2. Историческое развитие законодательства о формах зависимости.

Если рассматривать историю развития правового регулирования отношений зависимоеш в целом, то можно сказагь, что существует определенная этапное гь. При этом данная этаппость характерна ие только дли немецкою нрава, но и российского права (см.

Г 2.1. История развития немецкого регулирования отношении зависимости.

Формирование немецкою законодательства об экономической зависимости отличается от непосредственного процесса образования экономических связей между хозяйствующими субъектами. Так можно отметить, что немецкое право в рассматриваемой области развивалось в следующие этапы:

1. 30-е годы - первое законодательное реіулирование в рамках корпоративного права.

2. 50-70-е годы - активное развитие законодательного регулирования, включая корпоративное законодательство, налоговое и первые попытки европейского регулирования.

3. 90-е - начало 21-го века - упорядочение ре-гулирования в области налогообложения и законодательства о преобразовании обществ, участие в формировании европейского регулирования экономической зависимости.

Развитию законодательного регулирования предшествовали экономические явления, так выделяют две волны коппентртшш предприятий н Германии ио экономическому основанию:

1. Волна концентрации, шедшая параллельно с экономическим подъемом после немецко-французской войны и образования империи в 187 і году. Последствием подъема явилось образование уже к 1914 году крупных, разветвленных концернов.

2. Волна концентрации после 1-ой Мировой войны (20-е - 30-е годы XX в.).

Прежде чем закрепить в законодательстве регулирование зависимости данный вопрос был предметом теоретической дискуссии, которая развернулась в Германии в 20-х годах прошлого века^[43]. Рассмотрение этой проблематики проходило в рамках антимонопольного права. Наиболее важным правовым вопросом при этом являлось, в какой организационно- правовой форме должны создаваться такие предприятия.

В тоже время была принята впервые попытка собрать разрозненную судебную практику для епегематизации, чтобы получить представление о ([юрмах связей и выявить правовую проблематику, связанную с рассматриваемым явлением. Проведение этих мероприятий привело к разработке комплекса предложений по реформированию, которые, в конце концов, получили очень ограниченное признание и одобрение.

Важным актом являлась Инструкция о картелях (die Kartellverordnung) 1923 года, согласно которой запрещалось создание картелей, направленных на ограничение конкуренции. При этом такая мера была направлена, прежде всею, на оіраничение обесценивания денег. Для решения спорных вопросов, связанных с деятельностью картелей был создан суд картелей. Ио данные меры не дали никакого результата.

Первый законодательный акт, Декрет от 19.09.193 ]^[44] г., ограничился регулированием отдельных положений права концернов, как. например, проверка отчетност и связанных предприятий наблюдательным советом.

Гем же путем, что и декрет 1931 года, пошел Закон об акционерных обществах 1937 года. В данном Законе также нет охватывающего правового регулирования, а лишь закреплены нормы по узкому кругу вопросов. Но необходимо отмстить закрепленное определение концерна и закрепленную

обязательность согласия общего собрания акционеров при заключении договора об отчуждении прибыли. Остальные же вопроси были оставлены без внимания. Поэтому до сих пор стоит вопрос, который не был урегулирован Вводным законом к ЛЗ 1965 года^[45] (Einfuhrungsgesetx zum Aktiengeselz) — какое право применять к договорам, заключенным до вступления в силу ЛЗ 1965. Раз уж эти договоры существуют на протяжении десятилетий, их все-гаки можно признать действующими, если квалифицированное большинство акционеров их одобрило, в них закреплены соразмерные гарантии дивидендов внешним акционерам л они занесены в регии р согласно требованиям § 22 абз.

