1.1.2 Семейное право дореволюционного Казахстана

Семейное право Республики Казахстан имеет свои исторические предпосылки (в том числе семейного права дореволюционного Казахстана) и это следует обязательно учитывать при рассмотрении современного периода его становления и развития.

Посредством права России на право Казахстана оказывало воздействие европейское право, а в дальней ретроспективе - римское право. В период царской России в Казахстане применялись непосредственно нормы обычного права казахов и исламского права, регулировавшие брачно-семейные отношения. Однако после Октябрьской революции 1917 года на территорию Казахстана активнее проникло частное право России, которое постепенно уничтожалось действиями советской власти вплоть до изжития самого понятия частного права [21, с.508-745].

Естественно, семейное право современного Казахстана не избавилось полностью и от воздействия особенностей семейного права Союза ССР. Поэтому семейное право Республики Казхстан есть по своему уникальный симбиоз национальных и транснациональных элементов, исторических и современных наработок в праве.

История развития семейного права Казахстана наглядно показывает его нахождение в сфере частного права, перемещение его в область публичного права (хотя такой термин еще недавно не применялся – прим. Б. Д.). Анализ современных реалий демонстрирует процесс возвращения семейного права в область частного права. Причем практически весь мировой опыт свидетельствует о том, что семейное право логически находится в сфере частного права.

Селекция в течение длительного периода определенных институтов семейного права будет скорее всего доказывать оправданность их существования в любых общественных формациях. С учетом этого в работе делаются научно обоснованные выводы о роли и месте семейного права в правовой системе Республики Казахстан в современный период и тенденции его дальнейшего развития.

Семейное право в Казахстане переживало различные периоды. Несмотря на то, что это кажется далеким историческим прошлым, необходимо отметить существование традиционного (обычного) семейного права казахов. Причем данное право не существовало обособленно, а скорее всего было частью обычного частного права. «В обычном праве казахов выделялись нормы о праве собственности (семейная, родовая, частная), о наследовании, о договорах, о правах членов семьи и т.д.». [22, с. 10].

Традиционно мы опираемся на семейное право советского периода. Безусловно, его нельзя полностью игнорировать. Действующее семейное законодательство все же сохранило некоторые подходы к регулированию брачно-семейных отношений, которые имелись в праве указанного периода. Однако семейное право как неотделимая составная часть частного права должна учитывать разнообразный опыт развития всего частного права. Отметим, что обычному семейному праву в теории частного права незаслуженно уделяется мало внимания. Сказанное относится, в первую очередь к обычному праву казахов.

В основном оно рассматривается в трудах казахстанских ученых по теории права, истории государства и права. Эти исследования весьма полезны с точки зрения определения того, каким было обычное право казахов.

Если абстрагироваться от специфических понятий казахского обычного права, можно увидеть, что его положения корреспондируют с положениями иных частно-правовых систем. Некоторые его обычные нормы не лишены смысла и могут быть трасформированы в законодательство современного периода (об этом говорится ниже). По крайней мере можно учитывать идеологию брачно-семейных отношений.

Нельзя не отметить, что казахское обычное право, включая ту его часть, которая регулировала брачно-семейные обычаи, было предметом пристального изучения и исследователей царской России. В основном это можно объяснить тем, что Казахстан рассматривался как предмет колониальной политики России. Необходимо было изучить все стороны жизни казахского общества, а затем «подобрать ключ» к решению тех или иных проблем колонизации.

В частности, в одном из исследований говорится о простоте и в то же время о казуистичности казахского обычного права, которое приобрело некоторую системность благодаря хану Тауке. Отмечается, что простыми были и взаимные отношения людей.

Явный оттенок колониализма прослеживается в следующем высказывании: «В древнем киргизском суде биев, однако, не замечалось вредного для государственного строя фанатического начала, которым отличается суд у других мусульманских народов, и потому не было причин не узаконить за киргизами их народный суд, как учреждение, соответствующее быту и степени развития кочевников. Неоднократные и безуспешные попытки правительства подчинить киргизов Малой и Средней Орды суду законам Империи также указывали на необходимость восстановления обычного народного суда» [23, с. 283] (в примечании к цитируемой работе указывается, что записка о преобразовании киргизского народного суда в степных областях (начало 1900 г.) – материал, найденный из фонда редких книг Национальной библиотеки (автор и год издания не указаны), стилистика работы, скорее всего, свидетельствует о принадлежности данной работы перу российского автора –(мнение Б. Д.).

