4.1 Характеристика личных неимущественных отношений в семейном праве

Вопрос, касающийся личных неимущественных отношений супругов, является самым неразработанным в семейном праве. В основном наблюдается констатация наличия личных неимущественных прав супругов и иных членов семьи, очерченных непосредственно в брачно-семейном законодательстве.

Следует различать основания возникновения личных неимущественных отношений в семье. В общем-то они являются общими как для возникновения имущественных отношений, так и для возникновения неимущественных отношений в семье.

Различие в том, что для возникновения личных неимущественных отношений невозможно признание договорных оснований возникновения правоотношений. В то же время нельзя сводить на нет возможность возникновения и в области семейного права личных неимущественных отношений, связанных с имущественными.

В частности, условие брачного договора, поощряющего определенное поведение супруга в личной сфере, на наш взгляд, регламентирует именно такой вид отношений. Может существовать и обратная связь личных неимущественных и имущественных отношений. Как отмечалось Ю.Г.Басиным раздельное проживание супругов (реализация права на свободный выбор места жительства) может обусловливать отсутствие прав одного из супругов на жилье другого супруга [187, с.28]

Если в семье существует гармония и один из супругов мотивирует свои действия, связанные с распоряжением имуществом в пользу другого супруга, именно сложившейся, имеющей место близостью отношений между ними, то уместно будет говорить о личных неимущественных правоотношений.

Для того, чтобы сделать наши рассуждения более понятными и осязаемыми, приведем пример по аналогии. Существуют ситуации с использованием суррогатного материнства. Суррогатная мать может получить определенную денежную сумму за то, что она рожает и передает по договору другим лицам ребенка.

На память при этом приходят худшие ассоциации с правовыми системами рабовладельческих обществ, где человек рассматривался в качестве имущества. Разумеется, речь не идет о человеке как вещи, как это рассматривалось в условиях рабовладельческого строя. Однако и в современных условиях необдуман-ный подход к регламентации отдельных правоотношений в семейном праве может дать неожиданный побочный результат.

Может встать вопрос о том, какое практическое значение могут иметь личные неимущественные отношения, связанные с имущественными в семейном праве. Мы считаем, что на законодательном уровне такие отношения не регламентируются и не могут регламентироваться.

Привязка имущественных последствий к последствиям неимущественных действий стала бы прямым поощрением ханжества, привела бы к констатации того, что в семье духовное начало не является определяющим и семья, с точки зрения права, стала бы лишь объединением лиц для реализации имущественых интересов.

Постепенно это стало бы еще одним из стимулов к деградации нравственных устоев общества. Факторов, способствующих этому, в современных условиях, предостаточно. В то же время на уровне договорных отношений нельзя исключить возможность регламентации поведения супругов. Самым ключевым вопросом здесь будет являться: может ли супруг, в пользу которого в связи с его определенным поведением обусловлено совершение действий иму-щественного характера, требовать совершения таких действий.

Мы считаем, что нет. Имущественные обязательства, возникающие в связи с реализацией личных неимущественных прав и обязанностей, должны носить характер обязательств, не обеспеченных исковой защитой. Возможность принудительного обязывания к исполнению обязательств со стороны лица, выступающего в таком обязательстве в качестве кредитора, должна быть исключена.

В то же время поворот исполнения уже исполненного обязательства не должен допускаться. Ситуация с суррогатным материнством при этом может стать и исключением. Суррогатная мать, безусловно, имеет право на получение вознаграждения за выполнение ею своих обязанностей (оказание услуг суррогатного материнства), т.е. при использовании суррогатного материнства, наряду с неимущественными отношениями возникают полноценные имущественные отношения. Наиболее близкой правовой формой, позволяю-щей опосредствовать данные отношения, на наш взгляд, является договор возмездного оказания услуг.

Вывод, который можно сделать в связи с приведенными рассуждениями - неимущественные отношения в семейном праве неоднородны. Их так же, как и в гражданском праве, можно подразделить на личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными отношениями и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными отношениями. В семейном праве спектр последней группы указанных отношений более разнообразен чем в гражданском праве.

