§2. «Основные концепции правового определения понятия ТНК, ее природы и сущности в отечественной и зарубежной доктрине. Эволюция понятия ТНК»

Обзор причин возникновения трансграничных корпораций показывает, что все они в той или иной степени связаны с отставанием развития национальных рынков от проходящего процесса более жесткого разделения труда, существованием на национальном уровне различных государств ограничений, сдерживающих развитие и интернационализацию торговли и производства, наличием в некоторых странах жесткого валютного контроля за движением капитала, различиями в налоговом законодательстве в сочетании с дополнительными, присущими каждой стране особенностями.

Поэтому, прежде чем перейти непосредственно к анализу определения понятия ТНК, необходимо установить причины их появления и бурного развития в XX столетии. Именно в этот период получило широкое распространение создание однонациональными компаниями своих новых формально самостоятельных компаний в разных юрисдикциях (правовых системах), подчиненных им. В результате столь активного развития ТНК в XX веке возник разрыв между практикой ТНК и их нормативным регулированием, который на начало XXI века так и не был устранен. Наоборот, в силу нового этапа международного разделения труда, усиления тенденции трансграничного движения товаров, услуг, капиталов, трансграничных слияний и поглощений одних крупных компаний другими, стало ясно, что идет новый процесс обострения конкуренции на мировых рынках, в своем роде очередной экономический передел мира.

Все это и заставило ученых в XXI веке инициировать переосмысление и корректировку правового содержания ранее разработанных концепций относительно природы и сущности ТНК, определения ее понятия.

Тем не менее, следует отметить, что основные причины возникновения и развития ТНК в целом в XXI веке по сравнению с XX веком не претерпели значительных изменений и являются следующими:

• неподготовленность национального законодательства для эффективного регулирования деятельности ТНК, предоставляющая большой простор для их деятельности и позволяющая их головным компаниям уйти от собственного, возможно, более жесткого законодательства в более благоприятные юрисдикции нахождения их дочерних компаний;

• существующие защитные таможенные и валютные барьеры на пути импорта готовой продукции во многих государствах;

• возможность получения сверхприбыли из-за различия в цене на природные и трудовые ресурсы при размещении производства в других странах с более дешевой рабочей силой и сырьем;

• возможность установления своего монополистического положения на рынках этих стран, посредством создания своих дочерних компаний (местных юридических лиц), которые полностью подконтрольны головной компании^[36];

• разрыв в практике ТНК и нормативного регулирования, связанного с быстрым развитием ТНК.

Многие зарубежные исследователи (П.Бакли, Р.Вернон, Д.Даннинг, А.Чендлер, С.Янг) обращали внимание на неоспоримые преимущества ТНК для ведения бизнеса в мировом масштабе по сравнению с «обычными» компаниями. Они отмечают, что ТНК способна преодолевать существующие законодательные барьеры и минимизировать риски:

1. Экономическая эффективность ТНК, обусловленная большими масштабами производства в различных отраслях и странах, позволяет им выстоять в конкурентной борьбе.

2. Реальная возможность для ТНК обойти установленные законодательные ограничения посредством прямых инвестиций и организации своих дочерних компаний за рубежом. Такая возможность, кроме всего прочего, предоставляет ТНК реальный доступ к более дешевым трудовым и природным ресурсам, а соответственно, и реальное уменьшение издержек производства. В конечном счете, существует возможность оптимизировать все налоговые потери ТНК и получить сверхприбыль.

3. Возможность создания посредством имеющихся правовых способов разветвленной, но экономически единой структуры в виде ТНК, эффективно управляемой из центра принятия решения.

Таким образом, хотя в основе появления и бурного развития ТНК лежат в основном экономические причины, тем не менее, именно несоответствие, особенности и пробелы законодательства различных государств в отношении ТНК поспособствовали их созданию и развитию, позволяя им на совершенно законных основаниях обходить жесткие протекционистские, таможенные и валютные барьеры. Так, в 2005г. «Евразхолдинг» приобрел 75% плюс одну акцию итальянского меткомбината Palini Bertoli S.p.A., что позволит этой трансграничной корпорации не только диверсифицировать сталелитейный бизнес, но и выйти из-под ограничений на поставку российской стали в Европу^[37].