Более «радикально» писал Н. Изразцов: «Все права в семье киргизов принадлежат мужу, киргизские женщины не имеют никаких прав и состоят в полном подчинении мужчины» [24, с. 519, 520].

И.Г. Андреев отмечает: «Невесту как салтан, так и другие знатнейшие и богатые особы в роде сих людей, сватают от 3-х до 7-ми лет; а простые люди и позже.

Чокан Валиханов давал оценку казахскому обычному праву как имеющему гуманистическое содержание [26, с.122-123]. В числе позитивных аспектов можно назвать принцип родовой экзогамии, т.е. нормативное запрещение вступать в брак с близкими по крови родственниками по восходящей и нисходящей прямой линии.

Также можно отметить обычай сватовства, аменгерства и некоторые другие. Право в общем-то не должно быть негуманным. Однако применительно к каждой ситуации будет иметь место определенная степень и направленность гуманизма. В семейном праве, на наш взгляд, можно отметить наличие повышенной охраны моральных устоев, в этой связи степень гуманизма, присущая семейному праву, должна быть значительно выше, чем для иной совокупности правовых норм. Говоря иначе, семейное право охраняет непосредственные личностные устои и ценности.

Ранее на роль и значение обычаев не обращалось внимания. Некоторые исследователи дореволюционного периода обращали внимание лишь на внешние стороны обычного права казахов [25, с. 61- 63]. В советский период в основном присутствовала критика казахского обычного права, направленного на регулирование брачно-семейных отношений. «Адат и шариат – основные источники права того времени, выражая интересы родовой знати и богачей, открыто проповедовали бесправие и беззащитность женщины в обществе и семье, полное их подчинение воле отца и мужа [27, с.30].

В настоящее время можно говорить о позитивном значении обычаев. Все страны бывшего Союза ССР пережили распад моральных ценностей. Пошатнулись устои, которые опосредовали поведение большинства населения. Резко проявились такие отрицательные социальные явления, как проституция, отказ родителей от воспитания и содержания своих детей.

Т.А. Агдарбеков отмечает: «В развитии национальной советской государственности с первых же дней учитывалось взаимодействие национальных и интернациональных интересов, но вопрос этот специально не был исследован…» [29, с. 24]. В области отраслевых юридических наук этот вопрос не исследован в достаточной мере и до настоящего времени. Важно найти оптимальное соотношение в правовой системе правовых регуляторов, которые действуют безотносительно сложившегося уклада жизни людей и тех норм, которые учитывают обычаи, сохраняющие свое место в обществе.

Указанный автор, на наш взгляд, сумел вывести определенную формулу учета традиций и обычаев. «Национальное возникло и существует как отражение процессов формирования и развития наций; этническое (язык культура, обычаи, обряды, традиции), медленно подвергающееся изменению, является внеклассовой или консервативной стороной национального, меняющейся одновременно с трансформацией условий жизни народа» [29, с. 26].

Обычаи в общем-то являются составной частью культуры нашего народа и требуют сохранения в той мере, насколько это не противоречит современным условиям жизни общества.

Возможно прямое санкционирование некоторых обычаев. Некоторые обычаи просто существуют на уровне морально-этических представлений (иных социальных норм, чем нормы права). По сегодняшний день не утратили значения обычаи сватовства - «құдалық». Их можно расценивать положительно, поскольку в соответствии с вышесказанным они способствуют сохранению культуры народа. Нельзя в полной мере игнорировать те имущественные отношения, которые возникают при реализации указанных обычаев. Они, как представляется, могут требовать оценки и с точки зрения современных правовых конструкций.

Мы считаем, что задачу учета обычаев (национальных – этнических элементов в праве) следует решать осмотрительно. Можно допустить лишь действие обычаев, которые соответствуют нашей действительности, не противоречат публично-правовым (императивным) нормам нашей правовой системы. Вполне возможно уловить общую тенденцию, обусловленную обычаем, и затем смоделировать соотвествующие правовые нормы с последующим внесением их в семейное законодательство.

Уместно было бы привести еще одно высказывание Т.А. Агдарбекова. В какой-то мере оно обусловлено юридическим мышлением в годы советской власти, но в отдельных аспектах не утратило своего значения и в данное время. «Население аулов под влиянием феодально-байских элементов продолжало отстаивать реакционные обычаи, закрепощавшие женщину» [29, с. 97].

Мы далеки от мысли говорить о «феодально-байских элементах» и «реакционных обычаях». В то же время, «смотря через призму» современного законодательства, можно говорить о недопустимости обычаев, которые существенно воздействуют на личный статус участников брачно-семейных отношений, ограничивая личные права и свободы. Поэтому обычаи, воздействующие на свободу участников брачно-семейных отношений, нельзя признавать и применять.

