведь по факту нарушения прав ребенка может возникнуть множество правоотношений иму-щественного и неимущественного характера. В ряде случаев может потре-боваться подача исков в пользу детей.

Следует определиться с тем, какая степень жестокого обращения с детьми может служить основанием для лишения их родительских прав. В трактовке Верховного Суда Республики Казахстан жестокое обращение с детьми может проявляться не только в осуществлении родителями физического или психического насилия над ними либо в покушении на их половую неприкосновенность. Оно может выражаться в применении недопустимых способов воспитания (в грубом, пренебрежительном, унижающем человеческое достоинство обращении с детьми, оскорблении или эксплуатации детей) [218].

Нельзя не учитывать менталитет нашего общества. Еще в недавнем прошлом патриархальные способы воспитания считались чуть ли не образцовыми. Они не изживались и в советском обществе. Можно было встретить немало людей, среди которых были и люди, занимавшие достаточно высокое положение в обществе. Они чуть ли не с гордостью вспоминали строгость отцов, то, как «воспитание ремнем» помогло встать им на верный путь, избежать крими-нализации и т.д.

Одобрять указанные методы «воспитания» нельзя. В то же время, если родитель все же допускает какие-то насильственные действия по отношению к ребенку, необходимо рассматривать их в контексте происходящих событий. Возможно имел место своеобразный «аффект», вызванный ненадлежащими действиями самого ребенка.

Родитель при этом не преследовал целей истязания ребенка, издевательства над ним и т.д. Не был причинен ощутимый ущерб физическому и психическому здоровью ребенка. Лишения родительских прав здесь не должно быть, даже если насильственные действия совершались родителем неоднократно. В то же время должны быть предприняты все необходимые меры для того чтобы противоправное воздействие на ребенка было все же прекращено.

Сказанное касается и случаев ненадлежащего осуществления родителями своих обязанностей по воспитанию детей. Здесь уместен еще один пример из судебной практики. Истец Шварцков В.А. обратился в суд с иском к ответчице Дубровской В.В. о лишении родительских прав, мотивируя свои требования тем, что в период с апреля 2004 года он состоял с ответчицей в гражданском браке, от которого у них родилась дочь Марина, 05.08. 2004 года рождения, им было признано отцовство: свидетельство об установлении отцовства от 27.05. 2005 года. С момента рождения дочери ответчица безразлично и халатно относилась к вопросам воспитания ребенка и ухода за ним, во время отсутствия других членов семьи малолетний ребенок был предоставлен сам себе.

С октября 2005 года Дубровская В.В. в течение нескольких дней уходила из дома, якобы на прием к врачу, не заботясь о том, с кем останется ребенок. В течение их совместной жизни ответчица скрыла наличие еще одного ребенка, который находится на воспитании у матери ответчицы. С 19 октября 2005 года ответчица вообще ушла из дома, бросив дочь на его попечение, длительное время не давая о себе знать, его попытки отыскать супругу не увенчались успехом, в связи с беспорядочным образом жизни последней. За время отсутствия ответчица лишь дважды давала о себе знать, приезжала к нему и угрожала, требовала отдать дочь. Учитывая, что ответчица длительное время сознательно уклоняется от выполнения своих родительских обязанностей, учитывая образ жизни последней, просит суд рассмотреть вопрос о лишении Дубровской В.В. родительских прав в отношении дочери Шварцковой Марины.

Ответчик Дубровская В.В. иск не признала и показала, что действительно с истцом она состояла в гражданском браке, от совместной жизни у них родилась дочь Марина, 05.08. 2004 года рождения. На протяжении всей совместной жизни она заботилась о дочери, истец же постоянно допускал в отношении ее (ответчицы) рукоприкладство, в октябре 2005 года она была вынуждена уйти, ребенка она не смогла забрать, так как истец не отдал. После этого она неоднократно приезжала к дочери с подарками, но истец не давал видеться. Последний раз она приезжала в феврале текущего года, чтобы навестить дочь, но семья истца ее не впустила. Также она обратилась в РУВД Турксибского района и Прокурору Турксибского района с заявлением об отобрании ребенка у Шварцкова В.А., где ей рекомендовано обратиться в суд в гражданском порядке.

Действительно у нее есть ребенок, который находится на воспитании у ее матери, в 15 лет ее изнасиловали, она забеременела, когда ребенок родился, его на воспитание забрала ее мать. Эпилепсией она не страдает, у нее была травма, так как падала с третьего этажа, но отклонений нет. В настоящее время она сожительствует с мужчиной, который знает о наличии у нее двоих детей, они проживают в двухкомнатной квартире, которую арендуют, она работает 2-3 раза в неделю, делает уборку, заработная плата составляет 30000 тенге, у нее есть необходимые условия для содержания и воспитания дочери. В настоящее время она намерена обратиться с иском в суд по месту жительства ответчика об определении места жительства ребенка. Суд решил в иске Шварцкову Василию Александровичу к Дубровской Валентине Владимировне о лишении родитель-ских прав отказать [229]. Причиной отказа суда в удовлетворении иска послу-жило то, что ответчица сумела предоставить достаточно доказательств того, что заявленные против нее требования необоснованны в достаточной степени.

Нельзя исключать того, что определенные упущения в воспитании ребенка со стороны матери все же были. Например, свидетель Разина Е.В. суду пока-зала, что она проживает по соседству с истцом Шварцковым В., у нее в квартире нет телефона и она неоднократно заходила по-соседски к Шварцковым, чтобы позвонить, когда бы она не пришла всегда Дубровская и ребенок неухоженные, Дубровская практически всегда находилась возле компьютера, она не видела, чтобы последняя гуляла с ребенком, всегда на прогулке находилась бабушка - мать истца. С октября 2005 года она и вовсе не видит ответчицу, как ей стало известно, последняя ушла из дома, а ребенка оставила. В нетрезвом состоянии ответчицу она не видела.