Иными словами, можно отметить, что, с одной стороны, ТНК образовывались именно в силу экономических и частично правовых причин, а с другой стороны, в силу специфики ТНК в ней переплетены и экономические, и правовые аспекты до такой степени, что отделение одной составляющей от

другой может привести к неполному пониманию этого феномена.

Таким образом, для формирования правового определения понятия ТНК необходимо обратиться к разработанными понятиям ТНК и критериями их определения в отечественной и зарубежной экономической доктрине.

Так, по мнению экономистов (П.Бакли, Р.Вернона, Д.Даннинга, А.Чендлера, С.Янга, Э.А.Грязнова и других представителей отечественной и зарубежной доктрины), ТНК - это «фирма, корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеет сеть отделений, филиалов, предприятий»^[38].

При отнесении корпорации к ТНК в доктрине XX века обычно использовались следующие четыре критерия:

1) уровень многонациональности, определяемый порогом собственности;

2) особенности организационной структуры;

3) критериЙ, основанный на абсолютных и относительных показателях многонациональности;

4) особенности стратегии корпораций^[39].

Наибольшее признание и применение находит первый критерий, на основе которого ТНК определяются как национальные фирмы, владеющие или контролирующие производственные активы в двух и более странах^[40].

Так, Р.Вернон дает определение ТНК как «материнской компании, которая контролирует значительную группу других компаний различной национальности. Все компании этой группы используют единый источник финансов и кадров. Размер такой группы также имеет значение: зарубежные продажи группы должны достигать не менее $ 100 млн.

Из определения видно, что Р.Вернон не делает различий в правовом статусе структурных единиц, входящих в ТНК. Фактически он уравнивает дочерние компании и филиалы, называя и те и другие - филиалом ТНК, что представляется достаточно спорным и необоснованным с правовой точки зрения.

В целом можно сказать, что определения, используемые в экономической доктрине, все же представляются достаточно спорными и неоднозначными, поскольку совсем не обязательно, чтобы ТНК осуществляла основную часть своих операций за пределами страны своего базирования

41 I РОССИЙСКАЯ f

ҐОСУДДРС7 АЄНі .7

(местопребывания), причем нигде не уточняетеят^чт^подразумевается под «основной частью операций за пределами страны» и как эту часть определять.

Сами критерии для определения ТНК недостаточно обоснованны и разъяснены. Кроме того, сами определения, по мнению диссертанта, не полностью раскрывают само понятие и сущность ТНК не только как экономического, но и правового явления, т.е. не дают точного представления о государственной принадлежности ТНК, применимом к ней праве, а всего лишь отражают масштабы деятельности таких корпораций, выходящих в своей деятельности за границы государства, где они зарегистрированы.

Основной недостаток предложенных позиций заключается в том, что экономические определения либо содержат термины, не применяемые в правовой науке, либо содержание одних и тех же терминов в экономической и правовой науке является разным, либо в приведенных определениях не учитывается реальная картина, складывающаяся во всем мире: ТНК, прежде всего, используют национальные организационно-правовые формы своих дочерних коммерческих организаций, созданных в соответствии с внутренним законодательством страны, принимающей эти компании. Так, например, ОАО «Сильвинит» в 2005г.

Таким образом, следует обратиться к правовой доктрине и попытаться там найти более подходящие, более полные, определения, с помощью которых можно будет попытаться выработать общие критерии определения понятия ТНК.

Однако, прежде чем непосредственно перейти к исследованию правовой доктрины, необходимо отметить один существенный факт, свойственный МЧП, - различия в определении самого предмета отрасли международного частного права в различных государствах.

Так, в работах английских и американских авторов (Дж.Бил, А.Дайси, Дж.Стори, Дж.Чешир)^[43] международное частное право - это прежде всего коллизионные вопросы выбора права и вопросы подсудности. Именно решая вопрос о выборе компетентного суда - местного или иностранного, - доктрина и практика определяют, будет ли применяться к регулированию существа данного отношения собственное материальное право государства суда или иной правопорядок. Практически такой же позиции придерживаются и польские авторы (В.Валашек, М.Сосняк)^[44]. Во Франции доктрина (А.Батиффоль)^[45] относит к международному частному праву прежде всего нормы о гражданстве и вопросы коллизии законов. Аналогичным образом поступают венгерские теоретики (Л.Рецеи, И.Сас), которые стоят на позициях коллизионной сущности МЧП и его норм, допуская в определенной мере и вхождение в МЧП материально-правовых норм, а также норм международного гражданского процесса.