Признание и разработка доктрины личных неимущественных отношений только складывается. Можно отметить значительно более меньший удельный вес исследований, посвященных личным неимущественным благам и правам, по сравнению с исследованиями, посвященными различным имущественным объектам и возникающим по их поводу правовым отношениям.

Традиционно имело место некоторое пренебрежительное отношение к неимущественным правам, констатация их наличия, однако реальной правоприменительной практики, связанной с их реализацией в области семьи не было. Традиционно семейно-правовые споры касались трех вопросов: раздела общего имущества; взыскания алиментов; решения вопроса о воспитании детей при разводе. В последнем случае тривиально решался вопрос о том, с кем из родителей будет ребенок. Многие аспекты неимущественных отношений родителей и детей также не разрешались судом.

Нашу точку зрения подтверждает мнение В.А. Лапача. Сказанное имеет отношение как к сфере гражданского, так и сфере семейного права.

В семье реализуются неимущественные отношения двух уровней. Во-первых, те неимущественные отношения, которые предусмотрены нормами граж-данского законодательства. С учетом тесного общения именно членов семьи между собой обеспечение соблюдения таких прав и обязаностей членов семьи немаловажно.

Во-вторых, в семье складываются неимущественные отношения, регламентация которых напрямую осуществляется посредством норм семейного законодательства. Их режим в общем основывается на режиме неимущественных благ и прав, определяемом гражданским законодательством, однако, в области семейного права приобретается немалая специфика неимущественных отношений.

Мы считаем, что не все неимущественные отношения в настоящее время вычленены из структуры существующих семейно-правовых связей. Им не дана соответствующая оценка исходя из функционального предназначения этих отношений. Например, предметом правовой регламентации на уровне неимущественных отношений, связанных с имущественными, может и в определенных случаях должна стать добросовестность супругов относительно друг друга.

Добросовестность следует рассматривать в качестве генеральной обязанности каждого из супругов по отношению к другому, которая должна реализовываться на протяжении существования брачных правоотношений, во всех аспектах семейной жизни. Соответственно, будет существовать право требования добросовестности от другого супруга.

На аспект добросовестности обращается внимание в судебной практике Германии. Недобросовестность в поведении, в отличие от добросовестности, служит критерием противоправного поведения и, соответственно, может приводить к отрицательным имущественным последствиям для лица допустившего такое поведение.

В зарубежной практике в качестве случая нарушения требования добросовестности является супружеская измена, которая может повлечь за собой наступление как неимущественных (инциирование развода), так и имущественных последствий, ограничение прав недобросовестного супруга на получение части имущества при разводе.

Сфера неимущественных отношений в большей степени подлежит регламентации нравственными нормами, обычаями, а также сложившимися у каждого из супругов представлениями об укладе семейной жизни. Однако здесь уместно говорить о важном проявлении характеристики частного права, в соответствии с которой субъекты могут свободно определять свое поведение в рамках, очерченных его императивными нормами.

Поэтому несмотря на кажущеееся преобладание усмотрения самих субъектов-членов семьи в определении содержания неимущественных отношений между ними, эти отношения в ряде случаев регламентированы даже более жестче, чем имущественные отношения в семейном праве. В литературе по семейному праву обычно не учитывается режим личных неимущественных семейных прав в их обычном не нарушенном состоянии на уровне регулятивного воздействия норм семейного права. Также недостаточно разработаны вопросы возможных посягательств на такие права со стороны супруга, других членов семьи.

Применительно к неимущественным брачно-семейным отношениям считаем практически недопустимым придание обычаям правового значения. Правовое значение им можно придать лишь только в том случае, когда они позитивно воздействуют на отношения супругов, иных членов семьи между собой.

Дадим краткую характеристику личных неимущественных отношений супругов, родителей и детей.

Личные правоотношения супругов, равно как иные неимущественные отношения членов семьи, не имеют экономического содержания.

