4. 4 Правоотношения в рамках иных форм воспитания детей

Если исходить из названия содержания предыдущего подраздела данной диссертационной работы, то воспитание ребенка в семье является одной из форм его воспитания. Законодательство отдает приоритет семейному воспитанию детей (предполагается осуществление воспитания детей биологическими родителями – прим.

Не всегда права детей реализуются именно в семье. Мы уже приводили примеры того, что семья, к сожалению, не всегда выполняет свои функции. Если это происходит, органам опеки и попечительства вынужденно приходится принимать решение о выборе иной формы воспитания детей.

Иные формы воспитания детей рассматриваются как альтернативные по отношению к воспитанию детей в семье (биологическими родителями).

К ним относятся усыновление (удочерение), патронат, передача ребенка на воспитание в детские дома, включая детские дома семейного типа.

Считаем, что одной из форм воспитания может выступать воспитание ребенка близкими родственниками, например, когда ребенок проживает семьей с родными дедушкой или бабушкой, родными совершеннолетними братьями или сестрами. В этом случае будет необходимо учреждение в отношении ребенка опеки или попечительства, чтобы представлять ребенка в различных правоотношениях. Попечительство будет способствовать обеспечению интересов ребенка при самостоятельной реализации им своих прав.

По ряду обстоятельств лучшей формой воспитания признается усыновление (удочерение). Однако не следует забывать, что усыновление (удочерение) является одной из форм воспитания детей, альтернативной воспитанию детей в семье, наряду с которым возможны опека и попечительство, патронат, помещение в детские лечебные и воспитательные учреждения.

Поэтому усыновление (удочерение) в каждом отдельном случае должно проводиться с учетом целесообразности его применения. Если налицо все условия для усыновления (удочерения), то оно иногда в состоянии заменить отсутствие у ребенка полноценной родной семьи.

Закон Республики Казахстан «О браке и семье» соориентирован на международно-правовые акты в области защиты прав человека, а также соответствует Конституции Республики Казахстан. Период после принятия Конституции отличается активизацией деятельности государственных органов и правозащитных организаций, которые уделяют пристальное внимание правам женщин и детей.

В частности, уже в первом докладе Комиссии по правам человека при Президенте Республики Казахстан отмечалось: «В области прав человека Казахстан проводит открытую политику. Не отрицая отдельных объективных трудностей социального развития, придается большое политическое значение процессу укрепления правозащитной деятельности и готовности последова-тельно создавать систему обеспечения прав человека в соответствии с между-народными стандартами в данной области». Были отмечены тревожные симптомы социального сиротства. В 1997 году из 84 тысяч детей 87% cтали таковыми при живых родителях, ежегодно около 2000 детей в возрасте до одного года умирает от заболеваний, которые поддаются лечению. Приводятся и другие данные подобного рода. В 26 домах ребенка, рассчитанных на 2450 мест находятся дети с рождения, от которых отказались родители, либо дети-сироты и дети, родители которых лишены родительских прав. К тому же не всегда дети от рождения обладают основными свободами и неотъемлемыми правами каждого человека [250, c. 27]. В настоящее время в республике из-за ухудшения социально-экономических условий многих семей не получает развития прогрессивная форма защиты детей – усыновление (удочерение) [251].

Сейчас в Казахстане принят Закон Республики Казахстан «О присоединении и ратификации Казахстаном Конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления».

В качестве комментария закона в Мажилисе Республики Казахстан было отмечено, что «ратификация документа не есть поощрение активного привлечения иностранцев к усыновлению казахстанских детей, но цивилизованное решение вопроса защиты и соблюдения прав маленьких граждан». Также отмечается, что «присоединение и ратификация Гаагской Конвенции предоставит нам более широкие полномочия в вопросах защиты детей, усыновленных иностранными гражданами, поскольку она накладывает ответственность на государства, принимающие детей, и дает право отслеживать их судьбы» [252].

Считаем, что усыновление (удочерение) при всей кажущейся гуманности этой процедуры не всегда является лучшим решением вопроса. Особенно это может касаться иностранного усыновления (удочерения). Выходит большое количество публикаций, в которых дается негативная оценка иностранному усыновлению (удочерения). По сути дела действующее законодательство дает возможность вести торговлю детьми.

Как было отмечено Заместителем Генерального прокурора РК М. Ваисовым, Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления предполагает проведение государственной аккредитации агентств, содействующих иностранцам в усыновлении. Сейчас в Казахстане действует около сорока таких компаний. Пользуясь тем, что наше законодательство не запрещает иностранное усыновление, они зарабатывают на этом значительные суммы денег. При этом совершенно не заботятся в какие семьи попадают дети. Государство влиять на «частников» не в состоянии [253].

Несмотря на то, что процедура усыновления (удочерения) в республике определена законодательством нашей страны, на практике некоторые нормы требуют внесения дополнений и изменений.

В целях защиты прав усыновленных (удочеренных) иностранцами казахстанских детей планируется внесение дополнений и изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан, законы Республики Казахстан «О браке и семье», «О гражданстве», «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» по вопросам ограничения прав в отношении лиц, состоящих в однополых браках, и лиц, придерживающихся нетрадиционной сексуальной ориентации, неполных семей, в части определения возрастного ценза усыновителей, критериев оценки их финансовой состоятельности.

Поражает то, что на протяжении ряда лет в основном лишь говорится о проблеме, но конкретные решения не принимаются. Положения названного доклада свидетельствуют о том, что правительство, по сути, не видит четко проблему. О необходимости совершенствовании законодательства говорится только в общем, без конкретизации того, каких именно изменений требуют перечисленные акты. Например, ГК Республики Казахстан касается в основном регламентации имущественных прав усыновляемых (удочеряемых) несовершеннолетних. Если же с помощью норм ГК удастся обеспечить какие-то неимущественные права несовершеннолетних, об этом тоже должно быть сказано четко.

Следующее положение доклада выглядит утопически, и в настоящее время речи о полноценной реализации этого направления работы не идет. Отмечено, что разрабатывается информационно-просветительская программа, раскрываю-щая негативные последствия сиротства, пропагандирующая ценности семьи и семейного воспитания для привлечения внимания общественности к развитию семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, а также формирования общественного мнения в части укрепления права ребенка расти в семье [254]. Если нравственные устои пошатнулись, вряд ли за короткий срок можно будет восстановить их путем пропаганды и увещеваний.

В свете сказанного есть рациональное зерно в доводах А.Айталы, который говорит: «Конечно нет на свете государств, где не было бы сирот, но давайте проанализируем, как решаются их проблемы. Допустим в Ирландии и Швеции многих малышей усыновляют на родине, материально заинтересовывая опекунов, попечителей, патронатов. Из казны им выделяется ровно столько средств, сколько отпускается на содержание воспитанников в детских домах. Как показывает опыт, там будущие родители всерьез конкурируют между собой. Семьи-претенденты даже отбираются по конкурсу.

Дадим общую правовую характеристику усыновления (удочерения). В результате усыновления (удочерения) между лицами, фактически не связан-ными происхождением друг от друга, устанавливаются такие же правоотно-шения, какие существуют между родителями и детьми [256, с. 155].