Классическая российская доктрина международного частного права (М.М.Богуславский, Л.А.Лунц, И.С.Перетерский)^[46] исходит из того, что

областью регулирования МЧП являются гражданско-правовые отношения с иностранным элементом в широком смысле слова.

Таким образом, поскольку международное частное право разных стран отличается достаточно существенно в определении своего предмета, то одни и те же вопросы могут быть решены по разному. Так, например, в аспекте юридических лиц, и ТНК в том числе, проблема международного банкротства в Нидерландах рассматривается как часть международного частного права, а в Англии, Германии, Франции - нет.^[47] В результате возникает коллизия права, заключающаяся в том, что одни и те же фактические обстоятельства могут быть различно оценены юридически, и, в конечном счете, в соответствии с правом разных государств один и тот же вопрос может быть решен по-разному.

В связи с вышесказанным ТНК и ее деятельность, осуществляемая в области частноправовых отношений, которая способна маскировать трансграничный элемент, используя механизм создания местных национальных компаний, подпадающих под юрисдикцию определенного государства, не во всех странах рассматривается юристами как отношения, регулируемые нормами международного частного права, в силу следующих объективных причин:

A) Противоречий в содержании правовых терминов (конфликт квалификации), используемых при определении ТНК в разных государствах;

Б) Относительной новизны этого субъекта частноправовых отношений и, как следствие, его малой изученности;

B) Сочетания частноправового и публично-правового начал в регулировании отношений с участием ТНК.

На основании вышесказанного, по мнению диссертанта, при определении места ТНК в кругу субъектов МЧП необходимо выработать единое общепринятое определение понятия ТНК, преодолев разночтения

понятийного аппарата национальных правовых систем, в том числе и конфликт квалификаций.

Несмотря на вышеуказанные сложности при определении понятия ТНК

с точки зрения международного частного права, в правовой доктрине все же

можно найти несколько генеральных критериев для отнесения той или иной

корпорации к ТНК. Такие критерии в определенной мере основываются на

признаках, используемых в экономической доктрине, а поскольку

экономическое и правовое начало в ТНК тесно переплетаются и находятся во

взаимозависимости, то и могут быть использованы как общие основания для

разработки правовых квалификаций. Большинство исследователей выделяют 48

два основных критерия:

• количественные

• качественные

Количественные критерии специалисты связывают с долей активов за границей, числом рабочих и служащих, занятых на дочерних компаниях, размером прибыли, полученной за границей.

Тем не менее, предполагается, что использование количественного критерия при определении понятия ТНК все же вызывает определенные трудности, связанные с его практическим применением. Процесс интернационализации и глобализации мировой экономики приводит к тому, что небольшое предприятие может быть признано трансграничной корпорацией по количественным критериям, но не будет являться таковой по экономической и правовой сущности. Как отмечает Дж.Берман, децентрализация экономической активности компаний привела к более широкому использованию региональных отделений, в том числе и в вопросах ^[48]

управленческой деятельности этих отделений.^[49] Стратегия создания корпорации предполагает распределение ответственности и полномочий между структурными подразделениями, таким образом, что иногда достаточно сложно установить ее размер. Принимая во внимание вопросы конфиденциальности, в том числе ограничения, устанавливаемые в области доступности информации, касающейся аффилированных лиц ТНК в некоторых странах, представляется невозможным использование количественных критериев при определении трансграничности юридического лица^[50]. Кроме того, статистические данные постоянно изменяются, и могут на определенном этапе не соответствовать уже сложившейся действительности, что по своей сути фактически означает достаточно спорную приспособленность такого критерия для точного определения понятия ТНК. ТНК публикуют отнюдь не все данные о своей деятельности, а только те, в отношении которых существуют жесткие законодательные требования (однако такие законодательные требования в разных странах существенно разнятся).