Однако специфика неимущественных отношений в семье накладывает свой отпечаток на все иные отношения, включая имущественные. При этом регулирование личных прав и обязанностей супругов направлено на обеспечение равенства супругов в семье, создание нормальных условий для реализации потребностей и интересов каждого супруга. Правовая регламентация неимущественных отношений должна способствовать укрепле-нию семьи, ориентировать членов семьи на взаимосогласованные и в то же время достаточно автономные действия.

Мы не совсем согласны с точкой зрения Л.М. Пчелинцевой, которая пишет: «Поэтому в законе названы лишь те личные отношения супругов, на которые можно воздействовать нормами семейного права. Большая же часть личных отношений между супругами находится вне сферы правового регулирования» [77, с. 170].

Семейное право, устанавливая общие параметры правового регулирования неимущественных отношений, не остается безучастным и к оценке детальных действий (поведения) членов семьи по отношению друг к другу. Такую оценку следует делать посредством системного толкования всей совокупности норм, регламентирующих неимущественные отношения на всех уровнях: конституционного права; гражданского права; семейного права. Поэтому считаем уместным говорить о недостаточности доктринальных воззрений на вопросы личных неимущественных отношений в семье и неразвитую правоприменительную практику, которая приводит к практическому бездействию норм, регламентирующих личные неимущественные отношения в семье.

Личные права и обязанности супругов тесно связаны с личностью супругов, неотделимы от нее и не могут отчуждаться. На них не влияет факт совместного или раздельного проживания супругов. Каждый из супругов может пользоваться личными правами по своему собственному усмотрению.

Поэтому личные права и обязанности супругов не могут быть прекращены или изменены соглашением между супругами. Не могут они быть и предметом брачного договора, а также каких-либо иных сделок.

Такое воздействие позволяет дополнительно обеспечить соблюдение прин-ципа равенства супругов, предохраняет от экономического диктата и от воз-можности заключения договоров, умаляющих в той или иной мере правоспо-собность, дееспособность, отдельные права какого-либо из супругов.

Названные особенности личных отношений между супругами и границы их правового регулирования традиционно рассматривались в теории семейного права [190, с. 27].

Личным неимущественным правам и обязанностям супругов посвящена глава 6 ЗоБС Республики Казахстан, в нее включены статьи 28-30. В ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан закреплен принцип равенства супругов в семье.

Согласно ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан, равенство супругов в семье предполагает:

а) право супругов на свободный выбор рода деятельности, профессии, места жительства;

б) совместное решение супругами вопросов материнства, отцовства, воспитания и образования детей, иных вопросов жизни семьи (право на совместное решение различных вопросов жизни семьи);

в) обязанность супругов строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи, а также обязанность супругов содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и развитии своих детей.

Содержание ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан, раскрывающей суть принципа равенства супругов в семье, основано на конституционных положениях, а также опирается на нормы международных договоров, участником которых является Республика Казахстан.

В частности, в соответствии с Законом Республики Казахстан от 29.06.98 г. N 248-1, Республика Казахстан присоединилась к Конвенции о ликвидации всех форм дискрими-нации в отношении женщин от 18 декабря 1979 года [191], ею ратифицирован Факультативный протокол к Конвенции о ликвидации всех форм дискри-минации в отношении женщин, принятый в Нью-Йорке 6 сентября 2000 года [192].

Каждый супруг, руководствуясь своими наклонностями, интересами, творческими возможностями и имеющимися познаниями, самостоятельно выбирает для себя род трудовой деятельности. Возможны лишь ограничения общепринятого характера, связанные с личными качествами, способностями, природными дарованиями и степенью квалификации гражданина, претендующего на занятие тем или иным видом деятельности. Какие-либо возражения другого супруга, связанные с таким выбором, никакого правового значения не имеют.