Огромный импульс процессу концентрации предприятий дало налоговое право Германии. Можно сказать, что налоговое право на протяжении всего двадцатого века поощряло и подталкивало этот процесс с помощью налоговых привилегий и льгот для определенных форм слияний предприятий. Наибольшее Значение в рассматриваемый период имел налог с корпораций (Korpcrschaftsstcuer). Налоговое право, в котором превалирует экономический взгляд на субъектов налогообложения, заложило в основу налогов с корпораций принцип рассмотрения концерна как единого субъекта^[47]'. Поэтому все доходы членов концерна учитываются у материнскою общества. Так, в двадцатых годах большинство ученых в Германии придерживались именно теории единства концерна или теории филиалов (Einheits- oder Filialtheorie)^[48]. Практикой, правда, эта теории не была принята. Так, Имперское налогово-финансовое управление отказалось рассчитывать налогооблагаемую прибыль, исходя из баланса одного лишь главенствующею предприятия^[49]. Каждое предприятие, входящее в концерн, следовательно, должно было само вычислять свою прибыль и отчислять

налоги в казну. По это правило очень часто нарушалось с помощью, так называемой, налоговой льготы по доходам, полученным от участия в других предприятиях (Schachtclprivileg) и с помощью использования «субсидиарности» (die Organschafi) - формы объединения предприятий, при котором они сохраняли свою юридическую, но не экономическую самостоятельность¹"¹.

После завершения Второй мировой войны союзники планировали провести деконцентрацию немецкой экономики как части демократической реструктуризации Германии. Последствием такою решения явилось проведение определенных мероприятий по декартелизации, при этом особые меры были предприняты и промышленности и металлургии. Но из-за обострившегося конфликта между западной и восточной Германией Союзники потеряли интерес к данной проблематике, и последствия мероприятий по разделению связен остались незначительными.

На взором этапе реагирования с 1950 по 1973 г.г. в Германии не существовало механизмов декартелизации и не было механизма контроля слияний. Как последствие - продолжение процесса концентрации, иногда даже поощрявшегося различными способами законодателями (например, налоговые льготы для концернов по налогам на прибыль). При этом ключевым событием этою периода стало принятие в 1965 года Акционерного Закона.

После Второй мировой войны стало превалировать убеждение, что праву концернов необходима обширная реформа и кодификация. Многие полагали, что интересы концерна нс оправдывают вреда, причиняемого зависимому обществу и внешним акционерам при заключении договора об управлении. Проект закона, представленный в 1958 году еще нс предусматривал ответственность того, кто как законный представитель, собственник или должностное лицо главекстиуюшего предприятия

^w Данное определение приводится по словарю Der Brockhaus Recbt. Mannheim: F.A. Brockhaus. 2002.

заставляет подчиняться его распоряжениям. Лишь в проекте Правительства использована модель сглаживания недостатков, которая и была закреплена в последствие в законодательстве. Проблема договоров управления на том этапе была достаточно подробно рассмотрена немецкими юристами в литературе, а вот приведенные в §§ 319⁶⁵ и следующих положения о присоединении были новеллой АЗ 1965.

Экономические и общественные опасности процесса концентрации появляются абсолютно у всех форм связанности предприятий, ио в акционерных обществах они проявляются особенно явственно из-за размеров таких обществ. Немецкая теория⁶⁶ и практика исходят из следующей модели организации акционерного общества: независимое предприятие с определенным достаточно большим количеством равных акционеров⁶⁷. При этом задача существования акционерного общества состоит в реализации общей для всех акционеров цели. Цель же кредиторов такого общества в основном идет параллельно с целью самою общества. И управляющий орган общества, и его акционеры, и кредиторы заинтересованы в сохранении уставного капитала и получении максимально высокой прибыли для независимою предприятия.

блокировать противозаконное влияние отдельных акционеров.

^ы blip-' bundesrecht.juris.de/aklg/BJNRCH089B965BJNE03890l307.html

* Werner. Harold. Die Grundbeftrifte der IJnternehmensverbindunacn im Konzcmccscllschafisrecht, - JuS. 1977.