Таким образом, можно предположить, что количественный критерий остается больше информативным и экономическим, чем правовым, и не облегчает поиск применимого к ТНК права.

Под основными качественными критериями как экономисты, так и юристы, предлагали рассматривать:

S форму собственности;

S порядок регистрации корпорации;

S распределение активов и пассивов;

S структуру корпорации;

■S управление и контроль;

S степень централизации.

Качественные критерии более походят для определения понятия ТНК с правовой точки зрения, однако и их использование также сопряжено с определенными трудностями. Например, предполагается, что форма собственности не имеет существенного значения, поскольку структура ТНК строится не только на системе участия одной компании в другой, но и на принципе внутренней «экономической зависимости», которую не так просто и установить.

Так, по мнению диссертанта, критерий порядка регистрации корпорации едва ли может быть использован, поскольку ТНК имеют свои дочерние компании и филиалы, которые специально создаются и регистрируются в разных правовых системах, где порядок регистрации может существенно различаться. Использование, например, критерия распределения активов и пассивов - с практической точки зрения представляется достаточно спорным и тем более не является правовым критерием как таковым, а опять же носит более информативный, экономический характер.

Некоторые представители зарубежной доктрины выдвигали также тезис о том, что наиболее правильными определениями следует считать те, в которых сочетаются как качественные, так и количественные критерии.

Так, итальянский юрист Ф.Франчиони выделяет как необходимые при определении транснациональной компании следующие критерии:

1. размер ТНК;

2. высокий научно-технический уровень производства;

3. экономическое единство ТНК при существовании в ее структуре компаний различной национальности, наделенных различной правосубъектностью;

4. интернационализация управления^[51].

По мнению диссертанта, использование вышеуказанных критериев может быть вполне оправданным при экономическом анализе ТНК, но для

определения с правовой точки зрения их нельзя признать полностью приемлемыми, поскольку размер ТНК не всегда имеет существенное значение, а иногда его достаточно трудно точно установить; высокий научно-технический уровень производства не относится к правовым дефинициям, и, соответственно, не может быть использован при выработке правового понятия ТНК, а применение критерия «интернационализации управления» представляется достаточно спорным.

Таким образом, предполагается, что все ранее указанные критерии не могут точно охарактеризовать именно правовые признаки ТНК, ее правовую сущность и природу, четко отделить ТНК от схожих с ней образований, таких как стратегические альянсы, консорциумы и др.

Что касается разработки определения понятия ТНК в отечественной юридической доктрине, то следует отметить неоднозначное отношение исследователей и советского периода, и современных авторов к деятельности ТНК, что и отразилось на предлагаемых ими определениях. В исследованиях советского периода господствовало мнение, что ТНК являются формой проникновения государственно-монополистического капитала в сферы жизни иных капиталистических стран.^[52] Трансграничные корпорации не вписывались в социалистическую систему хозяйствования, где единственной монополией признавалась только государственная монополия. ТНК при этом рассматривались как явление капиталистической экономики.

Тем не менее, советскими правоведами в дополнение к уже существующим количественным и качественным критериям были предложены и некоторые правовые критерии определения понятия ТНК, позволяющие в той или иной мере определить сущностное содержание ТНК именно с правовой точки зрения.

Так, Л.А.Лунц отмечал, что самым важным признаком ТНК является единство управления (контроля), осуществляемого головной компанией.^[53]

Б.Н.Ашавский и Н.И.Валько определяли ТНК как частнокапиталистическое, экономическое и организационно единое, но юридически множественное образование, находящееся под контролем национальной группы буржуазии и ведущее производственную и связанную с ней иную хозяйственную деятельность в нескольких странах, состоящее из головной компании, самостоятельных юридических лиц определенной национальности, и экономически подчиненных ей филиалов, расположенных в различных странах и являющихся самостоятельными (или не являющимися такими) юридическим лицами разной национальности.^[54]