Различные авторы дают различные определения усыновления (удочерения). Большинство из них оправданно в том контексте, в котором они даются.

В.А. Тархов определяет усыновление (удочерение) как акт гражданского состояния, приравнивающий усыновителя и усыновленного с его потомством к родственникам по происхождению [257, с. 90]. Усыновление (удочерение), естественно, является также и одной из форм обеспечения семейного воспи-тания детей, лишенных по тем или иным причинам, обстоятельствам родитель-ского попечения [258, с. 244].

Усыновление (удочерение) - это правовой институт. Такой вывод можно сделать вследствие того, что усыновление (удочерение) оформляется юридическим актом, с учетом требований закона и влечет предусмотренные законом правовые последствия. Усыновление (удочерение) в качестве правового института представляет собой совокупность норм, принадлежащих различным отраслям права. В его рамках одинаково важны как процессуаль-ные, так и процедурные нормы.

Важно насколько материальное право закрепит все права ребенка, в отно-шении которого происходит усыновление (удочерение). Это касается статуса ребенка как с точки зрения норм семейного права, так и норм гражданского права и иных отраслей права. Например, с учетом сказанного нами в преды-дущем пункте исследования, важно максимально сохранить среду развития ребенка. Это может касаться сохранения возможности ребенка получать образование на том языке, на котором он начал его получать.

Усыновление (удочерение) также может существовать как определенный вид фактических общественных отношений [259, с. 110, 115]. Необходимо, чтобы лица, которые находятся в фактических отношениях, также не остава-лись вне поля зрения органов, которые проводят усыновление (удочерение). В частности, речь может идти об усыновлении (удочерении) ребенка одним из супругов (ст.85 ЗоБС Республики Казахстан), при этом супруг, юридически не оформляющий усыновление (удочерение), оказывается в роли фактического усыновителя (удочерителя).

В ЗоБС Республики Казахстан нет норм, напрямую регулирующих ситуацию усыновления (удочерения) ребенка только одним из супругов. Нам представляется, что усыновление (удочерение) ребенка только одним из супругов не совсем оправданно. Тем более, что в Казахстане складывается парадоксальная ситуация. Несмотря на то, что социальное сироство растет, число людей, желающих усыновить (удочерить) ребенка у нас, превышает число брошенных детей. «В опеке все сухо и коротко. Такое впечатление, что они устали от жизни, от низкой зарплаты и им абсолютно все равно, что еще один ребенок может обрести семью, если они чуть больше времени уделят потенциальным усыновителям. У них не судьбы, а статистика: есть Х сирот, если одного заберут, то будет Х–1. Но на следующий день опять будут новые, поэтому работа у них никогда не кончится», – пишет одна из алматинок, собирающаяся усыновить ребенка. Истории с подобными мнениями сотни, и все они разбивают обывательское представление о том, что казахстанцы не хотят брать в свои семьи детей-сирот. Хотят, но не всегда могут» [260].

Получается, что, несмотря на все законодательные декларации, необходимо преодолеть также проблемы правоприменения, чтобы развитие законодательства и позитивное изменение правоприменения «шли рука об руку».

Нельзя формально относиться к судьбе ребенка. Необходимо останавли-ваться только на той форме воспитания конкретного ребенка, которая соответ-ствует его особенностям. Для этого нужна система психологического изучения его личности. В каждом отдельном случае следует тестировать будущих роди-телей, тестировать ребенка и выявлять возможные проблемы.

Ситуация, когда усыновителем (удочерителем) выступает лишь один из супругов, чревата большими проблемами для ребенка. Супруг, который сам не усыновляет (удочеряет) дает лишь формальное согласие на усыновление (удо-черение) ребенка, сам он при этом официально остается вне проводимых про-цедур. Объектом внимания становятся только супруг, непосредственно усыновляющий (удочеряющий) ребенка, и ребенок. Ребенок при этом практи-чески не участвует в процессе, представительство в его отношении не осущест-вляется.

Жить ребенку все равно предстоит в семье, в которую входит супруг, не являющийся усыновителем (удочерителем). Нет никаких гарантий, что именно супруг, который не стал усыновителем (удочерителем), не станет ущемлять права ребенка. Он в ряде случаев может не испытывать никаких чувств по отношению к «чужому» ребенку либо испытывать негативные чувства.

Если он является основным «добытчиком» в семье, то именно он будет определять, что должно будет достаться усыновленному (удочеренному) ребен-ку, юридических механизмов принуждения его к содержанию «чужого» ребен-ка нет. Представим ситуацию. На момент усыновления (удочерения) супруг, который усыновляет (удочеряет) ребенка, может работать и получать доста-точный заработок. Впоследствии он (она) в соответствии с трудовым законо-дательством может получить оплачиваемый отпуск в соответствии со ст. 194 ТК Республики Казахстан за период со дня усыновления (удочерения) и до истечения пятидесяти шести дней со дня рождения ребенка. Затем в соответствии со ст. 195 ТК Республики Казахстан работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребенка (детей), может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы по уходу за детьми до достижения ребенком трех лет. Супруг будет зависеть материально от супруга, не являющегося усыновителем (удочерителем).

В связи со сказанным можно сделать вывод, что при усыновлении (удоче-рении) ребенка необходима реальная правовая конкуренция лиц, желающих усыновить ребенка. Ребенок должен передаваться только туда, где ему будут обеспечены наилучшие условия. Поэтому полная семья при усыновлении (удочерении) должна иметь преимущество перед одним супругом, желающим осуществить усыновление (удочерение). У нас же ситуация с обеспечением «конкуренции» доходит до гротеска.

«В роддомах, домах ребенка лежат стопки направлений из органов опеки. Супруги Новиковы (фамилия по просьбе героев изменена) до сих пор помнят недоуменный взгляд главного врача одного из алматинских домов ребенка, когда они пришли к нему с очередным направлением. – Мы зашли к нему в кабинет, сказали, что хотели бы взять на удочерение девочку. Он ответил, что девочек нет, причем любой национальности, и вообще бывают очень редко, не больше двух в год! Что ж это получается, матери-кукушки отказываются только от мальчиков? В любом случае мы согласились встать в очередь и, если не будет девочек, ждать мальчика европейской национальности. Тогда главврач лениво отксерокопировал наше направление, кинул его на стол, где таких уже много валялось, а потом, как бы про между прочим, разговаривая с нами, порвал и выбросил несколько чужих направлений, которые, как и наше, валялись у него на столе, – рассказала Светлана Новикова» [260].

Из приведенной ситуации возникает много вопросов. Усыновление (удочерение) как правовой институт содержит еще много проблем. Почему речь идет только о мальчике европейской национальности? Как тогда относиться к нормам Конституции Республики Казахстан, закрепляющим равенство всех перед законом, недопустимость дискриминации по какому-либо признаку? Скажем, придет «азиатская» семья и потребует только «азиатского» мальчика или девочку. Будет выявлен незначительный дефект в развитии и будущие «родители» цинично отвернутся от ребенка. Это недопустимо.

В рамках данной работы нельзя охватить все проблемы. Однако можно констатировать, что законодательство в будущем следует существенно корректировать.