⁶ Emmerich/Habcrsack, Konzcmrccht. Das Rcchi der verbundenen Unlernelmieii bei Aktiengcscllschafi. GmbH. Pcrsonwigesellscluften, Genossenschaft. Vercin und Sliftung. Ein Studienbuch, 8. Aufl. 2005 S.9

^rtbup-bbundesrechi.juris.de/aMg/index.htinl

В АЗ 1965 законодатель сделал упор на укрепление роли правления общества. В § 76 абз. 1 ЛЗ 1965⁶⁹ закреплено, что только правление действует под собственную ответственность, в то время как общее собрание акционеров согласно § 119 абз. 2 ЛЗ 1965 ° принимает решения ио «управлению делами» (Geschafisfuhrung) и вопросам, козорые перед ним ставит правление.

Система АЗ 1965, которая стремится выровнять интересы всех участников на институциональном уровне, может не сработать, если хотя бы одному акционеру, у которого существует интерес, отличный от интересов общества, удастся получить возможность влиять на правление. При этом в рамках права концернов такой акционер уже будет считаться самостоятельным предприятием из-за разницы интересов (о чем говорилось выше). В такой ситуации возникает опасность того, что правление будет следовать указаниям такого акционера, действуя при этом нс в интересах акционеров и кредиторов. При этом акционер, оказывающий влияние на правление, как и остальные акционеры не будет чести ответственность за действия правления.

Все выше сказанное относится также и к обществам с ограниченной ответственностью и товариществам. Правда в таких юридических лицах единоличный исполнительный орган не является основным управляющим органом, участники товарищества или общества с ограниченной

^w http://biiHdcsrecl«.juris.deAiklg/BJNROI08«0965BJNE009102307.html

*htip:/.lwnilesr«:ht.juris.dc/aktj/'BJNR0IO89(W651)JNEOI3SOI 377.html

⁷¹ hlip:.'>btindcsrccht.juris.dc.'akig/BJNR(ll 0890965В JNE0207OI377 himJ

ответственностью сохраняют за собой право па принятие большинства решении, которые потом должны быть реализованы исполнительным органом. В большинстве случаев цель даже участника с наибольшим участием будет совпадать с интересом самого предприятия. Но в ситуации, когда участник с наибольшим участием действует в качестве предприятия но праву концернов, возникает опасность, что его частный интерес станет превалировать над интересами самого предприятия, а предприятие станет лишь инструментом для достижения его личных целей.

Немецкое право в 70-ы годы поверглось и влиянию реіулироваиию тогда еще Европейских сообществ^[50], нынешнего Европейского союза. Европейская комиссия до середины восьмидесятых принимала нс одну попытку гармонизации европейского права концернов. Особенно надо отмстить проект директиві.! о концернах 1974 и 1975 годов^[51]. В директиве использовалась модель организационного построения концерна, которая привязывает положения о защите кредиторов и акционеров к существованию единого руководящего органа в отличие от §§ 291-311 ЛЗ 1965 (которые различают договорный концерн и бездоговорные формы зависимости). В 1984 году был представлении проект новой директивы Комиссии, в которой уже не используется организационная модель построения концерна и существует различие между договорными и внедоговорными формами зависимости. По и этот проект не был одобрен и остался лишь предметом для дискуссий юристов.

Из-за тою, что Германия являлась одной из крупнейших стран Европейских сообществ, не право Европейских сообществ влияло на развитие немецкого регулирования, а скорее наоборот - немецкое право оказывало влияние на нормы союзного законодательства.

В этот же период развивалось и налоговое регулирование отношений зависимости. Налоговая льгота по доходам, полученным от участия в других предприятиях, была закреплена в Законе о налогах с корпораций (Korpeischalissteuergcsetz) 1976 года^[52]. Цель таких льгот в первую очередь состояла в исключении двойного налогообложения дохода предприятий, которые имеют участие друг в друге. Кри расчете дохода, подлежащего налогообложения, главенствующее предприятие могло не учитывать доход, полученный от участия в другом предприятии, так как оно в свою очередь должно было уже произвести налоговые выплаты с учетом полученной прибыли. Правда, в случае, если полученный доход головным обществом дальше не распределялся между его акционерами, то он подлежал так называемому дополнительному налогообложению (Nachsleuer).