Нарушения прав ребенка родителем разной степени могут иметь место в аналогичных ситуациях. Для нас важен не частный пример, а возможная типи-зация таких случаев.

В данном случае нарушения не очень серьезные и в ряде моментов не виновные. Однако, если бы не оказалось достаточного количества свидетелей, которые положительно характеризовали ответчицу, то лишение родительских прав, скорее всего, состоялось бы. Поэтому и следует определиться с тем, какая «накопляемость» обстоятельств противоправного поведения родителя достаточна для лишения его прав.

Отметим еще один момент данного судебного дела. Свидетель Крешиева В.В. суду показала, что они общаются с ответчицей Дубровской В.В., у них дружеские отношения, один раз они приезжали с другом проведать Дубровскую В.В., пообщались на улице, когда она возвращалась домой ее супруг - истец Шварцков накинулся на нее, схватил за горло, они вмешиваться не стали. С Дубровской общается более пяти лет, охарактеризовать ее может исключительно с положительной стороны, ничего за ней плохого не замечала, Дубровская не заслуживает лишения родительских прав. Информация о применении насилия истцом в отношении ответчицы в данном деле озвучивалась не раз. В деле участвовал прокурор, представитель органа опеки и попечительства, однако, никаких мер на этот счет предпринято не было. Мы считаем необходимым в ситуациях, когда речь идет о правах и интересах ребенка, разрешать весь комплекс вопросов, связанных с обеспечением их реализации и соблюдения. Если их не в состоянии реализовать родители (один из них), должно произойти вмешательство органов государства.

В соответствии с п.2 статьи 67 ЗоБС Республики Казахстан: «Родители (один из них) могут быть лишены родительских прав при совершении ими умышленного преступления против жизни или здоровья своих детей либо супруга». Мы считаем формулировку приведенной нормы неверной. Следует говорить не только о преступлении, но и о любом посягательстве на здоровье детей и супруга (не говоря уже о жизни), причинившем ущерб их здоровью. Наше исследование не посвящено вопросам уголовного права. Естественно, мы не исключаем возможности уголовного преследования.

Однако бытовая преступность имеет высокую латентность. Существует множество аспектов материального уголовного права (например, презумпция невиновности, давность привлечения к уголовной ответственности). То есть, говоря проще, несмотря на факт насилия осуждение лица – в принципе преступника - может не состояться и его соответствующий правовой статус не будет определен. Однако это не должно ограничивать возможности реализации прав детей. Впоследствии не исключается реакция компетентных органов государства по реализации мер уголовно-правовой ответственности по результатам разрешения гражданско-правового спора в суде, если речь не идет о делах частного, частно-публичного обвинения (ст.ст.33, 34 Уголовно-процес-суального кодекса Республики Казахстан). Должно учитываться действие ч.2 обеих названных статей Уголовно-процессуального кодекса [230].

Социальная значимость такого подхода бесспорна. Психике ребенка бытовым насилием будет наноситься очень серьезный ущерб и его недопущение святая обязанность органов, в компетенцию которых входит применение законодательства, обеспечивающего права детей. Лишь неусыпный надзор государства за соблюдением прав ребенка позволит минимизировать случаи вопиющего игнорирования их несоблюдения.

Например, в г. Актау обнаружили 6-летнего мальчика, всю жизнь прожив-шего в квартире взаперти. Неизвестно, как сложилась бы дальнейшая судьба Саши, если бы не соседи. Услышав однажды ночью громкий детский плач, люди написали заявление в полицию. Из каменного плена малыша спасали полицейские и представители городского отдела образования. Даже видавшие виды стражи порядка ужаснулись при виде условий, в которых существовало дитя.

Мальчика нашли в деревянном ящике, отчасти напоминавшем дет­скую колыбельку. Он лежал голышом среди собственной мочи и кала, а когда его попытались взять на руки, завизжал от страха. Ребенку шесть лет, хотя внешне он выглядит не старше, чем на три года. Когда ему предложили яблоко, мальчик даже не знал, что это такое. Ребенок был в очень тяжелом состоянии. У него было недержание мочи и кала, приходилось надевать на него памперсы. Кормили его из ложки и приучали к горш­ку.

Саша К. никогда не выходил на улицу, не знает человеческой речи, не может самостоятельно питаться. В течение шести лет ни один из жителей дома № 35, что в 6-м микрорайоне г. Актау, даже и не догадывался, что в квартире рядом с ними обитает ребенок. Эта квартира давно уже превратилась в притон, а ее хозяйка - пожилая алкоголичка - устраивала в жилище попойки вместе с друзьями-собутыльниками. Люди не знали, что спившаяся женщина 6 лет назад стала бабушкой и дома у нее растет внучек. Лишь изредка спешившие мимо соседи замечали в грязном окне расплывчатый детский силуэт, но тогда этому никто не придавал значения. Как выяснилось позже, в отсутствие пьяной бабки Саша, который и ходить толком не мог, доползал до единственного светлого предмета в квартире - окна - и смотрел на мелькающие мимо автомобили и спешащих людей. Это было единственное, что видел в жизни мальчик, кроме четырех стен, вечно пьяной бабушки и ее собутыльников [231].

Столь подробно излагая все обстоятельства, мы преследуем цель охватить возможные нарушения прав ребенка. Если вдуматься в ситуацию, то можно убедиться, что абсолютно все права данного ребенка, исключая (по счастливой случайности), лишь право на жизнь, были грубо нарушены. Аналогичных ситуаций с разной степенью усугубления обстоятельств очень много. Общество должно найти адекватные механизмы их недопущения.

В соответствии с вышеуказанным нормативным постановлением Пленума Верховного Суда Республики Казахстан хронический алкоголизм или заболевание родителей наркоманией и токсикоманией, подтвержденные соответствующим медицинским заключением, будут служить основанием для лишения родительских прав уже в силу факта такого заболевания родителей. Лишение роди-тельских прав по этому основанию может быть произведено независимо от признания ответчика ограниченно дееспособным.

