§3. «Основные подходы к определениюпонятия ТНК в различных национальных системах, семьях права и на международно-правовом уровне»

Для целей настоящего диссертационного исследования представляется достаточно актуальным проведение сравнительного анализа национального законодательства ряда стран (в том числе - по семьям права), попытавшихся разработать и определить понятие ТНК, исходя из принципа наличия в этом образовании взаимосвязанной группы компаний.

Так, по мнению некоторых отечественных авторов (В.Ф.Попондопуло, А.В.Асоскова), наиболее успешные попытки определения понятия группы компаний для целей обозначения феномена ТНК в рамках отдельных национальных правовых систем имеются в германо-романской семье: например, в Германии, и в англо-саксонской семье: например, в Англии и США. При этом эталоном на сегодняшний день должно являться именно законодательство Германии. В подтверждение этого можно отметить, что именно оно принято за основу при составлении актов ЕС в этой области^[79].

Так, попытка дать развернутое определение понятия группы компаний как единого целого содержится в английском Акте о компаниях 1985 г. Он основывается на четком определении понятия «материнской компании» и «дочерней компании» с целью их дальнейшей увязки. В соответствии со ст. 736 этого акта компания считается дочерней по отношению к другой (материнской), если последняя является ее участником и контролирует образование ее совета директоров или же владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала.

В праве США компания признается контролирующей другую компанию или банк, если она: прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25% голосов, или осуществляет контроль над выборами большинства директоров или назначением доверительных собственников; или признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной системы (ФРС), оказывающей прямо или косвенно «контролирующее влияние» на управление или принятие решений ((п.2 подп. а) ст.1841 разд.12 Свода законов США).

Немецкий законодатель в какой-то мере использует разработанные в зарубежной правовой доктрине подходы к определению понятия ТНК и дает определение группы (связанных предприятий) путем перечисления их отдельных разновидностей. Согласно § 15 Акционерного закона Германии от 1965 г. «связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое головным (§ 17), когда предприятия входят в состав концерна (§ 18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются сторонами предпринимательского договора (§ 291, 292)^[80].

Очевидно, что Акционерный закон Германии исходит из понимания группы компаний как особой экономической единицы, т.е. принимает во внимание фактическое наличие или отсутствие единого центра принятия решений, а также связей между предприятиями, характеризующими их как господствующее и как зависимое. К «связанным предприятиям» он относит как объединения, построенные на началах субординации (вертикальные группы), так и объединения, базирующиеся на началах координации (горизонтальные группы-стороны предпринимательского договора).

Отчасти можно согласиться с вышеуказанными авторами, однако все же предполагается, что продемонстрированный подход каждого отдельно взятого национального законодательства по-прежнему является достаточно условным и оторванными от критериев определения понятия ТНК, разработанных отечественной и зарубежной доктриной, поскольку ТНК не рассматривается как юридически единое целое, состоящее из множества юридических лиц, принадлежащих разным правовым системам, основанное не только на принципе участия в капитале таких юридических лиц, но и принципе так называемой «экономической зависимости» последних от головной компании, находящейся и действующей в иностранном правовом поле.

Кроме того, как было отмечено ранее, к традиционным ТНК стоит отнести только объединения, основанные на началах субординации, поскольку само понятие «координация», по мнению диссертанта, может иметь двоякое толкование. При неверном толковании может возникнуть желание придать степень равенства таким юридическим лицам, что достаточно спорно в отношении ТНК и что фактически завуалирует главную ее особенность -

строжайшее подчинение всех компаний ТНК решениям, исходящим из центра управления, т.е. от головной компании.

Российское законодательство также не содержит единого и четкого понятия групп компаний как единой экономической единицы, а также четких критериев определения понятия ТНК, поэтому Федеральный закон «О финансово-промышленных группах» от 30.11.1995 №190-ФЗ не может быть использован для точного и правильного определения понятия группы компаний, хотя в законе и делается попытка дать определение финансово­промышленной группы (Статья 2) как:

S совокупности юридических лиц,

S действующих как основное и дочерние общества, либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия)

•S на основе договора о создании финансово-промышленной группы

■S в целях технологической и экономической интеграции для реализации

инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест».^[81]

Из приведенного определения видно, что законодательство РФ как будто бы восприняло основные признаки ТНК германо-романской семьи, применив только вместо термина «трансграничная корпорация» (ТГК) термин «финансово-промышленная группа» (ФПГ).