Б.М.Осминин предлагает определять понятие ТНК, делая основной акцент на экономическую основу ТНК, связанную с процессом международного разделения труда: «ТНК - это монополия, объединяющая ряд частнокапиталистических предприятий, экономически связанных между собой в рамках международного внутрифирменного разделения труда».^[55] М.М.Богуславский отождествляет понятие ТНК с понятием международной монополии.^[56]

Для целей настоящего исследования представляет интерес и высказывание К.А.Семенова, который отделяет понятие ТНК от ее производной «многонациональной корпорации», указывая, что

«транснациональные корпорации - это преимущественно компании с однонациональным акционерным капиталом и контролем над деятельностью всей корпорации, а многонациональные корпорации, в отличие от транснациональных, объединяют компании двух или более стран на производственной и научно-технической основе, которые принадлежат собственникам этих стран».^[57]

С К.А.Семеновьш солидарен и А.П.Киреев, хотя и выражает это другим способом, отмечая, что «в транснациональной корпорации головная компания принадлежит капиталу одной страны, в то время как филиалы разбросаны по многим странам, а в многонациональной корпорации головная компания принадлежит капиталу двух или более стран».^[58] Уже отмечалось, что уравнивание правового статуса филиала и дочерних компаний не является верным и обоснованным.

Наиболее разработанным в научно-правовом плане, хотя и имеющее соответствующий отпечаток советского времени, является определение, сформулированное Л.А.Ляликовой. Она предлагала характеризовать ТНК, как не имеющее правосубъектности^[59] частнокапиталистическое предприятие, состоящее как из самостоятельных, так и несамостоятельных в правовом отношении образований, подпадающих под юрисдикцию различных государств и связанных между собой посредством участия в акционерном капитале или иным способом, позволяющим достичь экономического единства предприятий, при наличии единого центра управления осуществляющего руководство его

деятельностью,^[60] В данном определении отражена сущность ТНК как специально структурированной организации, направленной на осуществление предпринимательской деятельности на территории нескольких государств. Однако следует отметить дискуссионность и неоднозначность использования термина «предприятие» в вышеприведенной дефиниции, что было уже ранее отмечено при выработке терминологического обозначения объекта исследования, а также указание на отсутствие вообще какой-либо правосубъектности у этого предприятия^[61].

В XXI веке В.М.Шумилов уже относит к ТНК «предприятия, которые юридически созданы в одной стране, а осуществляют свою деятельность в другой или в других странах посредством дочерних предприятий и филиалов, находящихся под их контролем»^[62].

В целом, думается, что все вышеуказанные определения обладают в той или иной мере совпадающими недостатками:

1) имеют лишь фиксирующий характер, т.е. не указывают на реальный способ правового определения понятия ТНК;

2) имеют явно экономический уклон;

3) упускают самое главное — правовой элемент, который должен играть роль того самого эффективного правового регулирующего механизма, призванного преодолеть фактическую односторонность при характеристике

деятельности ТНК (отрицательный характер действия на принимающие государства);

4) формально уравнивают дочерние компании и филиалы, называя и те и другие - филиалом ТНК;

5) не содержат правовой элемент, который позволил бы решить вопрос поиска применимого к трансграничной корпорации права (lex societatis).

Кроме того, следует особо отметить, что к началу XXI века появилась тенденция отхода от критерия однонациональное™ капитала головной компании к его многонациональное™, что, по мнению диссертанта, усложняет порядок поиска применимого права. Так, если раньше этот вопрос можно было снять посредством применения к головной компании права страны ее места регистрации или оседлоста, то в случае многонациональное™ капитала (фактически можно говорить и о многонациональное™ головной компании) поиск применимого к такой компании права весьма затруднен, а поэтому предполагается что признак многонациональное™ головной компании не будет работать на практике^[63].

По мнению диссертанта, на основе эволюции понятия ТНК и исходя из первоначальных исторических причин их появления и развития, в качестве исходных посылок при первом приближении к изучению феномена ТНК необходимо, не отказываясь от предлагаемых экономистами и юристами количественных и качественных критериев, выработать субсидиарные правовые критерии.

Предполагается, что одним из таких правовых критериев должен быть самодостаточный критерий наличия единого управления ТНК в виде однонациональной головной компании (с однонациональным капиталом). Ярким подтверждением единства и однонацнональности капитала ТНК, полностью подконтрольного головной компании, является дело Marks&Spencer против Дэвида Холси (инспектора ее Высочества по налогам).