Законодательно исчерпывающе следует закрепить, какие нарушения прав ребенка могут привести к лишению (ограничению) родительских прав уже в силу самого факта вне зависимости от наступившего (доказанного) вредонос-ного результата воздействия на ребенка [232, с. 7].

Нельзя умалять превентивное значение предпринимаемых мер. В приве-денном выше примере из судебной практики родительница - Соловьева С.И. посылала ребенка для покупки водки.

То есть она провоцирует совершение административного правонарушения в сфере торговли, не заботится о том, что такие действия впоследствии могут негативно отразиться на ребенке, оставить неизгладимый след в его психике, сформировать соответствующий стереотип сознания, поведения. Возможно следует на первый раз лишь ограничить права такого родителя в соответствии со ст.ст. 71,72 ЗоБС Республики Казахстан, если нет иного противоправного воздействия.

Впоследствии в соответствии со ст. 73 ЗоБС Республики Казахстан ограничения могут быть сняты. Как правило, в период, когда правонарушитель (не исключение и правонарушители-родители) находится в поле зрения правоохранительных органов, органов опеки и попечительства, суда, его поведение может временно измениться. Однако не исключен «рецидив». Поэтому, когда впоследствии родитель допустит по отношению к своему ребенку иные противоправные действия, это должно служить основанием для безусловного лишения его ро-дительских прав.

В связи со сказанным считаем необходимым дополнить статью 67 ЗоБС Республики Казахстан п. 3 следующего содержания: «Если ранее родитель ограничивался в родительских правах, то при повторном совершении в отношении ребенка любых действий, предусмотренных п.1 настоящей статьи, родитель лишается родительских прав вне зависимости от наступления вредоносных последствий таких действий».

Одно это предложение, на наш взгляд, способно принести пользу для обеспечения прав детей. В то же время проблем масса. Считаем, что вышеуказанное Нормативное постановление Пленума Верховного Суда Республики Казахстан от 28 апреля 2000 года требует серьезной доработки.

В Республике Казахстан недостаточно специальных исследований, посвященных вопросам реалиизации прав детей в семье. В РФ в числе исследователей, специализирующихся на данном вопросе, в современный период можно отметить Ю.Ф.Беспалова [93], Н.А. Темникову [233] и некоторых других. Указанными авторами также отмечается недостаточность исследований, посвященных вопросам реализации прав детей.

Хочется констатировать не только недостаточность теоретических исследований. Также в семейном праве Республики Казахстан, как и в семейном праве РФ, ненадлежаще отрегулирован механизм осуществления прав детей, их гарантии. В ЗоБС Республики Казахстан нормы, касающиеся осуществления прав ребенка, включены в число общих норм семейного законодательства, относительно осуществления прав любых субъектов семейно-правовых отношений (речь идет о нормах главы 2 ЗоБС Республики Казахстан).

Специальных норм, регламентирующих правосубъектность ребенка и реализацию его прав, недостаточно. Большое значение для реализации прав детей имеет деятельность органов опеки и попечительства. В то же время подходы, заложенные в разделе 4 ЗоБС Республики Казахстан, способствуют лишь формальному подходу к этому. На более пристальное внимание к правам и интересам ребенка можно рассчитывать только в случае состоявшегося нарушения прав детей в семье, поскольку речь идет о детях, оставшихся без попечения родителей.

Ст. 27 Закона Республики Казахстан «О правах ребенка», ст. 106 ЗоБС Республики Казахстан определяют орган опеки и попечительства. Его функции выполняют местные исполнительные органы. Попытаемся показать недостатки как прежнего, так и действующего законодательства.

Главной проблемой является отсутствие и в современных условиях в достаточной степени специализированного органа, в функцию которого входит обеспечение разносторонней и полноценной реализации прав детей. Во-первых, местный исполнительный орган - это орган обладающий слишком общей компетенцией. Пункт 2 ст.106 ЗоБС Республики Казахстан конкретизирует, что «местные исполнительные органы города республиканского значения, столицы, района (города областного значения) осуществляют свои функции по опеке и попечительству: в отношении несовершеннолетних через местные уполномоченные органы образования и здравоохранения…».

Однако это нельзя признать решением проблем. Орган образования, как и орган здравоохранения - это узкоспециализированные органы. Естественно, что в силу возложенных на них обязанностей они должны применять весь комплекс норм семейного права, направленных на реализацию, гарантирование и защиту прав и интересов детей. Однако риторическим останется вопрос - захочет ли орган опеки и попечительства полноценно совершать все требуемые действия, когда его роль в основном проявляется в лишь ситуациях, когда требуется совершение формальных действий. Речь идет о согласии на совершение сделок с имуществом несовершеннолетнего, даче заключений по вопросам, связанным с выбором формы воспитания ребенка, либо разрешения споров между родителями относительно воспитания детей и т.д.

Еще одним препятствием для полноценного выполнения этими органами своих обязанностей может быть узкая специализация органов в комплексе составляющих орган опеки и попечительства. Даже если эти органы будут нацелены на конструктивную работу, то у их специалистов может попросту не хватить квалификации, чтобы дать полноценную юридическую оценку возникающим ситуациям, касающимся прав ребенка. Также может идти речь о недостатке организационных возможностей органов опеки и попечительства.

Недостаточна, на наш взгляд, и законодательная база их деятельности. Еще ранее нами говорилось о недостатках Положения об органах опеки попечительства. В действующей редакции Положения об органах опеки и попечительства Республики Казахстан, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 9 сентября 1999 года N 1346 [234], они также не устранены.