Получателем такой льготы могло стать не каждое общество капитала, которое участвовало в другом. Для получения налоговой привилегии необходимо было согласно законодательству выполнить ряд условий. Основным требованием было непосредственное участие в размере одной четверт и капи гала общества, которое осуществляло налоіовьіе выплаты. Поэтому большинство обществ пыталось увеличить свое участие до этого уровня, чтобы получить льготы.

Рассматриваемая привилегия была практически полностью исключена во вступившем в силу 1 января 1977 года Законе о реформе налога с корпораций (KorperschaftssteueiTcfonngesclz). В нем было закреплено, что двойное налоговое бремя не зависит от величины участия, ио исключается с помощью порядка начисления этого налога. Гак, размер налоговых отчислений, осуществляемых зависимыми предприятиями, вычитался из размера налоговых недоимок главенствующего предприятия.

В этот же период было разработано и регу’лирозание отношения субсидиарност и (die Organschaft), которое сохраняет спою силу до сих пор.

Налогообложение субсидиарных форм предприятии урегулировано в §§ 14- 19 Закона о налогах с корпораций'' (Korperschafisicuergesetz). Согласно положениям данного закона, организационное включение одного общества в другое теперь возможно только иосредс'ївом заключения договора о перечислении прибыли (GewinnabfiJhrungsvertrag). Согласно §16 Закона о налогах с корпораций, если существуют отношения субсидиарности, то прибыль зависимого общества принадлежит главенствующему. Для того, что бы правильно определить размер налогооблагаемого дохода, и зависимое и главенствующее предприятие должно самостоятельно осуществлять расчет полученного дохода. После того, как выяснено, сколько грибыли получила каждая организация, главенствующее предприятие рассчитывает налогооблагаемый доход, складывая свой доход с доходом зависимого общества. Такая система позволяет главенствующему предприятию

покрывать убытки одних зависимых предприятий с помощью доходов

76

других .

Налоговое право Германии закрепляет также так называемый промысловый налог (Gewerbesteuer), который по предъявляемым требованиям в основном схож налогу с корпораций, но отличается от него некоторыми концептуальными моментами. Так, Закон о промысловом налоге (Gewerbesteuergeselz") рассматривает общество, находящееся с главенствующим в субсидиарных отношениях, как просто отдел главенствующего предприятия, в соответствии с этим концерн с учетом определенных оіраничеиий признается единым субъектом. Двойное налогообложение доходов от коммерческой деятельности внутри концерна исключается с помощью закрепления льгот, таких как Schnchlelprivileg (§2, Nr. 2а Закона о промысловом налоге).

Jinpy/bundcsrcchi .iuris.de/ksig 1977/index.hlml

^Л P5lbth. Reinhardt/R3ilter, Albert. Gcwinnberichilgungen 2wi$chen verbundenen Unlemehmen obne Riicksiclu auf Abkiutnncnsrecht. DB 1982., S. 73.

” hllp://bundcsreclu iuris.de/gcwstg/indcx.hlinl

Ранее субсидиарное in уделялось внимание и при регулировании налога с оборота. При существовавшей системе многофазного налога с оборота (налога, взимаемого е товара на всех фазах его производства и обращения) признание субсидиарное!и приводило к чому, что оборот вауїри концерна не облаїалея налогом, включая производство на нескольких ступенях концерна. При этом этот внутренний оборот не учитывался и когда товар покидал цепочку предприя гни, входящих в концерн. С помощью такого механизма, несомненно, поощрялось создание вертикальных концернов.