Так, в 2005г. Европейский суд вынес решение по иску компании Marks&Spencer против правительства Великобритании, в котором за английской компанией было признано право требовать учета убытков ее зарубежных подразделений при налогообложении ее прибыльных отделений внутри Соединенного Королевства. В целях исключения злоупотреблений со стороны компаний, суд сделал особую оговорку, что компания может сократить налогооблагаемую базу за счет заграничных убытков только в том случае, «если все иные возможности исчерпаны». Поскольку зарубежные компании истца прекратили свою работу, то у него нет возможности списать эти убытки за рубежом. В решении суда особо оговаривалось, что во всех иных случаях операции по учету убытков для снижения налогооблагаемой прибыли должны вестись исключительно на территории страны, где расположено действующее дочернее подразделение компании. Теперь министерству финансов Великобритании придется выплатить компании Marks&Spencer сумму, которую ей ранее не позволили списать с налогооблагаемой базы^[64].

Кроме того, этот пример демонстрирует, что именно национальные компании, вступая в трансграничные отношения при учреждении своих отделений (филиалов и дочерних компаний) в соответствии с нормами иностранного права, образуют ТНК в истинном значении этого слова и являются опорой, на которой строится единый генеральный признак ТНК. При этом учитывается и другой критерий ТНК - наличие формальной «юридической множественности» при фактическом «экономическом единстве» ^[65].

Как справедливо отмечал Л.А.Лунц, “мощные национальные (головные) корпорации располагают разветвленной сетью разбросанных по различным странам отделений, дочерних предприятий (каждое из последних находится в отношении головной компании в той или иной степени экономической зависимости). Совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения — это конгломерат юридических лиц различной «национальности»; каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статутом (по признаку места инкорпорации или домицилия)»^[66].

Таким образом, Л.А.Лунц оперировал следующими правовыми характеристиками (критериями) для формирования понятия ТНК:

1. Наличие головной компании.

2. Наличие нескольких правосубъектных образований, полностью подконтрольных головной компании и принадлежащих к разным национальным правопорядкам.

З.Отстутствие юридически оформленного единства.

4.Характер отношений между головной компанией и подконтрольными ей компаниями, строящийся на основе строгой подчиненности - системе экономической зависимости.

Представляется, что Л.А.Лунц наиболее четко смог отразить специфику ТНК, свойственную 60-70 годам XX века, однако некоторые вышеуказанные признаки, сформированные им, в силу развития феномена ТНК во времени в настоящий момент получили иное правовое содержание и толкование.

Так, Л.П.Ануфриева рассматривает ТНК уже как «совокупность формально самостоятельных юридических лиц, имеющих различную государственную принадлежность, фактически управляемых иностранным

юридическим лицом, т.е. материнской компанией»^[67]. В целом она повторяет определение Л.А.Лунца, заменив лишь термин «национальность» на «государственную принадлежность» ТНК и указав на «совокупность формально самостоятельных юридических лиц». Диссертант считает, что первое изменение сделано достаточно обоснованно в силу разделения понятия «национальности» и «государственной принадлежности» в разрезе специфики ТНК^[68].

Тем не менее, по мнению диссертанта, допускается в этом определении и некоторая некорректность.

В вышеприведенном определении выглядит достаточно спорным указание на то, что это совокупность формально самостоятельных юридических лиц, поскольку совокупность подразумевает определенную степень равенства этих лиц, в ее основе лежит принцип координации деятельности соответствующих юридических лиц, не свойственный ТНК. Таким образом, по мнению диссертанта, не очень четко закрепляется одна из главных особенностей ТНК: характеристика отношений между составными частями (головной и ее дочерними компаниями) ТНК должна строиться не на отношениях координации, а на отношениях строжайшего подчинения всех компаний ТНК решениям, исходящим из центра управления, т.е. от головной компании. В этом и заключается суть «общей стратегии» ТНК, разрабатываемой и контролируемой головной компанией, являющейся высшим управленческим звеном, центром принятия решения в структуре ТНК.