Нами отмечалось, что нормы ЗоБС Республики Казахстан и Положения об органах опеки и попечительства не определяют функции органов опеки и попечительства. Это является существенным упущением и отрицательно сказывается на эффективности правоприменения. В Положение об органах опеки и попечительства следует ввести нормы, более обстоятельно определяющие его функции. На наш взгляд, функции органа опеки и попечительства должны заключаться в следующем:

- в обеспечении охраны и защиты прав и интересов несовершеннолетних, находящихся на любом воспитании, недееспособных, ограниченно дееспособ-ных, физически немощных лиц;

- в постоянном текущем контроле за соблюдением брачно-семейного законо-дательства членами семей, опекунами, попечителями и другими лицами;

- в принятии оперативных мер и решений, направленных на устранение нарушений прав и интересов перечисленных лиц;

- в привлечении к ответственности лиц, совершивших правонарушения в отношении несовершеннолетних, недееспособных (ограниченно дееспособных), немощных;

- профилактике нарушений прав и интересов перечисленных лиц.

Выявляя новые аспекты проблемы, мы предлагаем предусмотреть в числе функций органа опеки и попечительства также постоянное участие в осуществлении прав и охраняемых законом интересов ребенка. Если права ребенка более или менее развернуто определяются законодательством, то интересы ребенка в семье – категория зыбкая. Проблемы охраняемых законом интересов ребенка требуют серьезного изучения и доктринального обоснования.

В дальнейшем именно интересы ребенка в семье, как представляется нам, будут одними из главных направлений совершенствования законодательства и практики применения законодательства, регламентирующего права детей. Приведем условный пример. В общем законодательство предусматривает право несовершеннолетнего ребенка на получение среднего образования. Естественно, реализация этого права в значительной степени будет зависеть от действий родителей или иных законных представителей. Интерес несовершеннолетнего ребенка при получении среднего образования может заключаться в сохранении привычной среды, круга общения со сверстниками.

Поэтому недопустимо, когда по надуманным причинам родители осуществляют перевод детей из одной школы в другую. Например, из «не престижной» школы в «престижную» школу. Мнение ребенка часто не учитывается. Зачастую такие переводы являются для несовершеннолетних стрессом, он может социально дезадаптироваться и даже попасть под дурное влияние. Последствия этого могут и не проявиться сразу. Поскольку дети часто боятся сообщать родителям, что же на самом деле с ними происходит. Поэтому решение важных вопросов семейной жизни должно интересовать и органы опеки и попечительства.

Возможность проблем такого рода отмечается в исследованиях по психологии. В то же время и в психологии данная проблема относится к разряду малоизученных. Это означает, что проблема не получила еще в полной мере своей профессиональной оценки и в правовом аспекте. Поскольку, как правило, без изучения последствий тех или иных процессов (без озвучивания проблемы) законодатель, не идет на то, чтобы менять законодательство, соответствующие компетентные органы государства не изменяют своих подходов к практике правоприменения. А проблема существует.

«Наряду с различными подходами к определению понятия «школь­ная дезадаптация», в которых оттеняются те или иные стороны этого явления, в психологической литературе встречаются близкие к нему тер­мины «школьная фобия», «школьный невроз», «дидактогенный невроз». В узком собственно психиатрическом смысле, школьные неврозы пони­маются как особый случай невроза страха, связанного либо с ощущением чуждости и враждебности школьного окружения (фобия школы), либо с опасением трудностей в учебе (школьный страх).

В более широком — психолого-педагогическом аспекте школьные неврозы понимают как особые, вызываемые самим процессом обуче­ния психические нарушения — дидактогении и связанные с неправиль­ным отношением педагога психогенные расстройства — дидаскалогении. Сведение проявлений школьной дезадаптации к школьному нев­розу не совсем кажется неправомерным, поскольку нарушения учебной деятельности и поведения могут сопрово­ждаться или не сопровождаться пограничными расстройствами, т.е. по­нятие «школьный невроз» не охватывает всей проблемы» [235].

Отмечается, что значительность масштабов, а также высокую вероятность негативных последствий, достигающих уровня клинической и криминаль­ной выраженности, школьной дезадаптации, безусловно, требуют отнесения ее к одной из наиболее серьезных проблем [235].

Мы обратили внимание лишь на одну сферу возможного скрытого ущемления прав ребенка. Между тем, при решении практически любого вопро-са, если этим обусловливаются значительные изменения в жизни ребенка, возможны такие же последствия. Это можно применить и к ситуации, когда решается вопрос об изменении формы воспитания детей, даже в том случае, когда родители не лишаются своих прав в отношении ребенка. Негативные последствия могут возникнуть при определении того, с кем из родителей останется ребенок.

Вполне возможно, что, формально реализуя свое право на истребование ребенка от любого лица, отец либо мать ребенка практически прервут общение ребенка с любимым дедушкой, бабушкой, другими близкими родственниками. И этим также будет нанесена глубокая психологическая травма ребенку. Приведем еще одну ссылку на исследование в области психологии. Попутно отметим, что причиной такого рода исследований служит изменение строя государства, правовой среды, социальных отношений. В условиях обобществленного подхода ко всему исследование проблем личности было не актуально.

Когда родители лишаются родительских прав, дети переживают двойную жизненную травму: с одной стороны, это плохое обращение в родной семье и негативный жизненный опыт, с другой – сам факт разрыва с семьей. Оказывается, вынужденную разлуку ребенок воспринимает почти как смерть своих родителей. Традиционные представления о том, что дети «маленькие, ничего не понимают», что «им все равно» и «они быстро все забудут» - ошибочны.

Дети не могут адекватно оценить причины изъятия их из семьи, и они могут воспринимать это как насилие, а представителей органов опеки – как агрессоров. Если перемещение было ожидаемым, все равно дети испытывают страх и неуверенность. Они чувствуют себя зависимыми от внешних обстоятельств и незнакомых им людей. В соответствии с особенностями характера и поведения, после отобрания из семьи ребенок может быть подавлен, безучастен к происходящему или агрессивен. Утрата семьи, даже если она была неблагополучной, - серьезная травма. Ребенку причиняется боль, возникает обида на родителей и на «жизнь вообще», чувство отверженности и гнев [236].