Существенные изменения в законодательстве, регулирующем зависимость произошли к 90-е юды, на ірегьем этапе развития регулирования зависимости. Так предписания АЗ і 965 по поводу компетенции правления в рассматриваемой области были изменены Законом об упорядочении Преобразований юридических лиц от 28.10.1994 (Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrcchts)⁷*. Отметить необходимо новые §§ 293а- 293р АЗ 1965, которые предусматривают обязанность предоставления информации и проведения проверок при слияниях с помощью договоров. Закон о регулировании открытого (публичного) предложения для приобретения ценных бумаг и поглощения предприятий от20.12.2001 (Geseiz zur Regclung von Sffentlichen Angcbotcn zum Erwcrb von Wcrtpapicrcn und Untemehmensubernahmen)^[53] дополнил Закон об AO трет ьей частью, в ко юрой содержаться положения о так называемом «squeeze out» («вынуждении»). Согласно этим положения акционер с 95 % акций имеет¹ право выкупить акции остальных акционеров.

В области налогообложения также произошли существенные изменения. От подхода Закона о реформе налога с корпораций полностью откатались после принятия 23 октября 2000 года Закона о снижении ставок налогов и реформе налогообложения предприятий (das Gesctz zur Scnkung der

Steuersatze und zur Reform der Uniemehmensbesteuerung⁸⁰). Теперь доход, подученный от участия в других предприятиях, не учитывается при исчислении налоговой базы. Гак. налогом облагается доход только у общества, которое осуществляет налоговые выплаты. Право воспользоваться льготами теперь не зависит от размера участия, поэтому существование налоговых льгот в настоящее время ие является импульсом к приобретению большей части другою общества и образованию концернов.

В настоящее время обсуждается вопрос о том, чтобы отменить требование заключения договора о перечислении прибыли и сконцентрироваться на законодательном закреплении размера участия при применении консолидированного налогообложения.

Окончательно нельзя определить, к каким последствиям приведет закрепленное в § 8Ь абз. 2 Закона о снижении налоговой ставки и реформе налогообложения предприятий от 23.10.2000 r.(das Gesetz zur Scnkung der Steuersatze und zur Reform der Untemehmensbesteuerung)*¹ привилегированно доходов, полученных в результате отчуждения участия в других обществах. Вес же можно отметить, что ин тенсивноеть процесса картелизации предприят ий снижается.

В рамках антимонопольного регулирования до 2005 года в Законе против ограничений конкуренции (Geselz gegen Wellbewerbsbeschrankungen от 26.08.1998) существовало понятие картели, которой является договоренность о регулировании конкуренции. То есть немецкое право не рассматривает картель в качестве юридического образования, а в качестве соглашения, которое порождает это образование. До 2005 года существовал перечень картелей, которые допускались, которые должны были в обязательном порядке быть зарегистрированы в антимонопольных органах, а также перечень запрещенных картелей.

^,l,lntp:/>buiidcsrccht.juris.de/dixi_aktuell.html “ НОВІ. ] S. 1433

По общему правилу картели были запрещены, но делались некоторые исключения:

• Картели по специализации (Spezialisicrungskartellc);

• Картели малых и средних предприятий (Mittelstandskarlcllc);

• Рационализаторские картели (Radonalisierungskarielle);

• «Картели структурного кризиса» (в рамках одной отрасли экономики в случаях системных кризисов) (Strukturkrisenkartelle).

В 2005 году в Закон против ограничения конкуренции были внесены изменения, устранившие ранее действовавшее регулирование картелей.