Осуществление личного права супруга на выбор рода занятий и профессии в той или иной степени может затрагивать интересы другого супруга или семьи в целом, что предполагает совместное обсуждение супругами данного немаловажного вопроса. Однако повлиять на выбор профессии другим супругом возможно лишь путем дачи советов и рекомендаций. Право же принятия окончательного решения принадлежит исключительно каждому из супругов индивидуально.

Местом жительства супруга, согласно ст. 16 ГК Республики Казахстан, признается место, где супруг постоянно или преимущественно проживает. Им может являться жилой дом, квартира, служебное жилье и другие помещения, которые в соответствии с Законом Республики Казахстан «О жилищных отношениях» признаются жильем [79].

В различных жизненных ситуациях возможно изменение кем-то из супругов места жительства по причинам объективного характера (в связи с выполнением профессиональных обязанностей, избранием на выборную должность, необходимостью прохождения курса лечения, учебой и т.п.). Перемена места жительства одним из супругов не влечет за собой обязанности другого супруга также изменить место жительства.

С другой стороны, несомненно, что семья может эффективно выполнять свою социальную роль и функции только при совместном проживании супругов, создающем также наиболее оптимальные предпосылки для надлежащего воспитания детей.

Следует отметить, что законодательством Республики Казахстан предусматриваются в ряде случаев стимулирующие условия для совместного проживания супругов. Например в соответствии с п.1 статьи 153 Трудового кодекса Республики Казахстан: «При переводе работника на работу в другую местность вместе с работодателем работодатель обязан возместить работнику расходы по: 1) переезду работника и членов его семьи; 2) провозу имущества работника и членов его семьи» [99]. Жилищным законодательством предусмотрены права супруга по пользованию жилищем, предоставленным другому супругу [79].

Право супругов на совместное решение вопросов жизни семьи, весьма обширно по содержанию, охватывает, по существу, все стороны семейной жизни. Это касается вопросов материнства, отцовства, воспитания, образо-вания детей, включая заботу об их здоровье, определении места учебы и жи-тельства (например, определение ребенка в учебное заведение, условия обучения в котором предусматривают проживание ребенка вне семьи), распределение семейного бюджета, покупки, определение времени и места отдыха и т. д.

Личному неимущественному праву каждого из супругов (право на свободу выбора рода занятий, профессии, мест пребывания и жительства, право на совместное решение разнообразных вопросов жизни семьи) соответствуют обязанности другого супруга личного нематериального характера. Они заключаются в том, что супруг обязан не чинить препятствий другому супругу в осуществлении им личных неимущественных прав.

Санкций за неисполнение супругами обязанностей неимущественного характера семейным законодательством прямо не предусмотрено. Однако злоупотребление одним из супругов личными правами или обязанностями, явное пренебрежение интересами семьи, а равно игнорирование или воспрепятствование осуществлению другим супругом его личных прав может послужить основанием для расторжения брака, а в ряде случаев влечет для супруга-правонарушителя отрицательные последствия в имущественной сфере (например, уменьшение доли этого супруга в общем имуществе супругов при его разделе — п.2 ст.37 ЗоБС Республики Казахстан).

К личным неимущественным правам супругов ЗоБС Республики Казахстан относит право выбора фамилии при заключении и расторжении брака. Фамилия гражданина выполняет важную социальную функцию индивидуализации личности в обществе и вносится в документы, удостоверяющие личность.

В соответствии со cт. 30 ЗоБС Республики Казахстан выбор по своему желанию при заключении брака фамилии другого супруга в качестве общей фамилии или сохранение добрачной фамилии является личным правом, принадлежащим каждому супругу. Он не может быть оговорен или ограничен какими-либо условиями. Вопрос о сохранении или изменении своей фамилии при вступлении в брак решается каждым из супругов самостоятельно.

Возможность участия в решении данного вопроса иных лиц, включая родителей и других близких родственников супругов, законом не предус-мотрена. Факты противоправного воздействия и давления на вступающего в брак супруга с применением недозволенных методов и средств (угроза, принуждение, ограничение в правах и т.п.) могут при определенных обстоя-тельствах и последствиях быть расценены как воспрепятствование осущест-влению гражданином законных прав и свобод с привлечением виновных лиц к установленной законом ответственности.