То, что наносит ребенку вред не должно признаваться реализацией его прав. В условиях нашей правовой системы мы в основном обращаем внимание на внешнюю правомерность осуществляемых действий. Нет понятия разумности, обоснованности, добросовестности совершаемых действий. В то же время их можно вполне оправданно предложить в качестве критериев реализации прав и интересов ребенка и законодательно закрепить как принцип реализации прав и интересов ребенка.

Немаловажно как законодательно закрепить требования к реализации прав ребенка, так и осуществлять постоянный контроль, соучаствовать в процессе осуществления прав ребенка.

Положительным опытом в этом направлении является создание департаментов по защите прав детей, хотя этой меры недостаточно. Рассуждения, касающиеся этого приводятся ниже.

Основной их задачей будет реализация государственной политики по обеспечению прав и законных интересов детей. Специалисты департамента будут опекать детей, защищать их права, вести мониторинг общей ситуации, заботиться о нравственном и духовном развитии детей.

В компетенцию специалистов входит проведение тренингов, семинаров, подбор банка данных патронатных семей и других мероприятий, способствующих улучшению жизни ребят. Деятельность департамента как надзорного органа будет направлена на снижение числа детских домов за счет увеличения патронатных семей. Правда, департамент создан на базе общественного объединения, которое в соответствии с Конституцией Республики Казахстан (п.2 ст.5) не может осуществлять каких-либо властных функций. Правовые основы деятельности названного органа не определены [101].

Пока нет единой концепции такого органа. В свое время Министр образования и науки Республики Казахстан Б. Айтимова выступала за создание в Республике Казахстан национального органа по защите прав детей. Ею отмечено, что рекомендации Комитета ООН по правам ребенка указывают на необходимость наличия в каждом государстве независимого института по правам человека, ответственного за продвижение и защиту прав детей. В качестве независимого института предложены: детский омбудсмен или детский адвокат. По ее мнению, данная структура могла бы выявлять «мнения и проблемы детей».

Б. Байкадамов также отметил необходимость детского омбудсмена. Дети – безгласные, особенно маленькие дети не могут защитить свои права самостоятельно. Взрослый, зная законы и свои права, всегда может выступить в роли самостоятельного защитника. Поэтому нужен детский омбудсмен, который мог бы защищать права детей и представлять перед должностными лицами интересы и права ребенка [237].

Мы не поддерживаем полностью высказанную точку зрения. Считаем, что в первую очередь в Республике Казахстан необходим полноценный орган исполнительной власти, специализирующийся на защите прав детей. Он не должен формироваться из представителей различных ведомств, а должен иметь собственную структуру и собственную ведомственную подчиненность. Действующие органы опеки и попечительства не в состоянии решать возникающие проблемы. Также эту проблему не решают половинчатые меры, о которых речь пойдет ниже.

Структура органов исполнительной власти постоянно меняется. В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 28 августа 2002 года N 931 «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» было предусмотрено образование одиннадцати новых комитетов в составе министерств с упразднением шести существующих комитетов [238]. Поэтому исполнительная власть может без особых сложностей образовать в составе одного из министерств (образования или здравоохранения) специализированный комитет по делам семьи и детей. Можно создать отдельное агентство РК по делам семьи и детей. Возникающие при этом вопросы носят так называемый «рабочий характер» и могут быть решены организационными усилиями Правительства Республики Казахстан.

Сфера семьи, интересы несовершеннолетних детей не менее важны, чем различные вопросы экономики, обороны либо правовоохранительных органов, для решения которых, совершенствуется система государственного управления, создаются специализированные органы.

Взамен полноценного органа в Республике Казахстан была учреждена должность министра, не имеющего своего министерства. В Положении о министре Республики Казахстан предусмотрено лишь право министра: «управлять и контролировать деятельность секретариата, обслуживающего министра Республики Казахстан».

Качество этого нормативно-правового акта является крайне невысоким. Учреждалась эта должность скорее всего с целью восполнить недостаточность государственного управления, способствующего реализации государственной политики в отношении семьи.

В качестве одной из основных задач Министра названо: «...сотрудничество от имени Правительства Республики Казахстан с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей» В определении функции министра предусмотрено: «сотрудничает от имени Правительства Республики Казахстан с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей» [239]. Наконец, в перечне прав министра указано право: «представлять Правительство Республики Казахстан во взаимоотношениях с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей...» Получается, что весь нормативно-правовой акт посвящен практически одной функции, если не считать достаточно абстрактную формулировку о координации деятельности центральных и местных исполнительных органов в вопросах социальной под-держки семьи, женщин и детей.

В каждом из шести районов г. Алматы в среднем проживает 35-40 тысяч несовершеннолетних (сейчас существует 7 районов – прим. Б.Д.). На них приходится всего по одному специалисту. Он должен успевать оформлять документы на опекунство, участвовать в судебных заседаниях, работать с гражданами, давать разъяснения и консультации. К тому же органы опеки и попечительства регулярно проверяют сотрудники юстиции и прокуратуры. Специалист в этой связи просто физически не может выполнять такую работу, не говоря о защите прав детей и их обеспечении. Тем не менее это единственные в городе специалисты, у которых можно получить полную и достоверную информацию по все вопросам, касающимся прав детей [240].

По мнению Ю.Ф. Беспалова: «Под реализацией семейньих прав ребенка следует понимать поведение ребенка и/или его законных представителей, состоящее в распоряжении по своему усмотрению законных представителей, определяемому интересами ребенка, принадлежащими ему правами (юридическими возможностями), предусмотренными СК РФ в соответствии с их назначением и не нарушающее права и законные интересы других лиц» [93, с. 86].