Необходимо усилить ответственность лиц, осуществляющих усыновление (удочерение), и иных лиц, участвующих в воспитании детей (опекунов, патронатных воспитателей). Должны быть сформированы преимущественно императивные нормы, регулирующих процесс передачи ребенка на воспитание, включая выбор ребенка. Два указанных направления взаимосвязаны. Взрослый, дееспособный человек должен осознавать на что идет. Значительный сегмент императивности таких норм должен одновременно касаться ужесточения требо-ваний, которые будут предъявляться к усыновителям (удочерителям), патро-натным воспитателям, воспитателям детей в детских домах семейного типа и т.д.

Передача ребенка на патронатное воспитание является вынужденной мерой. Создается иллюзия обретения ребенком семьи. В малолетнем возрасте ребенок, естественно, не сможет думать о правовых основаниях передачи на воспитание. Он при удачном стечении обстоятельств будет считать, что обрел полноценную семью. Однако рано или поздно эта иллюзия будет нарушена. Вследствие этого лучшим выходом при соблюдении всех условий будет все-таки полноценное усыновление (удочерение). Также возможно нахождение ребенка в привычной среде среди близких родствеников, которые максимально заменят ребенку родителей. Дело стоит лишь за юридическим оформлением опеки.

Усыновление (удочерение) может рассматриваться в трех аспектах: 1) в качестве правового механизма; 2) юридической процедуры; 3) правоотношения. Об усыновлении (удочерении) как о правовом институте следует говорить с учетом всех составляющих его элементов. Только тогда сложится цельное понятие усыновления (удочерения) и появится возможность реально обес-печить соблюдение прав всех участвующих в данных правоотношениях субъектов.

Усыновление (удочерение) как юридическая процедура - это совокупность действий, совершаемых судом, органами опеки и попечительства и рядом физи-ческих лиц, имеющих причастность к отношениям по усыновлению (удочере-нию).

Порядок таких действий урегулирован ГПК Республики Казахстан, нормами материального семейного права, в том числе нормативными подзаконными актами, регламентирующими деятельность органов опеки и попечительства и записи актов гражданского состояния. Немаловажное значение имеет принятие и дальнейшее совершенствование Нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Имеется только одно Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря 2000 года № 17 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о браке и семье при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей» (с изменениями и дополнениями от 25.12. 2006 г.) [261].

Динамика изменений законодательства, регламентирующего права детей при передаче их на воспитание путем усыновления (удочерения), не впечатляет. Масса предложений теоретиков, да и практических работников, остается без учета.

В материалах ряда дел по делам об усыновлении (удочерении) встречаются медицинские заключения иностранных государств, представляющие собой письма врачей об отсутствии у заявителей противопоказаний для выполнения ими обязанностей по уходу и воспитанию приемного ребенка. Такие документы не могут достоверно подтвердить состояние здоровья усыновителя, претен-дующего на международное усыновление, встречаются и другие проблемы [262].

Усыновление (удочерение) подлежит государственной регистрации на основании судебного решения в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния. Таким образом, юридическая сила признается только за судебным решением. Содержание записи акта об усы-новлении (удочерении) определяется решением суда, в котором должно ука-зываться, какие конкретно изменения вносятся в актовую запись о рождении усыновленного (удочеренного). Однако на практике органы ЗАГСа зачастую сталкиваются с трудностями, связанными с недоработками в этой части при вынесении решений. Поэтому органы ЗАГСа вынужденно направляют граждан в суд для уточнения необходимых сведений в решении [263].

Семейному правоотношению, которое складывается в результате проведенного усыновления (удочерения), свойственен специфический ряд субъектов. Каждый из участников обладает определенными правами и обязанностями. Специфичны и объект, и содержание этого правоотношения.

Основанием, порождающим правоотношение по усыновлению (удочерению), является сложный юридический факт (состав) [264, с. 43]. Во всех случаях усыновления (удочерения) должны иметь место волеизъявление лица, желающего усыновить (удочерить) ребенка, и решение суда. Эти два факта являются обязательными для всех составов усыновления (удочерения)

В зависимости от обстоятельств в состав, необходимый для усыновления (удочерения), будут включаться и иные факты. К ним, в частности, относятся согласие родителей на усыновление (удочерение), если они имеются, за исключением случаев, когда согласие родителей на усыновление (удочерение) не требуется.

Кроме этого может потребоваться согласие второго супруга, когда ребенок усыновляется (удочеряется) одним из них. Для усыновления (удочерения) детей, оставшихся без попечения родителей в зависимости от выбранной ранее формы воспитания, будет требоваться согласие опекуна или попечителя, патро-натного воспитателя. Если ребенок находится в воспитательных, лечебных и других учреждениях, то необходимо согласие в письменной форме руково-дителей таких учреждений (ст.82 ЗоБС Республики Казахстан).

Здесь также проявляется несовершенство законодательства. Ведь передача ребенка на воспитание в учреждения социальной защиты населения является также вынужденной мерой. Учреждение не может иметь охраняемых законом интересов по отношению к ребенку, оно лишь выполняет по отношению к нему обязанности, возложенные законодательством.

Поэтому в данном случаеможно говорить только об учете мнения такого учреждения, а не о его согласии. То же самое касается в принципе патронатных воспитателей. Правда, с учетом фактически сложившихся близких отношений между ребенком и патронатным воспитателем можно было бы предусмотреть преимущественное право патронатного воспитателя на усыновление (удочерение) ребенка. Тогда и получат «проверку на прочность» чувства патронатного воспитателя по отношению к ребенку. Следует предусмотреть механизм, который позволит оградить ребенка от психологического травмирования при решении его судьбы.

Эту же схему можно применить и по отношению к опекунам и попечителям. Если отношения между ребенком и опекуном и попечителем переросли в близкие отношения привязанности, то следует предоставить опекуну возможность усыновить (удочерить) ребенка, особенно, если он является его родственником.

Законодательное закрепление требования к наличию согласия руководителя воспитательного, лечебного и другого государственного учреждения, в котором находится ребенок, лишь закладывает основу для злоупотреблений. Никто не даст гарантии, что директор детского дома не возомнит себя «собственником, хозяином» ребенка. В средствах массовой информации встречается очень много публикаций о злоупотреблениях в детских домах. Ребенок заведомо не может ощущать себя счастливым и комфортно пребывать в детском доме – это чуждо его природе. Некоторые факты просто ужасают.

«Несовершеннолетний воспитанник одного из Северо-Казахстанских прию-тов погиб, выполняя смертельно опасную работу. Практика привлечения детей к грязному и опасному труду стала нормой. Прокурорская проверка устано-вила: некий предприниматель заключил договор с одним ТОО на оказание услуг по очистке и покраске 50-кубовой емкости для горюче-смазочных мате-риалов. За работу организация-заказчик сулила 16700 тенге. Для работы предприниматель привлек двоих своих товарищей, один из которых только что уволился из Уалихановского приюта для несовершеннолетних детей, где рабо-тал помощником воспитателя. На деле грязная работенка была свалена на детские плечи.