Реализация супругами права выбора фамилии осуществляется при заключении брака путем указания в заявлении о вступлении в брак избранной ими фамилии. Как правило, супруги принимают общую фамилию. Этой фамилией может быть как фамилия мужа, так и фамилия жены.

Однако каждый из супругов вправе сохранить при вступлении в брак свою добрачную фамилию. Статья 30 ЗоБС Республики Казахстан предоставляет супругам также право именоваться двойной фамилией, то есть при заключении брака супруг может присоединить к своей фамилии фамилию другого супруга. Соединение фамилий не допускается, если добрачная фамилия хотя бы одного из супругов уже является двойной. Дополнительно это предусматривается п. 86 Правил о порядке регистрации актов гражданского состояния в Республике Казахстан, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 22 мая 1999 года N 620 [193].

Право выбора супругами фамилии допускается только при заключении брака. После государственной регистрации заключения брака перемена фамилии одним из супругов осуществляется в общем порядке в соответствии с вышеуказанными Правилами о порядке регистрации актов гражданского состояния.

Этот порядок распространяется как на случаи, когда один из супругов без расторжения брака решил переменить избранную при заключении брака фамилию другого супруга (в качестве общей фамилии) на добрачную фамилию, так и на случаи изменения сохраненной при заключении брака добрачной фамилии на фамилию другого супруга.

Согласно ст.30 ЗоБС Республики Казахстан, перемена фамилии одним из супругов не влечет за собой перемену фамилии другого супруга, так как право на фамилию является личным правом супруга и может быть осуществлено только по его желанию. Причины принятия супругом решения о перемене фамилии уже после заключения брака могут быть различны: неблагозвучность или трудность произношения фамилии, желание супруга носить общую с другим супругом фамилию или вернуть свою добрачную фамилию, желание носить фамилию и имя, соответствующие национальности и др.

При расторжении брака каждый из супругов вправе также самостоятельно и независимо решить вопрос о своей фамилии. В соответствии с п. 3 ст. 30 ЗоБС Республики Казахстан при расторжении брака супруги вправе сохранить общую фамилию или восстановить свои добрачные фамилии. Согласия супруга, фамилия которого сохраняется другому супругу, для этого не требуется. Личное право супруга на сохранение общей фамилии после расторжения брака не может быть оспорено даже в судебном порядке. Супруг, желающий, чтобы ему была присвоена добрачная фамилия, должен заявить об этом в органе ЗАГСа при государственной регистрации расторжения брака перед выдачей свидетельства о расторжении брака. При этом добрачной считается фамилия, которую супруг носил до вступления в данный брак (как фамилия, полученная им при рождении, так и фамилия по предыдущему браку).

К личным неимущественным правам супругов следует отнести также не упомянутое в ст. 85 ЗоБС Республики Казахстан право каждого супруга давать согласие на усыновление (удочерение) ребенка другим супругом, если ребенок не усыновляется (удочеряется) обоими супругами. Личным является право су-пруга на расторжение брака.

Принцип равенства супругов в семье, предполагающий наделение их личными правами и обязанностями, характерен не только для нашей страны. Это важнейшая часть правовой политики всех государств, которые подтверждают свою приверженность принципам международного права. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года и Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года предусматривают, что государства должны принимать меры для обеспечения равенства прав и обязанностей супругов в отношении вступления в брак, во время состояния в браке и при его расторжении. Поэтому равенство прав супругов в семье закреплено в законодательстве многих зарубежных стран, в том числе и в их конституциях [75, с. 180].

Перейдем к неимущественным правам детей в семье. Здесь также немаловажен уровень международно-правового регулирования, в соответствие с которым приводится национальное законодательство Республики Казахстан. В соответствии с Конвенцией о правах ребенка, подписанной в Нью-Йорке 20 ноября 1989 года, ратифицированной постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 8 июня 1994 года N 77, ребенок имеет право на сохранение своей индивидуальности. Индивидуализирующими признаками являются имя, фамилия, гражданство, семейные связи.