Причиной данного определения является специфика осуществления прав ребенка. В отличие от совершеннолетних лиц осуществление прав ребенка связано с поведением его законных представителей, а иногда - учреждений, на которые законом возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей. Вместе с тем степень и границы участия этих лиц в реализации прав ребенка определяются интересами ребенка. До тех пор, пока их поведение, связанное с реализацией прав ребенка, не нарушает его интересов, они участвуют в этом процессе.

Так, орган опеки и попечительства Кольчутинского района Владимирской области, установив, что мать ребенка при реализации его прав, в том числе жилищных, действует без учета интересов ребенка, назначил ему представителя. По иску представителя было возбуждено гражданское дело о признании договора мены жилыми помещениями недействительным. Иск был удовлетворен. Назначение представителя и отстранение матери от участия в реализации прав ребенка было вызвано поведением матери, действовавшей без учета интересов ребенка и стало мерой административно-правового ограничения родительских прав [93, с. 86, 87].

В брачно-семейном законодательстве Республики Казахстан нет норм, прямо предусматривающих возможность оперативного вмешательства органов опеки и попечительства в ситуацию, когда возможно злоупотребление правами детей путем назначения представителя в административном порядке. Это можно назвать также одним из недочетов действующего законодательства, поскольку назначенный представитель мог бы оперативно решать возникающие юридические вопросы.

Когда суд лишает отцов и матерей родительских прав, в том же приговоре (решении) он принимает меры по охране жилищных прав детей. Жилье или доля в праве на жильё закрепляется за ребенком, который должен по достижении 18 лет вступить в права владения. Должен, но… не всегда может. Директор Восточно-Казахстанского областного специального дома подростков Майра Мамырбаева отмечает, что задолго до выпуска питомцев они направляют запросы, чтобы проверить, существует ли это жилье, оставленное за несовершеннолетними. К сожалению, часто бывает, что квартиры и дома не сохранились.

В одном случае мать воспитанницы детского дома - Ольги заболела, нужны были деньги на лекарства. Дочь поддалась уговорам матери с отцом, и, когда исполнилось ей 18 лет, подписала согласие на обмен. Теперь втроем живут в разваливающемся домишке. Вероятно, именно сюда придут из детского дома и младшие их дети [241].

В таких случаях нужна квалифицированная юридическая помощь, своевременное представление интересов несовершеннолетних в суде, признание недействительности сделок, ущемляющих права несовершеннолетних детей, если для этого есть законные основания. Если есть пробелы в материальном праве, регулирующем отношения с участием несовершеннолетних, они должны перманентно устраняться.

Рассмотрим правовые аспекты реализации прав ребенка. Ребенок в возрасте до 14 лет не в состоянии распоряжаться большинством семейных прав. В таких случаях требуется участие других лиц, которые обобщенно определяются как законные представители, в их число входят также родители, усыновители (удочерители), т.е. законное представительство напрямую охватывает реализацию прав и в семье. Необходимо учитывать, что законное представительство напрямую взаимодействует с деятельностью органов опеки и попечительства.

Есть личная сфера, которая касается непосредственного взаимодействия родителей и детей между собой. Это - отношения, связанные с осуществлением воспитания детей, реализацией духовной близости между родителями и детьми. Государство в максимальной степени не должно вмешиваться в дела семьи именно в таком аспекте. В том случае, когда речь идет об имущественных правах и интересах семьи и потенциальной возможности нанесения ущерба здоровью (физическому или психическому), жизни детей, государство посредством уполномоченного органа должно оперативно вмешиваться и добиваться полноценной реализации прав.

Мы считаем, что права и интересы несовершеннолетних обладают выра-женной спецификой. Специфика, на наш взгляд, заключается в том, что права и интересы несовершеннолетнего как категория объективного права являются стандартом прав и интересов несовершеннолетних детей как субъективно-пра-вовой категории.

Естественно, судьба каждого ребенка складывается по разному. Однако наше общество должно стремиться к такому этапу своего развития, когда будут установлены минимальные стандарты потребностей ребенка в плане его прав на получение образования, медицинской помощи, защиты от трудовой эксплуатации, удовлетворения его духовных потребностей, его прав касающихся жилья, и т.д.

Эти стандарты должны непосредственно находить отражение в области семейно-правовых отношений. Ясно, что реализация практически любого права ребенка требует определенных материальных вложений со стороны родителей, даже если имеет место бесплатное среднее образование, бесплатное меди-цинское обслуживание детей и т.д. Поэтому следует жестко обусловить обязан-ность родителей, связанную с обеспечением прав ребенка, его интересов и всестороннего развития (п.2 ст. 52 ЗоБС Республики Казахстан), необходимостью несения им бремени содержания ребенка в объеме, достаточном для этого. Должен всегда применяться принцип недопустимости ухудшения положения несовершеннолетнего по сравнению с разработанными стандартами, с возможностью улучшения положения несовершеннолетнего по сравнению со стандартами, предусмотренными в законодательстве.

Родительские права и обязанности имеют следующие признаки:

- срочность;

- право является одновременно и обязанностью;

- принадлежат одновременно обоим родителям [242].

Для нас в выбранном контексте важными являются два последних пункта. Там, где мы привычно видим лишь право родителя, должны видеть и обязанность родителя. Справедливо, если максимально точно законодательно будет определен объем такой обязанности. Также необходимо обеспечить равенство обоих родителей в выполнении возложенных обязанностей. Встречается масса случаев, когда, к примеру, алименты взыскиваются только с отца ребенка. В то же время нет должного контроля государства на предмет того, насколько мать выполняет обязанность по обеспечению прав ребенка. Зачастую суммы полученных алиментных платежей могут и не расходоваться в интересах ребенка.