“К проведению работ были незаконно привлечены воспитанники Уалихановского приюта для несовершеннолетних детей Широков и Скрипкин” – сказано в справке Северо-Казахстанской областной прокуратуры… Воспитанники приюта рассказали, что их и раньше привлекали к работам, и все это происходило с ведома исполняющего обязанности директора приюта Болтабаева. Практика поставки рабочей силы всем охочим до дармовщинки в приюте, похоже, была нормой. Здесь даже вели своеобразный журнал учета. В потрепанной ученической тетрадке – многочисленные записи типа: “я такой-то беру такого-то складировать сено”, дата, подпись. В некоторых пояснениях цель, для которой брали кого-то из воспитанников, вообще сформулирована очень емко - «для колыма» (орфография сохранена)» [265]. Для репрезен-тативности приведем еще два примера.

«Воспитателя одного из лучших детских домов Казахстана приговорили к штрафу и запретили навсегда приближаться к детям. В одном из самых лучших домов Казахстана, созданном на западные деньги и работающем по принципу «мама и дети», творился беспредел. Чтобы привить сиротам любовь к семье, их приучили называть воспитателя мамкой. Однако вместо родительской нежности дети обретали совсем иную «заботу».

Скандал в темиртауской детской деревне семейного типа «Киндердоф» произошел в феврале 2007 года. Воспитатель неоднократно избивала воспитан-ников, проявляя жестокость по малейшему поводу. Раньше об этих экзекуциях не знал никто, но после избиения 8-летнего Николая Палинкина его состояние было настолько тяжелым, что его пришлось госпитализировать и ситуация только поэтому стала достоянием общественности [266].

В Таразе директор детского дома присвоила деньги с депозитных счетов воспитанников – детей-сирот. Об этом корреспонденту агентства сообщил старший помощник прокурора Жамбылской области Онгар Абубакиров. По его информации, социальный педагог дома детства "Улан" по поручению дирек-тора этого учреждения Б.Ниеткалиевой сняла 131 700 тенге с депозитных счетов трех детей-сирот без согласия органа опеки и попечительства. О.Абубакиров отметил, что деньги были истрачены на личные нужды директо-ра [267]. Можно лишь констатировать, что такие случаи приобрели сейчас массовый характер.

В состав, необходимый для усыновления (удочерения), входит также заключение органа опеки и попечительства. Оно дается наряду с согласием родителей на усыновление (удочерение) либо без него, если согласие родителей не требуется.

Имеет место определенное столкновение норм процессуального и материального права. Если исходить из норм ГПК Республики Казахстан (ст.16, 47, 81 и некоторые другие), то заключение органа опеки и попечительства, с позиции процессуального права, - это одно из доказательств (письменный документ), не имеющего для суда обязательной силы и оцениваемого наряду с другими доказательствами.

В то же время нельзя исключать того, что заключение органа опеки и попечительства имеет также значение материально-правового факта, одного из фактов, входящих в состав усыновления (удочерения).

Поэтому в законодательстве должно быть прямо оговорено, в каких случаях несмотря на отрицательное заключение органа опеки и попечительства суд все-таки может принять решение об усыновлении (удочерении) ребенка. Совокупность фактов, образующих юридический состав усыновления (удочерения), вслед-ствие этого можно подразделить на юридические факты, которые должны обязательно иметь место, и факты, имеющие при усыновлении (удочерении) вспомогательное значение.

Кроме вышеперечисленных фактов при усыновлении (удочерении) важно установить волю лица – усыновителя (удочерителя) и опосредующие его причины. Действующее законодательство не содержит на этот счет указаний. Воля должна быть направлена на достижение целей, которые охватываются содержанием усыновления (удочерения). Формирование при усыновлении (удочерении) надлежащей воли усыновителя, в определенных пределах и воли самого усыновляемого (удочеряемого), и соответствующее ее изъявление также можно указать в числе фактов, обязательных при производстве усыновления (удочерения).

В практике усыновления (удочерения) наличие полноценного намерения усыновителя (удочерителя) к достижению всех правовых целей данного действия не всегда устанавливается.

К примеру, иностранные граждане при усыновлении (удочерении) практи-чески всегда указывали единственный мотив усыновления (удочерения) - отсутствие детей от совместного брака, несмотря на продолжительную жизнь [268]. Государственные органы, участвующие в процессе усыновления (удочерения), на это не обращали внимания. Такая практика не искоренена и сейчас. Тогда как воля усыновителя (удочерителя) должна быть направлена именно на создание здоровой полноценной семьи для усыновленного (удоче-ренной).

Нельзя игнорировать наличие или отсутствие полноценной воли самого усыновляемого (удочеряемой). Несмотря на несовершеннолетие, суды должны выяснять, насколько это возможно, его (ее) желание быть усыновленным (удочеренной). Закон пока содержит лишь формальный критерий – согласие достигших десятилетнего возраста. На наш взгляд, речь следует вести, исходя из возрастных (психологических) особенностей несовершеннолетнего о его участии в выборе формы воспитания. Опрос воспитанников детского дома показал, что они не всегда готовы изменить ситуацию, в которой они находятся [268].

Речь должна также идти не просто об абстрактном усыновлении (удочере-нии), а о согласии ребенка проживать семьей именно с определенным лицом и членами его семьи.

Согласно п.2 ст. 84 ЗоБС Республики Казахстан: «Если ребенок до подачи заявления об усыновлении (удочерении) проживал в семье усыновителя (удочерителя), считал его своим родителем, согласие ребенка на усыновление (удочерение) предполагается».

Данная норма также небезупречна с точки зрения юридической техники. Во-первых, из ее содержания четко не следует идет ли речь о раздельных юридических фактах либо о двух юридических фактах, только совокупность которых позволит применить презумпцию согласия ребенка на его усынов-ление (удочерение).

При всей кажущейся простоте ситуация не столь однозначна. Одним из вариантов является ситуация, когда будущий усыновитель (удочеритель) не проживает еще совместно с ребенком и другим родителем одной семьей, но ребенок считает его родителем. В приведенной норме, на наш взгляд, основополагающим моментом является то, что ребенок действительно считает то или иное лицо, своим отцом и матерью и для этого есть препосылки, проявляется забота, оказывается материальная помощь. В идеале родитель и усыновитель (удочеритель) живут вместе, ребенок не знает о своем происхождении. В таком случае речь не должна идти о предположении согласия ребенка на усыновление (удочерение), а о специальном приеме, который позволит обеспечить высокую эффективность усыновления (удочере-ния), его тайну. В связи с этим, в законодательстве можно предусмотреть норму, регулирующую ситуации, когда согласие ребенка не требуется.

Может иметь место и такой вариант: родитель и другое лицо совместно проживают, однако ребенок знает своего биологического отца или мать. Под влиянием совместно проживающего с усыновителем (удочерителем) родителя, в силу сложившейся привычки ребенок может называть сожителя (супруга) своего родителя отцом (матерью). Тогда можно прибегнуть к общему регули-рованию и устанавливать согласие ребенка на его усыновление (удочерение).

Презумпция существенно влияет на правовое положение несовершен-нолетнего. Сущность правовых презумпций (предположений) заключается в том, что презумптивный факт выводится из известных юридических фактов, которые лишь косвенно могут служить основанием для усыновления (удочерения) [269, с. 23].

