§ 2. Концепции о правосубъектности транснациональных корпораций в теории международного права

Перейдем теперь к рассмотрению имеющихся в российской и зарубежной международно-правовой литературе концепций различных ученых по вопросу о правосубъектности ТНК.

В отечественной науке международного права широкое распространение получила точка зрения, согласно которой существенным свойством субъекта международного права является его способность к участию в выработке международно-правовых норм^[120].

Таким образом, в советской науке международного права практически всеми учеными делался однозначный вывод об отсутствии международной правосубъектности у ТНК. Зарубежными же исследователями высказываются самые различные мнения на этот счет. Многие из них также отрицают международную

правосубъектность ТНК. К примеру, Я. Броунли утверждает: "В принципе корпорации, образованные на основании внутригосударственного права, не обладают международной правосубъектностью".

Однако в иностранной литературе существует также достаточно много теорий, уже признающих ТНК субъектами современного международного права либо субъектами создаваемого некоего нового права, призванною заменить собой ныне действующее международное право. Остановимся на некоторых из этих концепций.

Вероятно, наиболее известной из них является теория транснационального права, разработанная известным американским ученым, бывшим членом Международного Суда ООН от США Ф. Джессепом. В 1956 г. он опубликовал книіу под названием "Транснациональное право"³, в которой изложил свою концепцию. В соответствии с ней существующее международное право не в состоянии регламентировать весь тот очень широкий круг событий и действий, которые выходят за границы одного государства. Тем не менее они должны быть каким-либо образом урегулированы. С этой целью профессор Джессен конструирует новую сисгему — систему транснационального права, под которым им понимается "все право, которое регулирует действия и события, переходящие через государственные границы. Сюда включено и частное, и публичное международное право, как и другие правила, которые не полностью укладываются в данные стандартные категории"⁴. Как следствие, субъектами транснационального права являются индивиды, корпорации, государства, организации государств и иные группы. При этом органы, рассматривающие споры между указанными субъектами (и прежде всего суды), не только вправе по своему усмотрению выбирать правовые нормы, наиболее подходящие для разрешения конкретною спора, но и создавать новые правовые нормы, а также применять систему "ad hoc". Кроме того, юридические нормы, по мнению Джсссепа, моїут создаваться и иными способами: с помощью

международных договоров, резолюций международных организаций, актов органов власти различных государств и т.п.

Концепция транснационального права была неоднократно подвергнута серьезной критике в советской литературе^[125]. Гак, известный отечественный ученый Д.Ь. Левин указывал, что "попытка Джессена подменить международное право искусственно конструируемым "транснациональным правом" скрывает стремление растворить международные отношения в сумме разнообразных "транснациональных ситуаций", охватывающих и государства, и индивидов, и международные организации, и тем самым стереть специфические грани международных отношений как отношений между суверенными государствами и упразднить понятия государственного суверенитета и внутренней компетенции отдельных государств..."^[126]. Тем не менее данная концепция получила широкую известность и ссылки на нее встречаются в современной литературе.

Так, например, А. Кассезе, не признавая за ТНК качество международной правосубъектности, указывает, что они являются субъектами внутри государственного и "транснационального" права^[127].

Представляет определенный интерес в этом ключе и точка зрения французского ученого Б. Жакье, который выделяет две концепции международных отношений: узкую, или межгосударственную, и широкую, или транснациональную. Термин "транснациональный" противопоставляется здесь термину "межгосударственный". Автор при этом указывает: "Все. что выходит за границы государства, регулируется транснациональным правом..."^[128]. Транснациональное право включается им в международную систему, к субъектам которой относятся среди прочих и многонациональные фирмы^[129].

Очевидно, таким образом, что теория Ф. Джессепа лежит в основе названных теоретических построений. В отечественной лигературе сторонником концепции транснационального права является В.М. Шумилов^[130].

Много общего с указанной концепцией имеет также теория другого известного юриста В.

"(а) Международное право сосуществования, то есть классическая система международного права, регулирующая дипломатические межгосударственные отношения, предопределясг существование государств независимо от их социальной и экономической структуры.

(b) Универсальное международное право сотрудничества, то есть совокупность юридических правил, регулирующих всеобщие человеческие интересы, рамки которых постоянно расширяются, распространяется от вопросов международной безопасности до вопросов международного общения, здоровья и благосостояния. (Сюда относятся как международно-правовые нормы, так и нормы национального права различных государств, что сближает эту теорию с концепцией Джессепа. — Д.Л.)

(c) Тесно связанные региональные іруппьі могут пойти датьше в совместном регулировании своих отношений, потому что они связаны большей степенью общности интересов и ценностей, а обычно также и региональной близости, чем все человечество в целом. Они, таким образом, могут первыми перейти от международного права к нраву сообщества"^[132].