В то же время к положениям ранних трудов, освещающих традиционный уклад семьи в казахском обществе, следует относиться избирательно. Нельзя забывать того, что, воздействуя на традиционный уклад жизни казахского общества, во многом опосредуемый и обычным казахским правом, советское тоталитарное государство стремилось как можно больше уменьшить возможности самоидентификации казахского народа.

В условиях современного многонационального государства допущение обычая в качестве регулятора брачно-семейных отношений будет обусловливать возможность применения на территории Республики Казахстан обычаев любых народов. Вместе с тем это потребует изменения законодательства. Ведь в п.4 ст. 3 ГК Республики Казахстан (общей части) [30] говорится лишь о возможности применения обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Они, соответственно, регулируют имущественные отношения. Вместе с тем обычаи в брачно-семейной сфере регламентировали как имущественные, так и неимущественные аспекты взаимоотношений супругов и иных членов семьи. Отсюда вопрос: можно ли в современных условиях допустить обычай в качестве регулятора неимущественных брачно-семейных отношений?

Без серьёзных исследований трудно дать ответ (хотя казалось бы этот вопрос и решен посредством нормы п.2 ст. 5 Закона Республики Казахстан «О браке и семье») [7]. Представляется, что в регулировании неимущественных отношений роль и место обычая будут очень незначительными. Правовой обычай, если он будет признан в этой сфере, будет лишь переходной субстанцией от собственно моральных установлений к правовым нормам.

Неудачным представляется решение вопроса о применении обычаев в проекте Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье». Ст. 5 указанного проекта называется «Применение гражданского законодательства к брачно-семейным (супружеско-семейным) отношениям». Только в ней упоминается, что в случае, когда отношения, предусмотренные статьей 3 настоящего Кодекса, не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применяемые к ним обычаи, возможно применение аналогии закона или права [16]. Никаких критериев применения обычаев (к каким отношениям они будут применяться, а также о каких обычаях собственно идет речь) не указывается. Почему говорится только о применении гражданского законодательства в общем, ведь авторами проекта упомянутого нормативного акта признается обособленность семейного законодательства.

В ГК РФ сделана попытка дать определение обычая, но российский законодатель ограничивается выделением существенных признаков обычаев делового оборота. Возможность существования иных частно-правовых обычаев не учитывается. В соответствии с п.1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [31]. Аналогичное правило закреплено п.1 ст.4 ГК Кыргызской Республики [32]. Это можно назвать небольшим упущением гражданского законодательства обоих государств – РФ и КР. Особенно применительно к области брачно-семейных отношений становится актуальным вопрос о применении обычаев, не носящих характер обычаев делового оборота. Тем не менее основные признаки любого обычая будут совпадать с признаками обычая делового оборота. Всякий обычай должен сложиться и широко применяться. Разница лишь в сфере применения. Например, в наших условиях брачно-семейные обычаи могут регламентировать передачу имущества родителями жениха и родителями невесты в дар при заключении брака.

Развивая сказанное, отметим, что необходимо обратить внимание на отличия обычая, регулирующего имущественные отношения, от обычая, регулирующего неимущественные отношения. На наш взгляд, тип обычая, регулирующий имущественные отношения, существует в сфере действия диспозитивных норм частного права. По сути дела такой обычай является видом диспозитивных норм. Поэтому при вступлении субъектов в имущественные отношения в частно-правовой сфере обычаи дополнительно (помимо законодательства) «санкционируются» волей самих участников правоотношений и в этом качестве приобретают характер субъективных договорных норм.

Иное дело - неимущественные отношения. Законом Республики Казахстан от 22 октября 1993 года были внесены изменения и дополнения в Кодекс о браке и семье Казахской ССР от 6 августа 1969 года (далее - КоБС). Среди прочих была статья 19-1, в которой было предусмотрено, что брачным договором регулируются лишь имущественные отношения супругов [33].

В действующей редакции Закона РК «О браке и семье» от 17 декабря 1998 года сохранился данный подход (ст. 38) [7]. Поэтому вопрос о регулировании обычаями неимущественных отношений в брачно-семейной сфере остается в ряде аспектов открытым. Для этого следует определиться с тем, каков будет метод правового регулирования в семейном праве применительно к личным неимущественным отношениям, - сугубо императивным либо будет допускаться применение диспозитивного регулирования.