Однако в вышеприведенном определении следует обратить внимание на то, что финансово-промышленная группа создается для достижения определенных целей и носит временный характер своего существования (срок действия договора о создании финансово-промышленной группы), участники объединяют свои активы в объемах, порядке и на условиях, установленных в договоре о создании финансово-промышленной группы, что соответственно

позволяет им вести и иную деятельность, не связанную с группой и получать дополнительный доход (свобода действий участников финансово­промышленной группы вне установленных рамок договора).

Кроме того, обязательным условием для финансово-промышленных групп является наличие в них организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, и финансово-кредитных организаций, т.е. обладающих специальной правоспособностью, исключающей ведение какой-либо иной деятельности, например, кроме банковской.

Помимо этого, в определении финансово-промышленной группы употребляется термин «совокупность юридических лиц», который подразумевает, по нашему мнению, определенную степень равенства (горизонтальное построение отношений) таких юридических лиц, в основе которого лежит принцип координации.

Кроме того, надо отметить, что по смыслу Российского закона указанные образования не наделяются статусом юридического лица как неким новым качеством по отношению к входящим в их состав участникам, а действуют на основе гражданско-правовых договоров. Признание за центральной компанией финансово-промышленной группы центра управления ТНК весьма условно, поскольку это больше финансовый, чем правовой институт.

Таким образом, финансово-промышленная группа, обозначенная в Законе, по мнению диссертанта, это далеко еще не ТНК по следующим причинам:

1) ТНК действует на постоянной основе;

2) ТНК представляет собой целостное экономическое образование, хотя и облаченное в юридическое множество;

3) в ТНК отношения между входящими в нее компаниями строятся по вертикальному принципу (строгое подчинение центру управления всей группы), основанному на неравенстве субъектов, на власти одного и подчинении других.

оперирует терминами «группа лиц»^[82] и «аффилированные лица» (ст.4), а статья 40 Налогового кодекса РФ говорит о сделках между «взаимозависимыми лицами».

Такой разнобой в определениях понятия группы компаний для целей ТНК в рамках российского законодательства также отрицательно сказывается на эффективности правового регулирования отношений с участием ТНК, особенно на нынешнем этапе, когда отечественные ТНК только набирают силу, а иностранные ТНК, осознав преимущества ведения коммерческой деятельности на территории РФ в силу наличия на этом рынке дешевой, но высококвалифицированной рабочей силы, природных ресурсов, достаточно отсталого национального производства в некоторых областях, уже «ринулись его завоевывать».

В конечном счете, можно констатировать, что на сегодняшний день единообразное определение понятия ТНК не нашло и не может найти своего оптимального решения в рамках отдельных национальных правовых систем в силу того, что в ТНК входят юридические лица, принадлежащие к разным

Помимо всего вышесказанного, не совсем понятна правовая сущность финансово-промышленной группы, поскольку принятый закон в определенной степени противоречит нормам ГК РФ, в соответствии с которыми объединение коммерческих организаций для целей ведения предпринимательской деятельности в таком виде не допускается (Ст. 50 и Ст. 121 ).^{[83] [84]}

Другие нормативно-правовые акты РФ не дают никаких четких определений групп компаний, входящих в ТНК.

Так, ГК РФ и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. №14-ФЗ употребляет принятые во всем мире понятия «дочернего» и «зависимого» общества (Часть I Ст. 105 и 106 ГК РФ, Статья 6 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Такой же позиции придерживается законодатель и в ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12,1995 №208-ФЗ, однако и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. №14-ФЗ, и ФЗ «Об акционерных обществах» вводят новый термин для определения группы компаний - «аффилированные лица».

Закон РФ от 22 марта 1991 № 948-1 «О конкуренции и

ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» уже

правовым системам.

В связи с возрастающей экономической мощью ТНК и активным участием ТНК в международных экономических отношениях попытки определения понятия ТНК нашли свое отражение также на международно­правовом уровне.