Дети в возрасте от 14 до 18 лет по своему усмотрению распоряжаются правами, но с согласия родителей, усыновителей (удочерителей) либо попе-чителей (п.3 ст.58 ЗоБС Республики Казахстан). Законом РК от 12 января 2007 года ГК Республики Казахстан дополнен новой статьей 22-1, предусматривающей возможность эмансипации. Ранее в работе об этом уже говорилось, но лишь в аспекте возможности осуществления несовершеннолетним предпринимательской деятельности. Можно констатировать, что эмансипация нашим законодательством понимается односторонне, больше в аспекте гражданско-правовой дееспособности в области имущественных правоотношений. Семейное законодательство со введением указанной нормы не претерпело изменений.

Следует признать, что ребенок, признанный полностью дееспособным в связи с эмансипацией, имеет право самостоятельно осуществлять свои семей-ные права за изъятиями, предусмотренными законодательством. В то же время это не должно приводить к прекращению обязанностей родителей, а также прав родителей по осуществлению воспитания детей.

Таким образом, особенность реализации прав ребенка состоит в том, что наряду с ребенком в распоряжении его правами участвуют законные представители. При этом права принадлежат ребенку, поэтому все действия должны совершаться в его действительных либо предполагаемых интересах. Реализуя права ребенка, необходимо не забывать о постоянной правовой потребности ребенка. Государство призвано создать условия для беспре-пятственной реализации прав ребенка с учетом принципа приоритета его прав.

Меры, принимаемые государством, должны подтверждать государственно-правовую опеку над детьми. Положительным воспринимается в этой связи опыт РФ. У них обеспечение прав ребенка является важной составной частью как общегосударственной, так и региональной правовой политики. При наличии соответствующего общефедерального законодательства на региональ-ном уровне легче контролировать ситуацию с обеспечением прав детей. В частности, 22 августа 2007 года принят Закон Липецкой области «О профи-лактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Липецкой области» [243], аналогичные нормативные акты принимаются также в других областях РФ.

В действующем Законе Республики Казахстан от 9 июля 2004 года № 591-II «О профилактике правонарушений среди несовершеннолетних и предупреждении детской безнадзорности и беспризорности», к сожалению, в основном закрепляется лишь проведение индивидуальной профилактической работы с несовершеннолетними, совершившими, потенциально могущими совершить правонарушения [244].

В отличие от указанного Закона Республики Казахстан нормативный акт, принятый в РФ, на региональном уровне предусматривает подготовку кадров для системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, учет сведений о несовершеннолетних.

Предусматривается в числе прочих систематизация имеющейся и вновь поступающей информации о несовершеннолетних, свидетельствующей об их нахождении в обстановке, представляющей опасность для их жизни или здоровья либо не отвечающей требованиям к их воспитанию или содержанию.

В соответствии со ст. 16 Закона Липецкой области «О профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Липецкой области» оказываются социальные услуги для несовершеннолетних, находящихся в социально опасном положении или иной трудной жизненной ситуации. К ним относятся социально-правовые, социально-медицинские, социально-психологи-ческие, социально-педагогические, социально-экономические и социально-бы-товые услуги [243].

В ст. ст. 6,7 и некоторых других ЗоБС Республики Казахстан, по сути, закреплены принципы осуществления семейных прав. Они должны с определенной корректировкой распространяться и на случаи реализации прав ребенка. Из содержания п.1 ст. 6 можно судить о наличии в семейном праве диспозитивности при осуществлении лицом своих семейных прав. Применительно к несовершеннолетним она должна иметь особенность. Поскольку большинство прав несовершеннолетнего осуществляется через законных представителей, то осуществление семейных прав ребенка, чаще всего, должно носить не диспозитивный, а императивный характер. Только тогда, когда неосуществление права соответствует текущим интересам ребенка, можно вести речь об элементе диспозитивности в осуществлении прав ребенка.

В п.2 ст. 6 ЗоБС Республики Казахстан предусматривается недопустимость нарушения прав, свобод и законных интересов других членов семьи и иных субъектов права. Мы считаем, что реально права одних несовершеннолетних детей могут конкурировать лишь с правами других несовершеннолетних детей в семье и иных нетрудоспособных членов семьи.

Осуществление прав одного ребенка не может приводить к ущемлению прав другого ребенка, даже если этот ребенок рожден вне брака, проживает в бывшей семье родителя. Необходимо обратить особое внимание на равное осуществление прав всех детей родителей (отца или матери), если они проживают в разных семьях.

Зачастую действия супруга могут найти несогласие со стороны другого супруга, когда первый принимает решение об оказании помощи детям из своей бывшей семьи. Вследствие этого будет уместным введение специальной нормы, предусматривающей равное осуществление прав всех детей, рожденных от одного родителя.

Немало семей, где взрослые дети содержат своих нетрудоспособных родителей наряду со своими детьми. Считаем необходимым исходить из положения о равенстве приоритетов указанных двух групп лиц. Их права и интересы должны получать безусловный приоритет перед интересами других нетрудоспособных лиц, включаемых в состав семьи.

При этом важно четко определиться с понятием «интерес». Как уже было отмечено выше, для реализации семейных прав немаловажное значение имеет учет понятия «интересы ребенка». Еще раз дадим анализ этого понятия в целях его более четкой дефиниции.

В.П. Грибанов отмечает, что термин «интерес» может употребляться в различных значениях. Согласно его точке зрения, интерес следует понимать как сочетание объективных и субъективных моментов, как потребность, принявшую форму сознательного побуждения и проявляющуюся в жизни в виде желаний, намерений, стремлений [245, с. 49-53]. Данное определение больше подходит для отраслей частного права, а значит и для семейного права. Такое понимание интереса имеет важное практическое значение для указанных отраслей и позволяет обозначить приоритеты регулирования соответствующих общественных отношений. Какие бы особенности в отдельных семейно-правовых нормах не проявлялись, в корне они рассчитаны на реализацию частного интереса.