Выводить презумптивно согласие несовершеннолетнего из факта совместного проживания его с усыновителем (удочерителем) и тем более независимо от срока, является недостаточно обоснованным. Презумпция может быть оспорена, однако применение этого приема юридической техники к отношениям с участием несовершеннолетних не всегда эффективно.

Несовершеннолетний не занимает такую же активную жизненную позицию как взрослый, и поэтому оспаривание с его стороны может не состояться, даже если он не согласен с усыновлением (удочерением). Исходя из этого, следует предусмотреть в законодательстве определенный срок совместного проживания усыновителя (удочерителя) с усыновленным (удочеренной), при наличии которого может презюмироваться согласие несовершеннолетнего на усыновление (удочерение). Вопросы установления действительной воли участников отношений усыновления (удочерения) должны быть всесторонне проанализированы судом в ходе рассмотрения дела.

Для участников правоотношений усыновления (удочерения) требуется наличие такого элемента семейной правоспособности, как способность иметь право на совершение акта усыновления (удочерения) и права и обязанности, вытекающих из этого семейно-правового акта [269, с. 97]. Усыновителем (удочерителем) может быть потенциально любое взрослое (совершеннолетнее) лицо.

В то же время пристальное рассмотрение законодательства об усыновлении (удочерении) позволяет сделать вывод о том, что общая семейная правоспособность [27, с. 22] в этой искомой ситуации всегда будет корректироваться и можно сделать вывод о наличии специфической составной части семейной правоспособности – способности к усыновлению (удочерению).

В таком аспекте семейная правоспособность еще не рассматривалась. Сделанный вывод может составить основу для формирования способности участия лица в иных семейных правоотношениях. В большей степени это касается участия лица в различных формах воспитания детей, способности быть опекуном и попечителем.

На наш взгляд, следует вести речь именно о различных объемах семейной правоспособности. Общеизвестным является характеристика правоспособности в различных отраслях как способности иметь соответствующие права и нести обязанности.

Семейная правоспособность как составная часть гражданской правоспособности характеризуется способностью иметь права и нести обязанности в сфере, регулируемой брачно-семейным законодательством. Она соответственно тесно корреспондирует с семейной дееспособностью, в то же время может рассматриваться обособленно от нее.

Приведем несколько ситуаций для разъяснения сказанного. До 18 лет, по общему правилу (до 16 лет при наличии предусмотренных законодательством условий, например, снижение брачного возраста), лицо не обладает способностью как вступать в законный брак, так и признаваемой законодательством способностью самостоятельно совершать действия по вступлению в брак.

Если сравнить данный случай с проявлениями общей гражданской правоспособности и дееспособности, то обнаружатся некоторые различия. Несовершеннолетний в возрасте до 14 лет обладает правоспособностью в рамках всех имущественных гражданских правоотношений. Может выступать участником вещных, обязательственных правоотношений, а также правоотношений по поводу интеллектуальной собственности. Соответственно, он безусловно обладает способностью самостоятельно приобретать указанные категории прав.

В случаях, связанных с воспитанием детей, лицо, которое предполагается усыновителем (удочерителем), опекуном, патронатным воспитателем и др., может обладать полной дееспособностью – способностью понимать значение своих действий и руководить ими. Однако законодательство может не признавать его способности иметь права, связанные с воспитанием детей – сегмента его семейной правоспособности.

При допущении усыновления (удочерения) применяются как объективные, так и субъективные критерии. К объективным критериям относятся: наличие в семье усыновителя (удочерителя) условий для нормального развития, воспитания и образования ребенка (п.1 ст. 80 ЗоБС Республики Казахстан). К объективным критериям, на наш взгляд, следует отнести и возраст лица, который должен выступить в качестве воспитателя ребенка.

К субъективным относятся те, которые имеют непосредственное отноше-ние к личности усыновителя (удочерителя). Он должен не только содержать, но и обеспечить его правильное воспитание [270, с. 43]. В современных условиях нельзя ограничиться указанием на то, что «от усыновителей требует-ся, чтобы они обладали и высокими моральными качествами» [180, с. 181], нужны четкие правовые критерии на этот счет и перечень законных оснований для соответствующего ограничения семейной правоспособности. Поэтому усыновитель (удочеритель) должен главным образом оцениваться с точки зрения ненанесения вреда личности усыновляемого (удочеряемой) и обеспе-чения его личных и имущественных прав, включая реальную потенциальную возможность нанесения указанных видов вреда.

Проект нового кодекса «О браке, супружестве и семье» предусматривает ряд изменений и новелл, которые регламентируют определенные требования к лицам, имеющим право быть усыновителями. К примеру, усыновителями не могут быть лица, не имеющие постоянного места жительства, не состоящие между собой в зарегистрированном браке, имеющие непогашенную судимость и люди старше 50 лет. Расширение такого перечня можно считать позитивным, если это не самоцель, а делается для ограждения прав ребенка в различных жизненных ситуациях. Предложения, касающиеся этого, давались нами ранее. Важно не только формально закрепить основания ограничения семейной правосопобности, но определиться четко с критериями, по которым право-применительная практика будет реагировать на угрозы нарушения прав ребенка.

В частности, употребление спиртных напитков само по себе не может служить основанием для отказа или подозрения в несостоятельности усыновителя (удочерителя). Однако, если появляется тенденция к злоупотреблению алкоголем или усилению иных вредных привычек, то следует заранее спрогнозировать ситуацию, опираясь при этом на самые совершенные научные исследования, в том числе и психологического плана.

В соответствии с п.1 ст.102 ЗоБС Республики Казахстан: «В интересах ребенка при его устройстве могут быть учтены его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании». Мы считаем, что решение указанных вопросов нельзя оставлять на усмотрение суда. Семейное законодательство требует введения в его состав ряда норм, которые будут определять критерии соблюдения перечисленных требований, а сама норма п.1 ст. 102 ЗоБС Республики Казахстан должна приобрести для суда императивный характер.

Критерием подхода должно стать то, чтобы условия новой семьи не стали диссонансом для сформировавшегося строя личности ребенка, его оправданных представлений о религии, морали. Передача на воспитание в новую семью не должна, по общему порядку, приводить к стиранию языка, которым ребенок уже владеет как родным. Считаем, что в процессе усыновления (удочерения) должны участвовать специалисты, обладающие обширными психологическими знаниями, которые смогут спрогнозировать дальнейшее развитие событий, связанных с усыновлением (удочерением). Вопросы, возникающие при усынов-лении (удочерении) можно назвать щепетильными.

Возьмем например, нормы п.1,2 ст.84 ЗоБС Республики Казахстан. По общему правилу, за усыновленным (удочеренным) ребенком сохраняются его имя, отчество и фамилия. По просьбе усыновителя усыновленному (удочеренному) ребенку присваиваются фамилия усыновителя (удочерителя), а также указанное им имя, если это не противоречит интересам ребенка.

На первый взгляд законодательство здесь идет по пути обеспечения прав ребенка. В то же время может получиться обратный эффект, который отрицательно скажется на тайне усыновления (удочерения). Если происходит усыновление (удочерение) несовершеннолетнего ребенка, который не знает, не может знать того, что усыновитель (удочеритель) не является его биологическим родителем, то неизменение фамилии, отчества ребенка может нанести ему вред.