Для целей настоящей работы представляется весьма актуальной Седьмая директива ЕЭС, принятая в 1983 году, «о сводных счетах групп компаний» (директива Совета Министров ЕС №83/349^[86]), прежде всего, с точки зрения определения понятий тех юридических образований, которые попадают в сферу ее регулирования. Вместо термина «группа компаний» в этой Директиве используется выражение «совокупность предприятий, подлежащих включению в сводные счета, как единое целое» (“the undertakings to be consolidated taken as a whole”)) что в первую очередь было связано с наличием двух подходов к определению групп компаний:

1. Первый подход исходил из экономического критерия определения группы компаний, при котором основное значение имеет действительное наличие единого центра принятия решений (Германия).

2. Второй подход исходил из юридического критерия определения группы компаний, при котором прежде всего имеет значение вытекающее из норм закона право одной компании осуществлять контроль над другой компанией, причем, наоборот, не столь важно, используется ли это право на практике (Великобритания)^[87].

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Седьмой директивы предприятие обязано составлять сводные счета и сводный отчет правления о деятельности группы, если оно:

1. обладает большинством голосов на общих собраниях акционеров или участников другого предприятия, или

2. имеет право назначать или отзывать от должности большинство членов руководящего органа другого предприятия (правления, совета директоров), являясь акционером или участником данного предприятия, или

3. имеет право оказывать решающее воздействие на процесс управления другим предприятием, акционером или участником которого оно является в силу договора, заключенного с последним, или в силу положений устава последнего, при условии, что такой договор или такое положение устава не являются несовместимыми с национальным правом зависимого предприятия, или

4. является акционером или участником другого предприятия и контролирует в силу соглашения, заключенного им с другими акционерами или участниками, большинство прав голоса на общих собраниях последнего.

Иными словами, Седьмая директива исходит из так называемого принципа «всемирной консолидации», в соответствии с которым в сводные счета включается главное предприятие группы (материнская компания), а также все предприятия, зависимые от него прямо или косвенно, либо все

предприятия, составляющие горизонтальную группу, независимо от местонахождения предприятий горизонтальной или вертикальной группы.

Таким образом, разработчики Седьмой директивы постарались найти формулировки, которые отражают компромисс между юридическим и экономическим подходом к определению группы компаний^[88].

В 1980-х годах в рамках Комиссии ЕЭС также разрабатывался проект так называемой директивы Вределинга^[89], который устанавливал принципы законодательного регулирования взаимоотношений между дочерними и материнскими компаниями в рамках ЕЭС и за ее пределами:

Во-первых, если материнские компании, расположенные в третьих странах, имеют дочерние компании на территории ЕЭС, то взаимоотношения между ними регулируются личным статутом дочерней компании с использованием критериев, установленных Седьмой директивой. В этом случае обязанность по раскрытию информации о деятельности группы компаний в целом возлагается на уполномоченного агента материнской компании {которая, напомним, сама находится за пределами ЕЭС) или, если такой агент не назначен, на дочернюю компанию в соответствии с законом того государства-члена, в котором она расположена. По мнению разработчиков, это соответствует общим принципам международного частного права, согласно которым закон страны местонахождения дочерней компании определяет границы контроля со стороны материнской компании и гарантирует права акционеров, кредиторов и рабочих^[90]. Такую позицию можно продемонстрировано на примере дела Бельгия - Бадже^[91]. Так, центром

принятия решения ТНК было принято решение продать свое дочернее предприятие ТНК в Бельгии. Однако процесс продажи затянулся и в результате профсоюз дочерней компании потребовал принять решение о закрытии компании и выплате сотрудникам компенсации. Однако собственных средств дочернего предприятия не хватило и заинтересованные стороны (профсоюз и правительство Бельгии) потребовали возложение субсидиарной ответственности на головную компанию, основываясь на том факте, что она непосредственно контролирует деятельность местной компании. Суд встал на позицию истцов и применил право Бельгии.

Во-вторых, если материнские и дочерние компании, расположены в ЕЭС, то отношение зависимости между ними, регулируются личным статутом материнской компании. Это означает, что государство - член ЕЭС, в котором расположена материнская компания, следит за тем, чтобы дочерняя компания выполняла свои обязательства в соответствии с положениями директивы, даже если по праву страны местонахождения дочерней компании материнская компания не может быть квалифицирована в качестве таковой. Этот принцип, воспринятый проектом директивы, отвечает целям экономической политики ЕС по созданию крупных концернов, управляемых из единого центра в отношении как хозяйственной деятельности, так и защиты интересов акционеров, кредиторов и рабочих.

По мнению диссертанта, такое решение поиска применимого права полностью обосновано и основывается на принципе полного управления, исходящего от головной компании.