Право ребенка на имя закреплено в ст. 55 ЗоБС Республики Казахстан. Имя ребенку дается по соглашению между родителями. При этом родители могут дать ребенку любое имя, какое они пожелают. Отчество ребенка определяется именем отца.

Родители вправе изменить имя или фамилию ребенка только до достижения им 16-летнего возраста. По достижении 16 лет лишь сам ребенок может в обычном порядке, предусмотренном для изменения имен и фамилий, ходатайствовать об их изменении. Если ребенку еще не исполнилось 16 лет, родители вправе по взаимному согласию обратиться в органы опеки и попечительства с просьбой об изменении ребенку имени или об изменении его фамилии на фамилию другого родителя. Орган опеки и попечительства разрешает вопрос исходя из интересов ребенка.

В случае, когда родители ребенка прекратили совместную жизнь, родитель, с которым проживает ребенок, вправе просить органы опеки и попечительства присвоить ему свою фамилию. Орган опеки и попечительства выясняет мнение другого родителя по этому поводу, взвешивает доводы обеих сторон и принимает решение, которое в наибольшей степени соответствует интересам ребенка. Учет мнения второго родителя необязателен, если невозможно установить место его нахождения, если он лишен родительских прав, признан недееспособным, а также если он без уважительных причин уклоняется от воспитания и содержания ребенка.

Если отцовство в отношении ребенка не установлено и ему была присвоена фамилия матери, которую последняя носила в момент регистрации ребенка, а в дальнейшем фамилия матери изменилась, она может просить орган опеки и попечительства изменить и фамилию ребенка. Если ребенок достиг возраста 10 лет, изменение его имени или фамилии невозможно без его согласия.

Ст. 54 ЗоБС Республики Казахстан предусматривает право ребенка свободно выражать свое мнение. Законодательство не указывает минимальный возраст, начиная с которого ребенок обладает этим правом.

В Конвенции о правах ребенка закреплено, что такое право предоставляется ребенку, способному сформулировать собственные взгляды. Следовательно, как только ребенок достигнет достаточной степени развития для того чтобы это сделать, он вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы.

С этого же времени он имеет право быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, непосредственно его касающегося. В зависимости от обстоятельств ребенок может быть вызван в суд для выяснения его мнения. Если присутствие в судебном заседании может оказать на него неблагоприятное влияние, ребенок опрашивается вне судебного заседания представителями органов опеки и попечительства. При опросе ребенка суд обращает особое внимание на оценку зрелости и самостоятельности суждения ребенка, отсутствие влияния на него заинтересованных лиц, а также его способности осознавать свои интересы в отношении рассматриваемого вопроса.

В зависимости от возраста ребенка его мнению придается различное правовое значение. Конвенция о правах ребенка предписывает «уделять внимание взглядам ребенка в соответствии с его возрастом и зрелостью» [102].

Согласно ст. 54 ЗоБС Республики Казахстан, учет мнения ребенка, достигшего 10-летнего возраста, обязателен. До этого возраста ребенок, способный выразить свои взгляды, тоже должен быть заслушан, но в силу его малолетства при несогласии с его мнением родители, опекуны и должностные лица не обязаны мотивировать свое несогласие. Это не значит, что указанные лица всегда обязаны соглашаться с мнением ребенка, достигшего 10 лет. Ребенок и в этом возрасте еще не обладает достаточной зрелостью. Часто он хотя и способен сформулировать свое мнение, но еще не обладает способностью осознать собственные интересы.

Учет мнения ребенка предполагает, что оно, во-первых, будет заслушано, во-вторых, при несогласии с мнением ребенка лица, решающие вопросы, затрагивающие его интересы, обязаны обосновать, по каким причинам они сочли необходимым не следовать пожеланиям ребенка.