Не всегда участники процесса получают квалифицированную юридическую помощь, знают тонкости законодательства. Не всегда адвокаты квалифицированно и в полной мере добросовестно выполняют свои функции. Суд же всегда опирается на формальные критерии – не было просьбы (ходатайства), поэтому при рассмотрении дел и вынесении решений практически во всех случаях дается ссылка непосредственно на норму закона.

В дальнейшем при социализации ребенка, когда он пойдет, к примеру, в школу, неизбежно возникнет вопрос у окружающих, касающийся того, почему фамилия и отчества ребенка и родителя не совпадают. Может иметь место масса иных аналогичных обстоятельств, включая незаконные посягательства со стороны бывших родителей, родственников усыновленного (удочеренной).

Считаем, что формулировку указанных норм следует изменить. Если законодательство не требует согласия ребенка на усыновление (удочерение), то изменение его имени, фамилии, отчества должно происходить в силу прямого указания закона без всякого ходатайства об этом кого-либо из участников процесса.

В том случае, когда необходимо согласие ребенка на усыновление (удочерение), также он сам должен давать согласие на изменение его имени, фамилии и отчества. Этот вопрос должен ставиться перед несовершеннолетним вне зависимости от того, просит или нет усыновитель (удочеритель) об этом. Ведь именно о распоряжении личным неимущественным правом несовершен-нолетнего идет речь.

Мнение усыновителя (удочерителя) может быть принято во внимание. В то же время его желание стать усыновителем (удочерителем) должно стать основанием законного ограничения личного неимущественного права усыновителя (удочерителя), режим которого, в числе прочих, определяется п.8 ст.15 ГК Республики Казахстан. Должна ограничиваться свобода выбора давать или не давать свою фамилию, отчество усыновляемому (удочеряемой).

В соответствии с п.2 ст. 80 ЗоБС Республики Казахстан усыновителями (удочерителями) не могут быть: 1) лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными; 2) супруги, один из которых признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным; 3) лица, лишенные по суду родительских прав или ограниченные судом в родительских правах; 4) лица, отстраненные от обязанностей опекуна или попечителя за ненадлежащее выполнение лежащих на нем обязанностей; 5) бывшие усыновители (удочерители), если усыновление (удочерение) было отменено судом по их вине; 6) лица, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права.

Данный перечень слишком обтекаемо решает вопрос о возможности усыновления (удочерения) лицами, ограниченными в родительских правах или лишенных родительских прав. Ограничения могут быть сняты, родительские права восстановлены. Однако, если ранее родительские права использовались в ущерб интересам детей, например, создавались препятствия в обучении, ребенок склонялся к воровству, проституции, употреблению спиртных напит-ков или наркотиков, имело место жестокое обращение с детьми [218], допус-кать усыновление (удочерение) не следует, несмотря на давность имевших место событий.

По разному следует оценивать прошлую (пусть и снятую) судимость за совершение преступлений против жизни и здоровья граждан. Одно дело, когда гражданин был осужден за убийство при превышении пределов необходимой обороны ( ст. 99 УК Республики Казахстан), другое - когда к примеру осуждение произошло за убийство с особой жестокостью (п. д. ст. 96 УК Республики Казахстан), или совершение развратных действий в отношении малолетних (ст. 124 УК Республики Казахстан). В законе следует сделать единственное исключение из правовых последствий снятия судимости таких лиц, запретив им пожизненно быть опекунами, попечителями, патронатными воспитателями или усыновителями (удочерите-лями).

Перечень заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечительство), патронат, утвер-жден Постановлением Правительства Республики Казахстан в 1999 году [271].

Усыновленными (удочеренными) могут быть только несовершеннолетние. Одно лицо может усыновить (удочерить) нескольких детей, являющихся братьями или сестрами или не состоящих в родстве между собой (п.1 ст. 79 ЗоБС Республики Казахстан). При этом надо учитывать, что отношения возникают не только между непосредственно усыновителем (удочерителем) и усыновляемым (удочеренным). Вследствие этого необходимо, чтобы по возможности усыновляемые (удочеряемые), особенно старше десяти лет, соответствовали друг другу по тем параметрам, которые указаны выше для усыновителя (удочерителя) и усыновляемого (удочеряемой).

В соответствии с законом не допускается усыновление (удочерение) братьев и сестер разными лицами, за исключением случаев, когда усыновление (удочерение) отвечает интересам ребенка. На наш взгляд, в законодательстве следует конкретизировать понятие соответствия интересам ребенка усыновление (удочерение) братьев и сестер, включая полнородных и неполно-родных, разными лицами.

То, что во всех случаях, когда происходит усыновление (удочерение), им будут обеспечиваться надлежащие условия, следует из общих условий усы-новления (удочерения). Поэтому надо в первую очередь учитывать привязан-ность детей друг к другу с целью не нанести им психическую травму. Эта привязанность может сформироваться очень рано и в каждом отдельном случае требуется индивидуальный подход.

Как уже отмечалось выше, проблемы могут возникнуть при усыновлении (удочерении) ребенка одним из супругов. Несмотря на то, что усыновление (удочерение) с согласия второго супруга производится лишь одним из них, на наш взгляд, нельзя игнорировать те отношения, которые поневоле возникнут с участием второго супруга.

Он в таких случаях будет приравнен либо к отчиму либо к мачехе усынов-ленного (удочеренного) ребенка. ЗоБС Республики Казахстан (ст.141) предусматривает возникновение алиментных прав и обязанностей между отчимом (мачехой) и пасынком (падчерицей). Отчим или мачеха, сводные братья и сестры имеют наследственные права на имущество пасынка (падчерицы) или сводных братьев (сестер) (ст. 1064 ГК Республики Казахстан). Насколько супруг, дающий согласие на усыновление (удочерение) ребенка другим супругом, будет готов к формированию таких отношений, основанных на свойстве? Понятно, что нормы закона здесь будут действовать императивно, но недоразумения могут быть.

Считаем, что усыновление (удочерение) только одним из супругов, можно исключить. Если же возможность такого усыновления (удочерения) будет сохранена, необходимо будет получать согласие другого супруга с разъяснением того, что между ним (ей) и усыновленным (удочеренной) возникают такие отношения, как между отчимом (мачехой) и пасынком (падчерицей).

Кроме того, мы считаем, что следует более тщательно регламентировать в семейном праве взаимоотношения отчимов (мачех) и пасынков (падчериц). Закон закрепляет лишь обязанности родителей и усыновителей (удочерителей). Статья 102 ЗоБС Республики Казахстан определяет формы воспитания детей, где также ничего не говорится об отчиме и мачехе. Вопросы взаимоотношений усыновленного (удочеренного) ребенка и супруга усыновителя (удочерителя) недостаточно рассмотрены и в теоретическом плане [272, с. 60].

Условия единой семьи все равно будут обусловливать возникновение определенных взаимоотношений между усыновленным (удочеренной) и супру-гом, не являющимся усыновителем (удочерителем). Правовая регламентация их отношений должна быть достаточной для того чтобы не было препятствий к воспитанию усыновленного (удочеренного) ребенка с обеспечением ему усло-вий полноценной семьи.