На урегулирование правовых связей между материнскими и дочерними компаниями был направлен и проект Девятой директивы Совета Министров ЕЭС. Его положения предусматривают, что любое участие в уставном капитале другой компании, превышающее 10% от общего размера уставного капитала, должно официально объявляться и публиковаться в приложении к годовым отчетам. Невыполнение данного требования влечет потерю прав, вытекающих из такого участия в уставном капитале другой

компании. Основной задачей, которую поставили перед собой разработчики Девятой директивы, было создание правового механизма для опосредования экономических взаимоотношений внутри группы компаний. Так, проект директивы предусматривает обязательное заключение между материнскими и дочерними компаниями «соглашения о контроле» (для горизонтальных групп - «соглашения о координации»). На основе этих соглашений управляющие материнской компании и должны были руководить деятельностью дочерних компаний. Проект директивы также устанавливал ответственность материнской компании по обязательствам дочерних компаний, за исключением случаев, когда убытки возникли помимо обязательств материнской компании по указанным выше соглашениям.

Однако такой во многом упрощенный подход к правовому регулированию отношений внутри групп компаний не нашел поддержки среди государств-членов ЕС.

На уровне ЕС предпринимаются также попытки создания наднациональной организационно-правовой формы, которая могла бы быть успешно использована группами коммерческих юридических лиц. Речь идет, прежде всего, о создании так называемой «Европейской компании». 8 октября 2001г. Совет Европейского союза утвердил Регламент №2157/2001^[92] об Уставе Европейской компании и Директиву №2001/86/ЕС^[93], дополняющую Устав Европейской компании по вопросам участия наемных работников. Таким образом, в рамках ЕС появилась новая общеевропейская организационно­правовая форма юридического лица. Европейская компания (ЕК) является аналогом национальных акционерных обществ. Во всех странах - членах ЕС за ЕК признается статус юридического лица, причем по вопросам, не

урегулированным регламентом, ЕК приравнивается к национальным акционерным обществам того государства, на территории которого находится административный центр ЕК- Местонахождением административного центра должно считаться местонахождение исполнительного или контролирующего органа ЕК. В создании ЕК должны участвовать юридические лица, зарегистрированные в различных государствах-членах ЕС. Создание ЕК возможно с помощью слияния нескольких открытых акционерных обществ, создания холдинговой компании или дочернего общества, преобразования открытого акционерного общества, имеющего обособленные подразделения в других государствах - членах ЕС.

Несмотря на все положительные стороны попытки унификации норм в отношении групп компаний в рамках ЕС, попытка единообразного определения понятия ТНК и ее личного статута так и не увенчалась успехом, поскольку речь до сих пор идет о личных статутах как материнской, так и дочерней компании. Директивы отсылают по-прежнему к национальному законодательству в целом каждой страны-участницы ЕС, которые имеют свои коллизионные нормы и которые даже в рамках ЕС по решению одних и тех же вопросов, допустим по определению личного статута юридического лица, могут достаточно отличаться. Кроме того, следует отметить, что ряд вышеуказанных проектов Директив так и не был принят. Следует также отметить также и правовую особенность директив. Это акт, хотя и наделенный обязательной силой, однако с примечательной оговоркой о результате, который должен быть достигнут государством-членом ЕС. За государством-членом сохраняется право самостоятельно выбрать форму и методы ее реализации. Иными словами, государства участвуют в процессе выполнения директивы путем принятия актов национального законодательства. При этом они свободны в определении вида собственного правового акта и не обязаны воспроизводить в нем все положения, закрепленные в директиве.

Другой достаточно яркой попыткой определить понятие ТНК в рамках регионального сотрудничества является позиция стран Латинской Америки по

рассматриваемой проблеме и попытки ее решения нашли свое отражение в принятии странами-участницами Андского пакта (Колумбия, Венесуэла, Боливия, Эквадор, Перу и Чили) следующих документов:

1. Решения №24 от 1970г. (позднее измененное решением 220 от 1987г. и 236 от 1989г.) «Общий режим использования иностранного капитала, товарных знаков, патентов и лицензий», ориентирующее иностранный капитал на достижение целей экономического развития.

2. Решения № 46 «Режим многонациональных предприятий и регулирование использования субрегионального капитала», создавшее правовую основу для понимания типовой модели Андского многонационального предприятия (АМП) латиноамериканских стран (вместе - Андский инвестиционный кодекс^[94]).