Тем не менее, даже несмотря на некоторые различия в правовом содержании и толковании ранее приведенных определений, разработанных отечественной и зарубежной доктриной, все же можно выделить одну позицию, присущую всем определениям, хотя и по-разному закрепленную. Она заключается в том, что с юридической точки зрения ТНК должна

рассматриваться как группа, состоящая из головной компании, ее филиалов и дочерних компаний и их филиалов, расположенных в нескольких странах, находящихся в отношении головной компании (центр управления) в той или иной степени экономической зависимости.

Таким образом, можно отметить следующие правовые компоненты, без которых определение ТНК — авторское ТГК - утрачивает смысл, поскольку не будет соответствовать положению дел в XXI веке:

ТГК - это

S объединение

S формально самостоятельных национальных юридических лиц,

S принадлежащих разным национальным правовым системам,

S находящихся в разной степени зависимости от головной

(материнской) компании посредством держания акций, управленческим контролем или путем заключения договора подчинения,

S сведенных в единую, управляемую из одного центра принятия решений, коммерческую единицу.

Отметив наиболее характерные для определения понятия ТНК критерии, разработанные отечественной и зарубежной доктриной, следует теперь обратиться к предлагаемой правовой доктриной классификации ТНК и попытаться привести имеющиеся в этой области позиции к единому знаменателю.

Так, существует классификация по структуре ТНК. В соответствии с этой классификацией ТНК бывают вертикально интегрированные и горизонтально интегрированные^[69].

Следующая классификация основывается на способах и сроках осуществления иностранных инвестиций ТНК. В соответствии с этой классификацией все ТНК делятся на зрелые - ТНК, которые осуществляют

инвестиционные операции за рубежом на долгосрочной основе, и незрелые -

ТНК, которые размещают прямые иностранные инвестиции на краткосрочной

70

основе .

Еще одна классификация основывается на направлениях деятельности ТНК в целом. В соответствии с этой классификацией все ТНК бывают производственные и сервисные^{[70] [71].}

Как уже видно из вышеуказанных критериев классификаций ТНК, они носят более экономический и информативный характер, а потому такие классификации не могут дать четкого представления именно о правовой специфике ТНК и ее отличительных чертах в сравнении со схожими с ней образованиями.

Думается, что такая классификация является внутренней классификацией ТНК как явления внутри группы в целом.

Поэтому наибольший интерес для целей настоящей диссертационной работы представляет внешняя классификация, предложенная Б.М.Ашавским и Н.И.Валько, которая в определенной мере позволяет отделить именно ТНК от схожих с ней образований. Так, они предлагают для целей разработки унифицированных международных норм дифференцировать все международные корпорации в зависимости от формы собственности на следующие группы:

1) ТНК - частные транснациональные корпорации, в том числе капитал которых принадлежит разным национальным группам;

2) МГК — международные государственные корпорации, которые создаются государствами для обслуживания экономических потребностей государства в международном масштабе;

3) Смешанные международные корпорации, где преобладает одна из форм собственности — государственная или частная,^[72]

Особо необходимо отметить, что, по мнению вышеназванных авторов, к ТНК - частным международным корпорациям относятся и ТНК, где капитал принадлежит не одной национальной группе, а группе, состоящей из представителей разных стран. В поддержку этого утверждения приводится следующий довод: что при любом соотношении доли участия отдельных групп акционеров разных стран в капитале таких двунациональных корпораций во внешних отношениях выступают не эти отдельные акционеры или их группы, а единая корпорация как самостоятельное лицо, от своего имени и с указанием местонахождения или государственной принадлежности головной компании.

Тем не менее, в целом, по мнению диссертанта, такая классификация имеет право на существование, хотя она и достаточно условно позволяет отграничить собственно ТНК от схожих с ней образований, поскольку в трансграничные отношения вступает не единая корпорация, даже не всегда головная компания группы, а, в большинстве своем, отдельные дочерние компании, входящие в ТНК, имеющие свой личный статут и государственную принадлежность^[73]. Кроме того, как справедливо отметили К.А.Семенов и А.П.Киреев и полностью поддерживается диссертантом, в основе ТНК лежит однонациональная головная компании (и ее капитал), которая изначально вступила в трансграничные отношения путем создания своих дочерних компаний и филиалов в иностранных правовых системах. Таким образом, закрепление в доктрине принципа многонациональности компаний и их

капитала является пока преждевременным, поскольку этот принцип не работает при поиске применимого к такой компании права.