Субъектами международного права сотрудничества и, таким образом, субъектами международного права в целом могут быть в том числе и частные корпорации, которым в книге посвящена отдельная глава^[133]. В пользу наличия у них

международной правосубъектности автором приводится следующий аргумент: "Существует... все увеличивающееся количество международных связей между правительствами с одной стороны и иностранными частными корпорациями с другой. Зачастую они имеют форму концессионных соглашений. Однако многие экономические соглашения, в которых участвуют правительства и частные корпорации, представляют собой комплексные международные документы с политическим условиями, а также условиями, касающимися общественного благосостояния наряду с коммерческими..."^[134].

Данная теория также была подвергнута критике в трудах отечественных ученых^[136]. В частности, Г.И. Тункин справедливо указывает на то. чго предлагаемое В. Фридманом разделение международного права на две части — международное право "сосуществования" и международное право "сотрудничества" — нс имеег никакого основания в действительности^[137].

Вывод о международной правосубъектности ГНК делает и другой известный юрист-международник И. Зейдль-Хохенвельдерн. Он, рассмотрев некоторые международные документы, рсіулируюіцие деятельность ГНК. пишет, что "факт наличия доступа в международные органы по разрешению споров в совокупности с Руководящими принципами ОЭСР и Кодексом поведения ООН, предоставляет многонациональным предприятиям качество субъекгов международного права"^[138]. Однако международно-правовой стату-с ТНК. по его мнению, остается "ненадежным", так как государства, однажды приняв указанные международные акты, моїут последующим актом в любое время аннулировать предоставленные им права^[139]. Здесь профессор Зейдль-Хохенвельдерн фактически поддерживает имеющуюся в литературе концепцию, в соответствии с которой все субъекты международного права делятся на правообразующие и неправообразуюшис^{[140] [141]. Первые непосредственно принимают участие в выработке международно-правовых норм; вторые же только обладают правами и несут обязанности на основании указанных норм, но непосредственного участия в их создании не принимают.}

Рассматривая теории о наделении ТНК международной правосубъектностью, необходимо особо выделить концепции, в соответствии с которыми ТНК предоставляется указанная правосубъектность на основании контрактов, заключаемых между' государствами и иностранными 'ГПК. Такие теории получили название "теории интернационализации государственных контрактов".

Договоры между государствами с одной стороны и иностранными лицами с другой заключаются, как правило, в связи с осуществлением последними инвестиционной деятельности на территории принимающих государств и поэтому именуются инвестиционными соглашениями. Известный отечественный ученый М.И. Кулагин определяет инвестиционное соглашение как "договор между частным иностранным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвеститора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства"⁵. Данное определение представляется удачным, и в дальнейшем в настоящей работе под инвестиционным соглашением будет пониматься именно такой договор.

Вопрос о правовой природе инвестиционных соглашений и их правовом регулировании вызывает острые дискуссии среди юристов. Дело в том, что от решения вопроса о применимом к данному соглашению праве зависят конкретные права и обязанности сторон, а также конкретные меры правового регулирования, которые могут быть применены к этому соглашению. Государство заинтересовано в подчинении инвестиционных соглашений собственному праву с тем, чтобы не

ограничивать себя в достижении своих целей при регулировании данных соглашений. В то же время иностранный инвестор заинтересован в исключении таких соглашений из-под юрисдикции принимающего государства в связи с возможностью изменения последним в одностороннем порядке своего инвестиционного законодательства в худшую для инвестора сторону.

Основные высказывавшиеся в литературе точки зрения по вопросу о правовой природе инвестиционных соглашений и их регулировании можно условно объединить в три большие іруппьі.

К первой из них принадлежат теории, придающие инвеатщионным соглашениям такую же юридическую силу, как и международным договорам. Отой точки зрения придерживаются такие юристы, как Л. Сон, Р. Бакстер^[142], Е. Нвоіуіу^[143], Ф. Манн. Ф. Гарсиа-Амадор^[144] и некоторые другие. Указанные соглашения, согласно зл им концепциям, выводятся из-под действия национального права государства, в котором иностранный инвестор осуществляет свою деятельность, и реіулируюлся непосредственно нормами международного права. К ним должен применяться принцип pacta sunt servanda. Следовательно. ГНК, выступая стороной такого соглашения, в своей деятельности подчиняются непосредственно международному праву и являются, таким образом, субъектами международного права.