3. Единообразного кодекса андских многонациональных предприятий, утвержденного решением Комиссии Картахенского соглашения №292 от 4 апреля 1991г.

Так, согласно вышеуказанным документам АМП должно руководствоваться в своей деятельности Уставом, который должен соответствовать Единообразному кодексу андских многонациональных предприятий. Вопросы, не урегулированные в Уставе АМП, решаются согласно положениям указанного Кодекса, утвержденного странами-участницами Андской группы. Если же и Кодекс не содержит необходимого регулирования, то применяется национальное законодательство страны местонахождения АМП, под которой обычно понимается государство инкорпорации АМП. В связи этим сразу стоит особо отметить, что национальные законодательства всех стран Андской группы были соответствующим образом изменены в соответствии с Решением №24, что устраняет возможность возникновения отрицательных коллизий, конфликта квалификаций в связи с деятельностью АМП в разных правовых системах стран-участниц Андской группы.

АМП может быть создано с участием инвесторов из двух или более

государств - участников Андской группы, причем не менее 60% уставного

капитала должно принадлежать инвесторам из таких государств-участников.

АМП может быть создано также путем слияния двух или более компаний, 94

расположенных в различных странах-участницах .

Таким образом, основной отправной точкой при создании и регулировании такого многонационального предприятия является наличие двух основных факторов:

1. Участники АМП должны иметь гражданство/государственную принадлежность государств, разработавших вышеуказанный кодекс, и им должно принадлежать не менее 60% капитала АМП.

2. Капитал АМП изначально принадлежит группе лиц из разных правовых систем, что указывает на его двойственный характер и в какой-то мере говорит о многонациональности компании, что уже ставилось под сомнение.

3. Местонахождение АМП - одна из стран-участниц Андского пакта.

Исходя из этих фактов, АМП не должно считаться ТНК, поскольку в основе традиционной ТНК, как было показано, лежит однонациональный капитал головной компании.

Кроме того, представляется, что участники ТНК как невластные субъекты могут образовать ТНК в любой юрисдикции, исходя из экономической целесообразности, а не только на территории определенных государств.

Таким образом, исходя из предложенных критериев определения понятия ТНК, АМП, по мнению диссертанта, не может считаться ТНК в исходном понимании этого термина. Скорее, это вид межгосударственной экономической организации или многонациональной компании с правами юридического лица, создаваемого именно на основании заключенного международного соглашения и во имя его практического исполнения. ^[95]

Еще одним видом регионального сотрудничества являются попытки определить понятие ТНК в рамках СНГ и создать механизм правового регулирования деятельности ТНК как важнейшего компонента интеграции.

Одной из основных проблем, сдерживающих развитие ТНК в странах Содружества и не решенных на сегодняшний день, является наличие расхождений в национальных законодательствах. Поэтому важным условием развития единого постсоветского экономического пространства должна стать хотя бы гармонизация законодательства по ТНК. Первым нормативно­правовым документом по созданию ТНК в рамках СНГ было «Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно­финансовых и смешанных объединений» от 15 апреля 1994 года, которое послужило основанием для принятия ряда документов о формировании ТНК между правительствами Беларуси, Казахстана, Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана и России. Однако четкого определения ТНК в документе не содержится.

6 марта 1998 г. была подписана «Конвенция о транснациональных корпорациях», в которой было дано следующее определение ТНК (Статья 2)^[96]:

«Транснациональная корпорация» - юридическое лицо (совокупность юридических лиц):

- имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территории двух или более Сторон;

- образованное юридическими лицами двух или более Сторон;

- зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией».

Кроме того, согласно ст. 2 Конвенции о транснациональных корпорациях ТНК может включать в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово-промышленные группы, компании,

концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием. Предусмотрена возможность создания таких корпораций и на основе межправительственных соглашений. Таким образом, уже сам перечень участников фактически остается открытым и не способствует четкому пониманию истинной правовой сущности и природы ТНК, не позволяет отделить истинную ТНК от схожих с ней образований.

Несмотря на положительные моменты разработки и принятия вышеуказанной Конвенции, свидетельствующие об осознании государствами важности проблемы разработки единого подхода к правовому определению самой природы ТНК и попытке разработать эффективный правовой механизм регулировании ее деятельности, следует отметить и некоторые ее явные недостатки:

В первую очередь, в вышеприведенном определении говорится о совокупности юридических лиц, подразумевающей определенную степень равенства входящих в ТНК субъектов, что уже подвергалось критике в настоящей работе, поскольку структура ТНК основана на принципе власти и подчинения.