В связи с этим более правильной классификацией, основанной на имеющихся количественных и качественных критериях, рекомендуется следующая классификация ТНК:

1. В первую группу входят национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы, а также дочерние компании. Здесь речь идет о ТНК, национальных по своему капиталу, но трансграничных по сфере деятельности. К таким корпорациям можно отнести Джэнерал Электикс, Каргил, Ашан, Санофи-Авентис, Файзер, Нестле.

2. Ко второй группе ТНК относятся тресты и концерны, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу. В отличие от ТНК первой группы, они принадлежат капиталу нескольких государств. К таким корпорациям можно отнести англо-американо-канадский никелевый трест «Интернэшнл никл компании оф Кэнада», германо­бельгийский трест фотохимических товаров «Агфа-Геверт», англо-итальянский концерн резинотехнических изделий «Данлоп-Пирелли».

3. К третьей группе международных монополий относятся картели и синдикаты, объединения производственного и научно-технического характера, юридическими лицами не являющиеся, но, тем не менее, объединяющие юридические лица и капитал разных государств, а также ведущие трансграничную деятельность^[74]. Например, проект «Евротуннель».

Диссертант считает, что с учетом предлагаемых критериев истинными ТНК, скорее всего, для целей настоящего исследования следует считать ТНК только первой группы, а ТНК, относящиеся ко второй и третьей группе, следует, как нам кажется, рассматривать как квази ТНК (вторичная ТНК) или многонациональные корпорации, истинными ТНК не являющимися.

В поддержку вышесказанного можно привести следующие доводы. Так, при анализе имеющихся в правовой доктрине определений международных юридических лиц, консорциумов, стратегических альянсов можно четко провести грань между ТНК и иными указанными выше образованиями, установив существенные отличия последних от ТНК в истинном понимании этого феномена в рамках настоящего исследования.

Так, под международными юридическими лицами (например, Международный банк реконструкции и развития) обычно понимаются юридические лица, которые созданы либо непосредственно в силу международного договора, либо на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в силу международного договора (например, Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования)^[75].

Уже отмечалось, что ТНК по своей сути не создаются в силу международных договоров, они создаются, по мнению диссертанта, все же по решению невластных субъектов. Кроме того, Л.П. Ануфриева и Г.К.Дмитриева ставят под сомнение необходимость вообще выделения названной категории и ее квалификацию в качестве международного юридического лица.^[76]

Консорциумом, как правило, является объединение, образуемое на основе временного соглашения между полностью сохранившими свою самостоятельность банками или промышленными компаниями для совместного размещения займа или осуществления единого промышленного проекта большого масштаба^[77].

В ТНК, во-первых, ее составные части не сохраняют свою самостоятельность, они строго подчиняются указаниям, поступающим из центра принятия решений - от головной компании, во-вторых, ТНК - это бессрочно создаваемый субъект.

Стратегические альянсы также представляют собой форму объединения самостоятельных компаний для достижения какой-либо цели. При этом они, как правило, не связаны между собой отношениями собственности и неподконтрольны друг другу^[78].

Отличие стратегических альянсов от истинных ТНК, таким образом, состоит в том, что — первые - фактически не связанны отношениями собственности и неподконтрольны друг другу компании, т.е. не образующие единую экономическую единицу, где все входящие в альянс образования подчинялись бы центру принятия решений.

***

Таким образом, для целей дифференциации понятия ТНК диссертант предлагает под ТНК понимать корпорацию, представляющую собой группу формально самостоятельных национальных юридических лиц, принадлежащих разным национальным правовым системам, находящихся в разной степени зависимости от однонациональной головной компании посредством держания акций, управленческим контролем или путем заключения договора подчинения, веденных в единую, управляемую из одного центра принятия решений (головной компании), предпринимательскую единицу, созданную на неопределенный срок.