В связи с этим необходимо упомянуть, что в сентябре 1946 г. представители США предложили, чтобы в рамках ООН был изучен вопрос о предоставлении международной правосубъектности действующим на международной арене концернам^[145]. Данное предложение не нашло тогда поддержки в ООН. Однако позднее в Американском отделении ассоциации международного права было принято решение, согласно которому обязательства по контракту с корпорацией обладают не меньшей обязательной силой, чем обязательства по международному договору^[146].

Подобные концепции были распространены в 50-х 60-х годах XX века, но в

настоящее время в числом виде практически не встречаются.

Основные положения критики данных теорий главным образом сводятся к следующему:

Во-первых, Международный Суд ООН в своем консультативном заключении от 11 апреля 1949 г., которое касалось возмещения ущерба, причиненного лицам, находящимся на службе ООН, указал, что "соглашения, заключаемые частными физическими и юридическими лицами с правигсльствами. нс являются международными договорами"^[147]. 22 июля 1952 г. он подтвердил этот вывод деле Англо-Иранской нефтяной компании^[148].

Во-вторых, частные лица не являются общепризнанными субъектами международного права, а государство-участник инвестиционного соглашения не может, даже имея к тому желание, распространить качество международной правосубъектности на данных лиц.

В-третьих, современное международное право не содержит в себе достаточно четких и конкретных норм для надлежащей регламентации инвестиционных соглашений^[149].

Действительно, инвестиционные соглашения не могут рассматриваться в качестве международных договоров. Основой же для такого вывода, по нашему мнению, служит различие в юридической природе указанных актов. Международные договоры содержат в себе юридические предписания — нормы права, — которые обязательны для неопределенного круга лиц. Международный договор является, таким образом, источником права и относится к категории нормативных договоров. В отличие от него инвестиционное соглашение является лишь актом реализации права. Оно содержит правила, касающиеся только участвующих в нем сторон, а для трегьих лиц никаких прав и обязанностей не устанавливает. Следовательно, у него отсутствует качество норма гивносги. Кроме того, с одной стороны такое соглашение

заключается частным лицом, не обладающим способностью к непосредственному участию в выработке норм международного права, то есть неправообразующим субъектом. Поэтому условия, содержащиеся в данном соглашении, не могут являться международно-правовым и нормами. Таким образом, инвестиционное соглашение не является источником права вообще и международного нрава в частности.

Согласно теориям по вопросу о правовой природе инвестиционных соглашений и их регулировании, относящимся ко второй группе, инвестиционные соглашения не моїуг реіулироваться ни международным правом, ни национальным правом принимающих государств. Они регулируются неким новым правопорядком, отличным как от международного так и от национального, а сами соглашения, хотя и не являются международными, имеют тем нс менее с ними много общего и относятся к группе так называемых "квазимежду народных договоров". Среди ученых, придерживающихся подобных точек зрения, следует назвать А. Фердросса^[150], А. Фатуроса^[151], Ж. Лалива^[152], Г. Шварценбергера^{[153] [154] и других. Так, А. Фердросс считает, что государственные контракты (или квазимеждународные соглашения) основаны на независимом правопорядке lex contractus, который реіулируег только отношения сторон по контракту. Такие соглашения имеют причину своей действительности не в международном или национальном праве, а в общем принципе права "pacta sunt servanda", который стороны обязуются соблюдать, вступая в соглашение. Кроме того, соглашение не обязательно должно быть основано на правопорядке ранее существовавшего правового сообщества, а может само создать такое правовое сообщество3.}

Другой известный ученый А. Фатурос по этому поводу пишет: "Сегодня становится все более признанным, что новый комплекс права, отличающийся и от международного, и от национального права, находится в процессе развития... Этот комплекс права, по-разному именуемый "экстранациональным" или, лучше, "транснациональным", регулирует ситуации, в которых ни внутреннее право, ни

традиционное публичное международное право не будут полностью применимы. Такими ситуациями являются главным образом тс, где в терминах традиционного международного права участвуют субъект и объект международного права... Контрактные отношения между государствами и иностранными лицами, представляется, также подпадают под эту общую категорию"¹. Далее он указывает, что применимость транснационального права к государственным контрактам подтверждается теми же доказательствами, которые препятствуют применению международного публичного либо внутреннего права в отдельности. Крупные корпорации, действующие в международной экономике, настолько же, а зачастую и более могущественны, чем многие из государств, с которыми они вступают в соглашения. А так как эти корпорации представляют большинство иностранных инвесторов, соглашения между государствами и иностранными инвесторами являются контрактами inter pares^[155].