Во вторую очередь, ТНК в соответствии с вышеуказанной конвенцией могут образовываться только юридическими лицами двух или более стран, фактически оставляя за рамками возможность образования ТНК физическими лицами или иными образованиями, которые юридическими лицами не являются, что представляется достаточно спорными утверждениями по следующим основаниям:

уже сам факт создания ТНК юридическими лицами разных стран (что подразумевает двойственный характер капитала) не раз подвергался критике в настоящей работе;

исходя из истории развития института юридического лица изначально только физические лица могли создать юридическое лицо. На современной стадии развития этого института у них это право никто не забирал.

В третью очередь, приравнивание создаваемых в соответствии с этой Конвенцией финансово-промышленных групп (далее ФГП) к ТНК представляется весьма спорным в рамках ранее выработанной дефиниции ТНК и ее основных критериев, а создание ТНК на основе межправительственных соглашений также, скорее всего, должно исключаться, поскольку противоречит самой идее ТНК. Г.М.Вельяминов также отмечает наличие так называемой установки на образование «горизонтальных» связей между хозяйствующими субъектами, т.е. между формально равными партнерами из разных стран. Именно эта установка, а также государственно формализованный порядок образования таких ФГП на договорной основе коренным образом отличают ФГП от традиционных ТНК^[97].

На основании вышесказанного, по мнению диссертанта, ТНК, создаваемые в соответствии с вышеуказанным Соглашением и Конвенцией, не должны признаваться как ТНК, по крайней мере, в контексте настоящей работы.

По мнению диссертанта, такие ТНК — это по своей сути те же региональные предприятия, как и создаваемые на основании Единообразного кодекса андских многонациональных предприятий, которые действуют исключительно на территории стран-участниц Конвенции. Думается, это позволяет дать еще одну дополнительную классификацию ТНК подобных образований (квазиТНК) - многонациональные предприятия, транснациональные корпорации, финансово-промышленные группы, создаваемые на основе соглашений и конвенций, заключаемых в рамках регионального сотрудничества. В поддержку этого предложения можно сослаться на тот факт, что образования имеют связи с разными правовыми системами, вне зависимости от того, в каком государстве такое образование будет фактически зарегистрировано, т.е. всегда будет присутствовать элемент трансграничное™ в их правоотношениях.

На международном уровне к середине 1980-х г. был разработан в рамках Межправительственной комиссии ООН по транснациональным корпорациям и Центром по ТНК^[98] «Кодекс поведения транснациональных корпораций», который также содержит определение ТНК.

Под транснациональной корпорацией в Кодексе понимается «предприятие, независимо от страны происхождения и формы собственности, включая частные, государственные или смешанные предприятия, имеющие отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и сферы деятельности этих отделений, которые функционируют в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один или несколько центров по принятию решений, и в рамках которых отделения, таким образом связаны между собой, будь то отношениями собственности или иными отношениями, что одно или несколько из них могут оказывать значительное влияние на деятельность других»^[99].

Особая значимость этого определения для целей настоящей работы заключается в том, что в нем наиболее ярко раскрывается один из главных, ключевых признаков ТНК - признак фактического контроля головной

компании (центра приятия решения) в отношении всех остальных дочерних компаний ТНК.

Именно поэтому, по мнению диссертанта, такое определение ТНК представляется достаточно удачным и максимально отражает само существо ТНК.

Тем не менее, при всех положительных моментах (присутствие в той или иной форме выработанных в настоящей работе критериев определения понятия ТНК), оно слишком обширно и содержит открытый перечень организационно-правовых форм структурных подразделений ТНК: «будь то государственное, частное или смешанное». Представляется, что такой открытый перечень затрудняет, еще более запутывает, и без того трудно решаемую задачу определения правовой природы, исходной сущности ТНК, отделения их от схожих с ними образований. Кроме того, по мнению диссертанта, государственные предприятия не должны и не могут рассматриваться в качестве или в составе трансграничных корпораций, деятельность которых в иной правовой системе, чем место их создания, регулируется межправительственными соглашениями. Указание на смешанные предприятия также вызывает сомнение, поскольку ТНК (ее головная компания) стремится иметь 100% контроль над деятельностью ее дочерних компаний, тем самым не позволяя третьим лицам вмешиваться в ее корпоративную стратегию. Истинный смысл ТНК - это защита однонационального капитала, подчиненному применимому к головной компании праву, созданной в результате волеизъявления частных лиц, с использованием именно частного капитала. Именно национальная компания, изначально созданная однонациональным составом участников и капитала, вступив в трансграничные отношения путем учреждения своих дочерних компаний за рубежом, исходя из экономической необходимости, и становиться для ТНК центром принятия решения и определения общей стратегии для всех компаний группы.