Новое семейное законодательство тем не менее придает воле ребенка существенное значение. В целом ряде случаев определенные действия вообще не могут быть совершены, если ребенок старше 10 лет возражает против этого. Речь идет об изменении имени и фамилии ребенка, восстановлении родителей в родительских правах, усыновлении (удочерении) ребенка, изменении даты и места рождения ребенка при усыновлении, записи усыновителей (удочерителей) в качестве родителей ребенка, изменении фамилии и имени ребенка при отмене усыновления (удочерения) и передаче ребенка на воспитание в приемную семью.

Во всех перечисленных ситуациях затрагиваются важнейшие интересы ребенка. Правом на имя и другие идентифицирующие его признаки (место и дату рождения) ребенок обладает на тех же условиях, что и совершеннолетний гражданин. Никто не может изменить их без его согласия.

Восстановление в родительских правах, усыновление (удочерение) и передача в приемную семью приводят к изменению всей жизни ребенка и вынуждают его жить с определенными лицами одной семьей. Такие действия не могут быть совершены против желания ребенка, даже если оно представляется неразумным и необоснованным.

Одним из важнейших прав ребенка является его право на семейное воспитание, предусмотренное ст. 52 ЗоБС Республики Казахстан. Это право прежде всего заключается в обеспечении ребенку возможности жить и воспитываться в семье. Семейное воспитание - наилучшая форма воспитания ребенка, которую знает человечество. Поэтому задачей семейного законодательства является защита права ребенка на воспитание в семье.

Обычно речь идет о проживании ребенка в семье своих родителей. В этой ситуации законодательство, как правило, выполняет чисто охранительную функцию, ограждая семью от незаконных посягательств извне и воздерживаясь от вмешательства в семейную жизнь. Однако в случае нарушения прав ребенка в семье приходится прибегать к методам более активного воздействия на семью, вплоть до ограничения или лишения родительских прав.

Исходя из сказанного ранее следует отметить, что воздействие на личное неимущественное право родителя по отношению к ребенку влечет за собой ряд правовых последствий. В их число входят как неимущественные, так и имущественные правовые последствия.

В частности, вследствие лишения родительских прав изменяются права ребенка по отношению к бывшему родителю. С правовой точки зрения, и ребе-нок не вправе считать лицо, лишенное родительских прав, своим родителем и не может осуществлять свои права по отношению к родителю. Например, в соответствии с п. 2 ст. 145 ГК Республики Казахстан: «2. Опубликование, воспроизведение и распространение изобразительного произведения (картина, фотография, кинофильм и др.), в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти - с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это установлено законодательными актами либо изображенное лицо позировало за плату».

Исходя из смысла процитированной нормы, если лицо было лишено родительских прав, его биологические дети не могут реализовать права, предусмотренные приведенной нормой. По ее буквальному смыслу, право родителей на собственное изображение могут защищать лишь дети родителей, не лишенных родительских прав.

Попытку комплексного рассмотрения последствий лишения родительских прав делает Т.П. Солодкова. Она отмечает: «Последствием лишения родительских прав является утрата такими лицами всех прав, основанных на факте родства с ребенком, в том числе права наследования в случае его смерти. Следует отметить, что лишенные родительских прав лица не могут наследовать после своих детей по закону, что не препятствует призванию их к насле-дованию на основании завещания. Кроме того, если лишенные родительских прав родители изменили свое поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка, они могут быть в судебном порядке восстановлены в родительских правах. В этом случае такие лица вправе наследовать по закону после своих детей с момента вступления в силу решения суда о восстановлении родительских прав» [194, с. 134].

В целом ее позиция является лишним подтверждением того, что вопрос о соотношении личных неимущественных и имущественных прав родителей и детей (в первую очередь) является недостаточно разработанным в теории гражданского и семейного права. Она узко рассматривает вопрос об ограничении имущественных прав биологических родителей, лишенных роди-тельских прав.

В позиции данного автора есть, на наш взгляд, еще один недостаток. Серьезные сомнения вызывает возможность биологического родителя обосно-вать свое право на наследование имущества своего ребенка, если при жизни этого ребенка они не были восстановлены в родительских правах.