Обратим внимание на иные формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. При этом хочется отметить, что критерии воспитания детей в семье являются эталоном для всех случаев осуществления воспитания детей. Воспитание, даваемое в семье и воспитание другими лицами не должно существенно разниться с содержательной точки зрения. Отличие заключается лишь в том, кто осуществляет воспитание ребенка.

В этой связи мы выражаем несогласие с точкой зрения Л.Ю. Михеевой, которая пишет: «Такие формы устройства детей, как приемная семья и патронат («патронатная семья»), являются видами опеки, подлежат правовому регулированию в рамках универсального института опеки и попеительства». Такой подход будет приводить к умалению роли и значения форм воспитания в настоящее время, составляющих альтернативу семейному воспитанию [273, с. 9].

Конечно, идеология воспитания в семье и вне семьи будет различаться. При осуществлении воспитания детей в семье действия родителей определяются естественно-психологическими мотивациями. Понятно, что нормальный роди-тель, даже не контролируя свои действия, будет стараться привить детям максимум жизненных навыков, ценности, приверженность которым, по его мнению, будет положительно сказываться на дальнейшей жизни ребенка.

В условиях отсутствия монополии какой-либо одной идеологии, те взгляды, ценности, которые прививаются ребенку, существенно разнятся. Общество может контролировать только те аспекты воспитания, которые идут вразрез с законом. Иное вмешательство в дела семьи будет необоснованным.

Здесь возникает большая проблема. В условиях расшатывания нравственных устоев семья, зачастую, не может полноценно выполнять возлагаемые на нее функции. Поэтому воспитание детей должно идти рука об руку с оздоровлением самого общества. Необходимо, чтобы семьи стремились к здоровому образу жизни. Большой вклад может внести принятие религиозных ценностей. Все признанные религии основаны на гуманистическом мировосприятии. Также немаловажно значение патриотического воспитания. Мы считаем необходимым существование единой идеологии в обществе, которая будет ориентировать людей на общечеловеческие ценности.

Потребность в этом существует и также имеются определенные методики, которые основаны на использовании воспитательного воздействия права. Важно, чтобы воспитательное воздействие права осуществлялось не только для профилактики правонарушений, но и для общественного строительства в позитивном аспекте. Как пишет М.В. Лукьяненко: «Тем самым акмеология объясняет законы, принципы, условия, процессы в развитии природы человека и устанавливает закономерности причинно-следственных связей в его становлении, а также причины всех отклонений от потенциальных природных возможностей. Чтобы найти свое место в жизни, надо уметь любить себя, желать жить, хотеть и быть способным жить. Условием для этого является любовь и самопознание во всей полноте «здесь и теперь» [274, с. 8].

Мы говорим об этом с определенной целью. У воспитания детей в иных формах, чем воспитание детей в семье, могут быть свои «преимущества». Если ребенок остался без родительского попечения, то нужно извлечь максимальную пользу для ребенка, избирая ту или иную альтернативную форму воспитания.

Поэтому следует сформировать определенные требования к тому, какое воздействие на ребенка должны оказывать патронатный воспитатель, детское воспитательное учреждение, опекун.

К сожалению, законодательство, регламентирующее патронатное воспи-тание, недостаточно решает вопросы, связанные с обеспечением прав и интере-сов ребенка. Все проблемы, озвученные выше, применительно к усыновлению (удочерению), касаются и иных форм воспитания детей.

Наиболее адаптированной к нуждам ребенка после усыновления (удоче-рения) представляется такая форма воспитания, как патронат. В то же время анализ законодательства, регламентирующего патронатное воспитание, демон-стрирует наличие упущений именно в регламентации содержательной стороны патронатного воспитания. Для условий Республики Казахстан патронат крайне важен. Сейчас в Казахстане более 46 тысяч детей находятся без попечения родителей. При этом более 16 тысяч детей воспитываются в 204 организациях. Более 30 тысяч проживают в семьях под патронатом, опекой и попечительством [275].

Положение о патронате, утвержденное постановлением Правительства Республики Казахстан от 9 сентября 1999 года N 1346 [276], слишком обтикаемо подходит к решению вопросов данной формы воспитания детей. В нем содержатся общие положения, в которых дублируется понятие патроната, даваемое в ЗоБС Республики Казахстан, согласно ст. 1 которого: «Патронат - форма воспитания, при которой дети, оставшиеся без попечения родителей, передаются на воспитание в семьи граждан по договору, заключаемому уполномоченным государственным орга-ном и лицом (патронатным воспитателем), выразившим желание взять ребенка на воспитание».

Также в них установлены требования к содержанию договора о патронате. В число урегулированных аспектов включаются порядок передачи детей на патронатное воспитание, определение круга лиц, которые могут быть патронатными воспитателями, а также содержание детей, переданных на воспитание патронатным воспитателям. В Республики Казахстан действуют Правила выплаты денежных средств на содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 марта 2004 года N 306 [277]. Отметим, что нормативные акты в основном регулируют имущественные аспекты деятельности патронатных воспитателей. Сразу возникает ассоциация с гражданско-правовым договором на оказание услуг.

Возникают определенные ассоциации с трудовыми правоотношениями. Однако с таким подходом трудно согласиться. Договор на патронатное воспитание – это в перую очередь договор, опосредующий устройство детей на воспитание в семью, а затем уже договор по оказанию услуг, связанных с воспитанием детей. Его следует считать разновидностью семейно-правового договора. Элемент договора по оказанию услуг обусловливает право патронатного воспитателя на возмещение расходов по содержанию ребенка, на получение вознаграждения.

Идеология данного договора должна измениться. Методические рекомендации по выплате денежных средств на содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям, и оплате труда патронатных воспитателей, утвержденные приказом Министра образования и науки Республики Казахстан от 15 декабря 2006 года № 641 [278], прямо подходят к ситуации как к трудовым правоотношениям. В них говорится: «При подборе патронатных воспитателей органы опеки и попечительства должны обратить внимание на то, что патронатное воспитание должно быть основной трудовой деятельностью предполагаемого воспитателя».

Нормы этого акта, Положения о патронате предусматривают возможность передачи патронатным воспитателям не одного, а нескольких детей, не имеющих общее происхождение. Получается, что патронатное воспитание рассматривается как своеобразный «детский дом в миниатюре». Такой подход неверен. Патронат должен преимущественно признаваться формой семейного воспитания ребенка.

Законодательство по патронатному воспитанию требует совершенствования, однако в проекте Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» не планируются качественные изменения правового регулирования отношений патронатного воспитания детей. В п.1,2 ст.131 данного проекта предусматривается: «Договор о передаче ребенка на патронатное воспитание заключается по установленной форме в нотариальном порядке. Форма договора определяется по согласованию центрального органа образования с Республиканской нотариальной палатой. На каждого ребенка, переданного на воспитание, составляется отдельный (индивидуальный) договор.

2. Договор о передаче ребенка на воспитание должен предусматривать условия содержания, воспитания и образования ребенка, права и обязанности патронатных воспитателей, обязанности органа опеки и попечительства по отношению к патронатным воспитателям, а также основания и последствия прекращения такого договора.