Несмотря на существующие до сих пор дискуссии относительно Кодекса и некоторые существенные его изъяны, предложенное в Кодексе

определение имеет право на существование, причем при определенной доработке, п ри придании частноправового характера и подхода к ТНК, возможно, Кодекс может стать именно тем единообразным документом, которым должны будут руководствоваться государства при гармонизации и двухсторонней или региональной унификации своих законодательств.

Таким образом, на основании проведенного правового анализа доктрины, национальных правовых систем, а также имеющихся наработок в отношении определения понятия ТНК и ее критериев на международно­правовом уровне, можно еще раз констатировать, что единого подхода к феномену ТНК, четкого понимания определения понятия, сущности и природы ТНК, к сожалению, нет, хотя и делаются общие попытки определения ее как единой группы, состоящей из нескольких формально самостоятельных компаний, основанную на строгой системе управления и подчинения".

В связи с этим представляется возможным обобщить все имеющиеся наработки и попытки определения понятия ТНК, выделить общее во всех предлагаемых определениях, и предложить следующее:

Признать, что только использование качественных и количественных критериев при определении понятия ТНК, разработанных отечественной и зарубежной правовой доктриной и практикой, не достаточно, ибо они носят скорее информативный и экономический, чем правовой характер.

По мнению диссертанта, эти критерии могут быть эффективными только в случае их дополнения следующими правовыми критериями:

S уровнем движения однонационального капитала корпорации, т.е. подчиненного применимому к головной компании праву, через границы при создании подразделений трансграничной корпорации, действующих в различных правовых системах;

⁹⁹ См. подробнее следующую главу настоящей диссертации.

■/ уровнем непосредственного участия головной компании в разработке единой корпоративной стратегии, кадровой и экономической политики, придающего образованию в целом качество единого механизма, построенного на принципе взаимозависимости и строгого подчинения центру принятия решений;

S уровнем реальной возможности головной компании (на основе принципа «взаимозависимости» и «подчиненности») давать обязательные к исполнению указания своим дочерним компаниям и подразделениям, иными словами, полностью управлять их деятельностью, тем самым, взрывая понятия юридической самостоятельности, в том числе понятие юридической множественности.

Исходя из выработанных критериев предлагается под трансграничной корпорацией (ТГК) понимать корпорацию, состоящую из группы формально самостоятельных национальных юридических лиц^[100], принадлежащих разным национальным правовым системам, реально контролируемых однонациональным, подчиненным lex societatis, капиталом головной компании, созданной в результате волеизъявления частных лиц на бессрочной основе, путем держания акций (долей) в уставном капитале последних, управленческим контролем или договором подчинения, и тем самым представляющую собой фактическое единое целое.

Кроме того, на основании проведенного в настоящем параграфе сопоставления нормативного материала и доктрины, по мнению диссертанта, при определении правовой природы и места ТНК в системе МЧП предлагается выделить нормы, регулирующие ТНК в качестве отдельного института в рамках международного частного права. Только объединение норм, регулирующих ТНК в отдельный институт и отграничение ТНК от схожих с

ней понятий, а также последующий учет имеющихся наработок в этой области позволит преодолеть конфликт квалификаций и понятийного аппарата, даст более четкое понимание ее частноправовой сущности и природы, и в результате поможет выработать единые и эффективные принципы правового регулирования ТНК как субъекта МЧП.

С учетом предлагаемого определения понятия ТНК и, в первую очередь, исходя из наличия в ТНК нескольких формально самостоятельных национальных юридических лиц, принадлежащих разным национальным правовым системам, предлагается в следующей главе определить правовой статус ТНК путем определения особенностей применения института юридического лица к этому феномену и таким образом попытаться определить место ТНК в системе МЧП.