Тем не менее, с учетом сказанного и особенностей сферы действия семейного права нельзя умалять подход Р.Е. Гукасян, которая отождествляет интерес с социальной потребностью. Согласно ее трактовке, интерес определяет содержание права, а право служит охране общественного интереса [246, с. 166]. Применительно к частному праву можно согласиться с тем, что интерес определяет содержание права, однако с оговоркой, что право служит реализации частного интереса. То есть интерес есть побудительная причина как той или иной правовой регламентации, так и правоприменения. Законодательно все аспекты семейных правоотношений нельзя урегулировать, поэтому правоприменение должно восполнять пробелы путем соответствующего толкования норм, исходя из интересов участников семейных правоотношений.

С учетом более высокого процента содержания публично-правовых норм в семейном праве, большей императивности этих норм, следует отметить, что в области семейного права в большей степени реализуется общественный интерес (особенно это касается охраны детства), но в непосредственном аспекте он имеет производное значение и предназначен для обслуживания частного интереса. Общество имеет лишь «косвенную корысть» в вырастании поколения людей, которые смогут обеспечить общественное воспроизводство во всех отношениях.

Ю.Ф. Беспалов отмечает, что в науке семейного права интерес ребенка рассматривается как надлежащее условие воспитания и как создание системы условий для реализации прав ребенка. Интерес детей соотносится с предельными возможностями использования родителями права на воспитание и содержание ребенка. Понятие интереса в современных условиях имеет особое значение. Об этом свидетельствует, в частности, употребление данного термина во многих нормах Семейного кодекса РФ.

Интерес ребенка есть потребность ребенка в создании условий, необходимых для его надлежащего воспитания, содержания и благополучного развития, подготовки к самостоятельной жизни. Интерес ребенка в понимании принципа диспозитивности означает реализацию прав ребенка в целях удовлетворения его интересов (потребностей). Понятие «интерес» ребенка следовало бы закрепить в законодательстве [93, с. 96].

Исходя из категории интереса в семейном праве, перейдем к оценке понятия субъективного права и юридической обязанности в теоретическом аспекте. При этом не будем упускать из вида то, что было сказано о соотношении права в объективном смысле и субъективного права у несовершеннолетних детей.

В теории семейного права понятие и содержание субъективных прав было раскрыто Е.М. Ворожейкиным, Я.Р. Веберсом, Д.И. Данилиным, Р.П. Мананковой, А.М.Нечаевой и другими учеными.

Не вызывает сомнения то, что субъективные семейные права могут иметь место лишь в рамках конкретных семейных отношений [247, с. 28]. Объективное право, что общеизвестно, существует на уровне правовой регламентации. Особое место и роль в праве занимает правоспособность как субъективно-правовая категория. Ее элементы могут существовать вне рамок правоотношений. По нашему мнению, это связано с тем, что правоспособность является своеобразным «проводником» между объективным и субъективным правом.

Субъективное право - сложное юридическое образование, имеющее содержание, которое состоит из юридических возможностей, предоставленных субъекту [248, с. 47].

С.Н. Братусь рассматривал субъективное право как предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения конкретного участника правоотношения [249, с. 33, 34]. Им отмечается, что субъективное право в свою очередь включает в себя несколько правомочий:

1) правомочие обладать определенным благом;

2) правомочие на совершение определенных действий;

З) правомочие требовать от другого участника правоотношения исполнения юридической обязанности;

4) правомочие обращаться за защитой в судебный орган.

Данная структуризация субъективного права, пожалуй, является наиболее полной из предлагаемых в теории права. Она является закономерным результатом развития в праве указанной категории.

Нельзя не отметить, что и в структуризации субъективного права, предложенного С.Н. Братусем, имеются определенные недостатки. В этой связи можно обратить внимание на формулировку первого правомочия. С учетом его буквального смысла можно подумать, что речь не идет о субъективном праве, а скорее всего, - о праве в объективном смысле. Ведь субъективное право характеризуется состоянием реального обладания определенным благом (неимущественным или имущественным) конкретным субъектом в правоотношении. Идентификационное значение, особенно в семейном правоотношении, имеет сам субъект. Именно его правоотношению придается субъективно-правовой характер.

Попутно отметим, что в этом отличие семейных правоотношений, например, от имущественных гражданских правоотношений, возникающих в рамках предпринимательского оборота. В этой сфере немаловажен факт существования и режима субъективного права, находящегося в активном гражданском обороте. Это ценные бумаги, права по контрактам и т.д. Естественно, и там имеет значение факт принадлежности блага определенному лицу, однако возникает ощущение возрастания значения режима и самого имущественного блага (права).

Отметим, что субъективное семейное правоотношение является более статусным и ребенок в семейном праве должен быть (императивно) носителем определенного набора имущественных и неимущественных благ. Обладание определенным благом в свою очередь также полиморфное образование. Здесь можно провести аналогию с субъективным правом собственности, которое включает в себя правомочия владения, пользования и распоряжения.

Важно, чтобы субъект не только мог притязать на что-то, но и распоря-жаться им или притязать на распоряжение его же правом в его собственных интересах. Его притязание на определенное поведение и предоставление, пусть и предполагаемое, должно всегда учитываться. В этом, на наш взгляд, также заключается особенность субъективного права ребенка. Правомочия в рамках субъективного права, таким образом, подразделяются. Первое, так называемое правомочие, и составляет содержание субъективного права в собственном смысле этого слова.

Последние три выделенных С.Н. Братусем правомочия предназначены в первую очередь для реализации субъективного права ребенка. Субъективное право важно именно с точки зрения его реализуемости. Без механизма реализации говорить о том или ином праве ребенка бессмысленно. Указанные правомочия могут и не содержаться в конкретной норме семейного права, предусматривающего то или иное неимущественное либо имущественное право. Они, скорее всего, составная часть механизма реализации любого права ребенка в целом. Таким образом, структуру субъективных семейно-правовых связей ребенка можно представить как набор полноценных отдельных субъективных прав и универсальный механизм любого его права, позволяющий учитывать особенности реализуемого права.