В рамках европейского регулирования 21 мая 2003 года Европейская Комиссия приняла план модернизации корпоративного права и corporate governance*'², при этом в нем комиссия официально отказалась от намерения кодификации права концернов. Вместо этого запланировано проведение точечных мероприятий, в том числе и закрепление положений о прозрачности отношений между связанными предприятиями и структурах концернов. При этом должен быть установлен принцип, что руководство і концерна должно определить общую политику концерна с учетом интересов всех его участников. Такая политика может осуществляться, если интересы всех участников концерна действенно защищены. Европейская Комиссия, скорее всего, взяла за основу, так называемую, концсиппсю Розснблюма, которая проистекает из французской судебной практики. Согласно этой концепции, зависимому предприятию может быть причинен вред в том случае, если структура концерна уже устоялась, деятельность зависимого предприятия включена в долгосрочную и когерентную политик)’ концерна, а преимущества и недостатки для отдельных предприятий в концерне сбалансированы относительно друг друга. В свою очередь надо отметить, ч то такая концепция размывает закрепленный в § 311 АЗ 19б?⁸³ принцип

¹³ l)iip://eur-lcx.curopa.cu.^,ltfxUriS€rvj'Lext.¹TiScrv.do?uri-COM:2i>l)3:0284:FIN:DE:PDr ” h[tp?'.'buiMJcsrcchl,iuris.dc,'aktp/BJNROl0890965HRJE03$0c 2.html

” http://civil.consukant п|/сНЬЪоок5.'18-'p:i.i;s^,_49.htmli/6S

^w Та.м же.

http://civil.consii1tant.ru/eliW’rtot 135-ФЗ «О защите конкуренции» - далее Закон о

** ФЗ От 6 .май 1998г. № 7(1-ФЗ «О «несении изменений и дополнений « Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельноелз на товарных рынках». СЗ РФ 1998 №19.

"Собрание законодательства РФ",. 03.0S.199S. № 31 гт. 3824 *■ "Собрание законодательства РФ". 05.1 - 1994, Хг 32. сг. 3301 ⁹⁷ "Собрание законодательства РФ", 05.02.1996, Хг 6, ст. 492

зашите конкуренции)⁹⁴. Министерством экономического развития и торговли и настоящее время подготовлен проект федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации. Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации"⁹⁹, которым предлагается включить в ГК Р новое определение аффилированных лиц, подразделяя их иа взаимозависимых и связанных лип.

Если сравнить развитие правового регулирования в Германии и России, можно прий ти к выводам:

1. Законодательное регулирование зависимости является механизмом опосредования процессов формирования связей между хозяйствующими суб'єктами.

2. Право отражает состояние экономики в рассматриваемой области, при этом государство использует нормативное регулирование для управления экономическими процессами.

3. Исходя из опыта Германии, очевидно, что на начальном этапе законодательных) регулирования право способствует процессам концентрации. В дальнейшем право устанавливает контроль в целях обеспечения публичных интересов. В последствие правовое регулирование устанавливает нормы, защищающие частные интересы.

4. Российское регулирование до определенного периода развивалось параллельно германскому, как в области теории, так и законодательного •закрепления. При этом обсуждались и устанавливались схожие конструкции для регулирования зависимости. Но переход к плановой экономике приостановил развитие законодательства в данной области. С возвратом к рыночной экономике государство стремится восполнить пробелы регулирования.

^я Российская поста, Ks 162 от 27.07.2006.

^w hup:.’’/www.economy,gov.nv'mm«‘C/acibiiy/secuoflS.'^,CoqiMaiiagjnei»t^/doc20100210,0«

6. Исходя из принципа баланса интересов, можно спрогнозировать, что государе і во должно перейти в скором временник разработке действенных механизмов защиты частных интересов, так как в настоящий момент преобладают нормы, защищающие публичные интересы.

В связи с гем, что уже существующее реіулироваиие не носит системный характер, а вопросы регулирования зависимости актуальны как никогда в связи с развитием рыночных отношений, возникает потребность принятие новых нормативных актов или изменении уже существующих. При этом проведение сравнительною анализа может способствовать выработке более четкою правовою регулирования, в котором будут учтены и устранены недостатки, выявленные в аналогичном регулировании зарубежных саран. Поэтому необходимо обратиться к сравнению законодательных форм зависимости на современном этапе.