Анализируя нормы казахского обычного права, можно отметить возможность восприятия некоторых традиционных институтов. В нем была достаточно эффективная система установления брачно-семейных отношений, которая касалась сватовства, заключения брака. Семейным правом казахов по существу обеспечивалось равенство мужчины и женщины. Существовали критерии признания родства, регулировались имущественные взаимоотношения мужа и семьи жены, вдовы и рода умершего мужа [34].

Традиционное семейное право казахов требует дальнейшего изучения в целях адаптации к современным реалиям. Отдельные его нормы могли бы оказаться полезными при решении вопросов об установлении отцовства, решении наследственных вопросов, определении долей в общем имуществе.

Регулирование личных неимущественных отношений на уровне обычаев также нельзя исключать полностью. Главное, чтобы такое регулирование не создавало препятствий действию прямых семейно-правовых норм, регулирующих такие отношения. Необходимо обращать внимание на вредоносность действий, основанных на обычаях, на то, в какой мере они ущемляют права участников семейных правоотношений.

Например, С. Озбекулы обращает внимание на ряд аспектов аменгерства. Данный институт обычного права казахов вряд ли сможет быть реанимирован. В то же время идеологию отношений, которые складывались при аменгерстве в некоторых случаях нельзя не учитывать. С. Озбекулы отмечает, что, «если вдова уходила с детьми в чужой род, то ее дети, попадая к отчиму, вряд ли могли рассчитывать на счастливое детство» [6, с. 142, 143]. В нашем праве эту вековую мудрость можно использовать при разрешении споров, касающихся воспитания детей.

Речь идет не только о ситуациях, когда муж (отец детей) умер. Традиционные воззрения казахов надо учитывать и тогда, когда брак прекращается и необходимо решить, с кем из родителей останется ребенок. Серьезность ситуации, на наш взгляд, требует решения всех возникающих вопросов. Поэтому можно выяснять в ходе судебного процесса: планирует ли мать детей создать новую семью, как она планирует дальше проживать.

Следует выяснить вопрос о том, насколько соответствует интересам ребенка сохранение привычного для него окружения (особенно, если супруги до этого проживали с родителями мужа). Зачастую после развода бывшие жены начинают «новую жизнь». Переезжают из сельской местности в города. Их трудоустройство, решение жилищных вопросов являются чрезвычайно сложными. Например, в г. Алматы и некоторых других городах аренда жилья очень дорогая. Поэтому часто практикуется найм жилья несколькими лицами. Ребенок может попасть в окружение чужих ему людей. Это создает потенциальную опасность как для здоровья ребенка, так и для его нравственного развития.

В какой-то мере на это обращается внимание представителями структур, в задачи которых входит обеспечение защиты прав детей. В. Ермолович, заместитель директора Департамента по защите прав детей г. Алматы, в числе иных причин такого распространенного в Республике Казахстан явления, как социальное сиротство, отмечает ранние браки, не имеющие солидного экономического обеспечения, а также рождение детей вне брака, тяготы и мытарства матерей-одиночек [35]. Естественно, это может возникнуть, если ребенок был рожден в браке, однако впоследствии родители развелись.

Цели обеспечения интересов детей преследовались и нормами «Жеті жарғы», согласно которым в случае смерти жены позволялось взять в жены ее сестру. «Логика Тауке хана была такова: младшая сестра будет заботиться о детях старшей как о родных, не оставит их на произвол судьбы. Однако это положение не было юридической нормой (обязывающей нормой - прим. автора), оно осуществлялось с согласия сторон. Если сестра вдовы не принимала требования зятя, то суд биев ничем помочь ему не мог» [6, с.143]. Этот подход свидетельствует о достаточной гибкости казахского обычного права и его опоры на критерии разумности.

Также критерием будет служить: ограничивают либо не ограничивают те или иные обычаи, соглашения в рамках семьи правоспособность и дееспособность членов семьи, когда они по закону не ограничиваются. Речь идет о ситуации, аналогичной урегулированной п. 3 ст. 18 ГК Республики Казахстан, согласно которой: «Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, недействительны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законодательными актами» [30].

Применительно к нашему случаю мы в первую очередь можем говорить о недопустимости ограничений в рамках неимущественных правоотношений в семейно-правовой сфере. Относительно этого в работе еще будут высказаны определенные мнения. Отвлечение нами сделано здесь для того, чтобы обосновать значимость изучения исторического аспекта семейного права. Некоторые аспекты, касающиеся обычного права казахов, мы используем и в следующем пункте нашего исследования.