Ребенок передается на воспитание патронатному воспитателю на срок, предусмотренный указанным договором» [16].

Изменение требований к форме договора вряд ли принесет позитивные перемены в практику патроната. Не учитывается и такой аспект, как платный характер оказываемых нотариальных услуг по удостоверению заключаемых договоров. Возникает ряд вопросов. Во-первых, зачем выделять для этого бюджетные средства, если их можно использовать для содержания детей? Во-вторых, почему договор должен согласовываться с нотариальной палатой, не являющейся государственным органом? В-третьих, почему не четко определенные законодательством условия патронатного воспитания должны определяться договором на патронатное воспитание?

Ответом на эти вопросы является то, что в проекте семейного законодательства не учтены реальные потребности и проблемы патронатного воспитания и речь идет об элементарных недоработках при его разработке. Достаточно простой письменной формы такого договора, где с одной стороны ставится подпись должностного лица и печать органа, уполномоченного на заключение договора патронатного воспитания. Такой договор обязательно должен быть разработан в форме типового договора о передаче ребенка на патронатное воспитание и утвержден Правительством Республики Казахстан. Именно в типовом договоре должны быть определены все условия осуществления патронатного воспитания.

В договоре, заключаемом с конкретным патронатным воспитателем о передаче ему конкретного ребенка (детей), должны определяться лишь стороны этого договора, срок патронатного воспитания. Также в отдельных договорах можно предусмотреть место осуществления функций по патронатному воспитанию и некоторые другие незначительные условия, которые не оказывают влияния на условия воспитания ребенка.

Патронат не единственно возможная форма воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Необходимо определенное сочетание форм воспи-тания детей, которые дифференцированно избираются для детей с учетом их особенностей. Для того чтобы обеспечить форму воспитания, являющуюся переходной от семейного воспитания к «коллективному», в семейном доме достаточно, на наш взгляд, такой формы воспитания, детей как детский дом (деревня) семейного типа.

Такие обобществленные формы воспитания детей должны применяться большей частью как исключение и поэтому вполне уместна такая формули-ровка, которая применяется в действующем законодательстве: «Настоящий Закон регулирует общественные отношения, возникающие в связи с содержа-нием, воспитанием и обеспечением начального, основного среднего, общего среднего, технического и профессионального, послесреднего, высшего обра-зования детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в детских деревнях семейного типа и домах юношества» (п.1 ст.1 Закона Республики Казахстан от 13 декабря 2000 года № 113-II «О детских деревнях семейного типа и домах юношества») [225].

Необходимо устранить неустойчивость патронатного воспитания. Оно должно по возможности стать переходной стадией для усыновления (удочерения) ребенка. Поэтому при передаче ребенка на патронатное воспи-тание следует руководствоваться перспективой и обеспечивать передачу детей (индивидуально) тем патронатным воспитателям, которые потенциально могут стать усыновителями (удочерителями) ребенка. Государство в этой связи может усилить меры социальной поддержки семьи и сохранить те преимущества, которые имели патронатные воспитатели. Здесь, кстати, с очевидностью проявляется ошибочность подхода государства к решению вопросов патроната посредством конструкции «трудового договора».

По крайней мере в подавляющем большинстве случаев патронат должен обеспечивать воспитание ребенка до достижения им совершеннолетия. Следует с особой осторожностью относиться к расторжению договора патронатного воспитания как по инициативе любой стороны, так и по соглашению сторон договора, если только речь не идет о нанесении существенного ущерба правам и интересам ребенка в рамках патронатного воспитания.

«Сегодня во многих странах говорят о закрытии всех детских домов. Патронат – шаг к этому. Цель патронатной системы – заменить интернаты, детские дома, от которых уже давно отказались развитые страны. Так в чем же плюс патроната, о котором столько говорят?

В детских домах живут дети-сироты, оставшиеся без попечения родителей. Живут они в огромной семье по своим правилам. Государство обеспечивает детей-сирот. В материальном плане им дают все, что нужно, а в моральном - нет.

Каждый детдомовский ребенок в глубине души чувствует одиночество, пустоту. Кому же не хочется жить со своими родными людьми, которые точно тебя не оставят? Особенно недостаток любви ощущают малыши. Взрослые – сильнее, они привыкшие. А патронат - отличная возможность избавить детей от пустоты, помочь им найти маму и папу.

Я думаю, что есть люди, которым не безразлична наша жизнь, которые гото-вы усыновить или удочерить ребенка, взять детей на патронат, то есть на время.

Конечно, здесь тоже есть свои законы, условия для будущих родителей. Срок патроната - 1 год. За это время ведется пристальное наблюдение за жизнью ребенка. Если ребенку нравится его новая семья, довольны родители, в доме мир, то срок воспитания продлевается» [268].

Если относиться к судьбе детей безразлично, то вышесказанное не вызовет особых негативных реакций. Однако на самом деле речь идет о потенциальном вопиющем нарушении прав детей. Дети в данной ситуации становятся объектом жестокого эксперимента: получилось с патронатом - хорошо, нет - обратно в детский дом. А то, что легко ранимая психика ребенка может получить неизгладимые травмы, остается вне поля зрения. Вывод один: ко всем вопросам выбора формы воспитания ребенка, а тем более изменения выбранной формы воспитания, следует подходить очень осмотрительно.

В данное время Типовой договор на патронатное воспитание каким-то образом является приложением к Методическим рекомендациям по выплате денежных средств на содержание ребенка (детей), переданного патронатным воспитателям, и оплате труда патронатных воспитателей. То есть этот договор рассматривается преимущественно как основание выплаты денежных средств патронатному воспитателю.

Законодательство предпринимает меры к стимулированию патронатных воспитателей. В п.2 Положения о патронате в 2002 году внесены изменения и он изложен в следующей редакции: «Условия оплаты труда патронатных воспитателей определяются аналогично условиям оплаты труда воспитателей государственных учреждений образования в соответствии с законодательством» [279]. Это можно только приветствовать, но следует совершенствовать и другие стороны этого правового механизма.

Сразу видно, что права и обязанности патронатных воспитателей в аспекте воспитания детей практически не определены (см. ПРИЛОЖЕНИЕ А).

В п. 4 Типового договора предусматривается, что орган опеки и попечи-тельства: «Рекомендует формы и методы обучения и воспитания…». Какие критерии при этом будут применяться, нигде нормативно не определено. О каких формах и методах обучениях идет речь совершенно не ясно.

Пути решения проблем, аналогичных вышеуказанным, законодательство не предусматривает. Оно не содержит механизмов, позволяющих комплексно ре-шать вопросы воспитания детей. Вследствие этого представляется разумным принятие единого Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, которое будет касаться определения всех форм воспитания детей.

Вне внимания, по сути, остается деятельность органов опеки и попечи-тельства, от неправомерных действий которых также должна гарантироваться судебная защита. Нет полноценной судебной практики, касающейся споров, связанных с определением функций опекунов и попечителей. Дело, скорее всего, не в отсутствии проблем, а в том, что проблемы опекунства и попечительства не получили еще соответствующего внимания.