Г. иіварцснбсргер, в свою очередь, указывает на возможность применения к подобного рода соглашениям как внутреннего, так и международного нрава^[156], однако считает, что они относятся к квазимеждународным договорам^{[157] [158].}

Теории данной группы также были подвергнуты серьезной критике⁵. И.И. Лукашук по этому поводу писал: "Существуют две основные области правоотношении: международная и внутригосударственная. Чтобы обладать юридической силой, договор должен действовать в какой-либо из них. Возникает вопрос, моїут ли стороны по взаимному согласию изъять рассматриваемые договоры из-под действия международного и внутригосударственного права? Her, полностью сделать этого нельзя. Участвующее государство, нарушая нормы международного права, не может оправдать свои действия ссылками на то, что того требует соглашение с иностранной корпорацией. Не моїут быть изъяты рассматриваемые сделки из сферы действия и внутригосударственного права. Даже если признать, что участвующее государство может целиком изъять сделку из-под действия своего внутреннего права, хотя это далеко не так. то ведь остается еще право страны, в

которой зарегистрирована корпорация. Последняя не вправе освободить ни себя, ни иностранное государство от действия этого права"^[159].

Следует также отметить, что искусственно конструируемое транснациональное право не представляет собой какой-либо самостоятельной правовой системы, а является лишь конгломератом правовых норм, взятых из внутреннего права различных государств и международного нрава. Однако данные нормы нс теряют своей принадлежности к указанным системам, а факт их использования для регулирования отношений, возникающих в связи с заключением, исполнением и прекращением инвестиционных соглашений, нс исключает их оттуда и не переводит данные нормы в некую новую систему транснационального права. Кроме того, инвестиционные соглашения, как уже было отмечено, являются лишь актами реализации действующего на момент их заключения права и не могут создавать какой-либо новый правопорядок, отличный от этого права. Они не содержат ничего, что было бы неизвестно существующему праву. В целях их надлежащего регулирования моїут происходить определенные изменения в рамках действующего права (например, выделение новых институтов), но для образования какого-либо нового правопорядка нет никаких оснований. Таким образом, транснациональное право не имеег для своего выделения никаких объективных оснований в действительности.

Теории третьей группы указывают на применимость к инвестиционным соглашениям национального нрава принимающего государства. В этом случае о международной правосубъектности подразделений ТНК, которые в большинстве случаев выступают в роли иностранных инвесторов, и ТНК в целом говорить не приходится, ибо все отношения между ТНК и государством по заключенному соглашению регулируются внутренним правом этого государства. Следовательно, никаких прав и обязанностей гго международному праву у ТНК не возникает.

Данная точка зрения получила наибольшее распространение в отечественной доктрине международного права, которая исходила из гой предпосылки, что государство в договорных отношениях с иностранным инвестором подчиняется ;гишь

собственному праву^[160]. Такой вывод вытекает из основного принципа международного права — принципа суверенного равенства, уважения прав, присущих суверенитету — и подтвержден в ряде резолюций Генеральной Ассамблей ООН^[161].

Действительно, инвестиционное соглашение в силу указанных причин, безусловно, подпадает под юрисдикцию принимающего государства, где к нему должны быть применены соответствующие нормы национального мазериального либо коллизионного права. В последнем случае применимое право должно определяться в соответствии с коллизионными нормами этого государства либо в соответствии с правилом автономии воли сторон. Следует, однако, отметить, что применимым правом может быть и международное право. В связи с этим профессор Дж. Дженик среди основных методов, используемых для защиты иностранных инвестиций от причиняющих ущерб законодательных или административных действий принимающего инвестиции государства, выделяет включение в инвестиционное соглашение специальных оговорок о выборе права, которыми обусловливается, что соглашение будет регулироваться общими принципами права вместо или в дополнение к национальному праву принимающего государства^[162].

В международном праве не существует причин, в соответствии с которыми отношения сторон но инвестиционному соглашению не могли бы им регулироваться. Более того, ст. 42(1) Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между' государствами содержит следующее положение:

Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре (включая

сю нормы коллизионною права), а также те нормы международного права (выделено мною. - ДЛ.), которые могут быть применимы'.

Таким образом, Конвенция прямо указывает на возможность реіулирования инвестиционных соглашений нормами международного права. Данная статья, однако, отнюдь не указывает на придание инвестиционным соглашениям качества международных договоров, о чем говорилось выше. Кроме того, данное положение также не свидетельствует о признании международной правосубъектности ТНК, ибо в соглашения с государствами вступают конкретные лица, но не ТНК в целом, которые, как правило, являются совокупностями юридических лиц. Права и обязанност и возникают именно у конкретного субъекта, но не у ТНК как таковых.

Поэтому в заключение настоящей главы еще раз следует подчеркнуть, что ТНК не являются субъектами международного нрава, однако возможно приобретение ими международной правосубъектности в будущем. Более того, учитывая тот реальный вклад, который ТНК вносят в развитие мировой экономики, можно предположить, что в будущем они получат статус субъектов международного права.