В отношении детей, по каким-то причинам лишившихся своей семьи, обеспечение права на воспитание в семье означает то, что при выборе форм воспитания детей преимущество отдается семейным формам воспитания: передаче на усыновление (удочерение), в приемную семью, в семью опекуна. Только в случаях, когда устройство ребенка в семью не представляется возможным, дети передаются на воспитание в детские учреждения.

Ребенок имеет право на совместное проживание со своими родителями, за исключением ситуации, когда это противоречит его интересам, в том числе и в случае, когда родители и ребенок проживают на территории различных государств. В соответствии со ст. 10 Конвенции о правах ребенка государства-участники обязаны содействовать воссоединению разъединенных семей.

Ребенок имеет право, насколько это возможно, знать своих родителей. В некоторых случаях получение сведений о родителях невозможно, например, если ребенок был найден.

До сих пор остается спорным вопрос о том, в какой мере соответствует праву знать своих родителей тайна усыновления (удочерения) и тайна био-логического происхождения ребенка при применении методов искусственного репродуцирования человека.

Ребенок имеет право на заботу со стороны родителей, обеспечение интересов и уважение его человеческого достоинства. Ребенок вправе общаться с обоими родителями, в том числе и в случае, если они прекратили супружеские отношения и проживают отдельно.

Право ребенка на семейное воспитание включает в себя также право на общение с членами расширенной семьи: дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и иными родственниками. Это право ребенка сохраняется и в случае расторжения брака между его родителями или признания их брака недействительным (ст. 53 ЗоБС Республики Казахстан).

Мы считаем, что в некоторых случаях необходимо признавать право близких родственников на воспитание ребенка, а не только право на общение. В этой части уместен учет и национальных обычаев и традиций, которые рассматри-вались ранее. В частности, ко мне (автору) за консультацией обратилась женщина, которая являлась родной тетей ребенку (не достигшему десятилетнего возраста).

Ребенок после смерти отца проживал вместе с бабущкой и тетей, которая обратилась за консультацией. Ребенок проживал в хороших условиях, ему была выделена отдельная комната прощадью двадцать восемь квадратных метров, эти родственники удовлетворяли все потребности ребенка, касающиеся получения им образования и др., включая полноценное питание и оказание ему разносторонней медицинской помощи. У ребенка на момент, когда он переехал к родственникам, была дистрофия, педикулез и другие расстройства здоровья (медицинские документы, подтверждающие указанные факты, имелись).

Мать ребенка вела неблагополучный образ жизни. Доказательства на этот счет имелись. Однако нет никакой гарантии, что при возникновении спора суд, ссылаясь на безусловное право родителей истребовать ребенка от любых лиц, вынесет решение, в котором будет предусмотрено, что ребенок будет передан матери.

При наличии весомых оснований близкие родственники могут инициировать иск о лишении матери родительских прав. Проблема в такой ситуации заключается в том, что законодательство не содержит четких критериев решения вопроса, связанного с воспитанием ребенка. Многое зависит от усмотрения органа опеки и попечительства, который может назначить опекуном любое лицо, включая родственников, которые не проявляют реальной заботы о ребенке. То есть в законодательстве нет указания на право ребенка воспитываться близкими родственниками.

Таким образом, на основании ст. 8 Конвенции о правах ребенка право на общение с ребенком могут требовать отчимы, мачехи, фактические воспитатели, фактический супруг матери или отца ребенка, если они проживали с ребенком одной семьей [102].

Ребенок, находящийся в экстремальной ситуации, имеет право на общение с родителями и иными родственниками. Экстремальная ситуация может возникнуть в случае его ареста, задержания, несчастного случая, тяжелой болезни и т.п.

Ребенок, оказавшийся в таком положении, особенно нуждается в поддержке своих близких. Поэтому отказать ему в контакте с родителями или родственниками возможно только при наличии серьезных оснований. Например, если допуск этих лиц в реанимационную палату лечебного учреждения может представлять опасность для ребенка.