3.1. Имплементация международного права прав человека во внутригосударственном правеιsft

Одной из основных проблем международного права прав человека является имплементация международно-правовых норм на национальном уровне. В доктрине разработаны три различных подхода в этом вопросе: один - дуалистический и два - монистических.

Дуализм предполагает существование двух различных правопорядков: международное право и внутригосударственное право, хотя и взаимодействуют, но существуют каждое само по себе. Примерами такого взаимодействия может служить рецепция международного права внутригосударственным и наоборот, отсылка одного права к другому, а также некоторые другие случаи.

Суть монистических концепций состоит в признании единства обеих правовых систем. При этом одни ученые исходят из примата внутригосударственного права, другие - из примата международного права. Наибольшее распространение теории о верховенстве внутригосударственного права получили во второй половине XIX - начале XX в. в рамках позитивистского подхода. Международное право понималось как механическая сумма внешнегосударственных прав

^,*^, По вопросам соотношения международного и внутригосударственного права ем.: Блиикнко И.II. Международное и внутригосударственное право. М., I960; Мюллерсои Р.А. Международный договор и национальный закон. Автореф. дне. канд. юрид. наук. М.. 1979; Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982; Курс международного права М , 1989. Т.1. С.272- 505; Вс рещетин В.С., Мюллерсон Р.А. Примат международного права в мировой политике Н СІТІ 1989. №7. С.3-12; Бутенко А. Примат международного права: концепция н реальность // МП. J998. Λ⅛2. С.74- 95; Даниленко Г.М. Международная зашита нрав человека. Вводный курс. 1998. С.41-83; Сарсембаев М.А. Международное право. Алматы. 1996. C.I24T28; Неп кіп, (хшеч. Foreign Affairs and the US Constitution. 2'∙^l Ed. Claredon Press.

государств мира. Некоторые исследователи занимали и более радикальную позицию, допуская, что государство свободно решать - соблюдать ему международное право или нет в зависимости от внутригосударственных приоритетов. Подобный подход философски был обоснован Гегелем, который утверждал: “Взаимоотношения между государствами суть взаимоотношения между самостоятельными контрагентами, которые, правда, стипулируют между собой, но вместе с тем остаются выше этих стипуляций”.^[80]

Во второй половине XX века получает распространение прямо противоположная монистическая теория. выдвигающая примат международного права над внутригосударственным. Такое понимание характерно для позитивистской “чистой теории права” Г. Кельзена. Пытаясь объяснить право правовыми средствами и, тем самым, избежать обращения к его политической природе, Кельзен отождествляет государство с корпорацией: “Государство рассматривается только как правовое явление, как юридическое лицо, т.е. корпорация”.^[81] По его мнению, в таком случае взаимодействие между международным и внутригосударственным порядком “напоминает соотношение национального правопорядка и внутренних норм корпорации”.^[82]

В итоге по Г. Кельзену международное право и внутригосударственное право представляют собой единую универсальную систему права, где первое является высшим правопорядком по отношению ко второму. При таком подходе государственный суверенитет полностью устраняется, как не имеющий отношения к праву. Кельзен считал первичным субъектом права исключительно индивида. Там, где норма не имеет предметом действия индивида, она, по мнению Кельзена.

“ибо, если она не обязывает индивида и не создает для него прав, то она в действительности никого не обязывает и ни для кого не создает прав”.^[83]

Дуалисты рассматривают международное право и внутригосударственные право как две отдельные правовые системы, работающие на разных уровнях. Нормы международного права могут применяться только после их инкорпорирования во внутригосударственное право, причем инкорпорированные в национальную правовую систему они подпадают под конституционные ограничения и имеют силу аналогичную закону. Это означает, что они могут быть отменены или приостановлены в действии с помощью парламентских актов. Дуалисты не признают за индивидом международной правосубъектности. Среди стран дуалистической ориентации характерным примером может служить Великобритания. Договорное право там рассматривается в качестве самостоятельного правопорядка, отличного от внутреннего, а международные обязательства носят исключительно межгосударственный характер.

Монисты, напротив, полагают, что международное и внутригосударственное право являются частями единой правовой системы, где внутригосударственные нормы подчиняются более высоким, международным нормам. Отсюда следует, что международное право не может регулироваться внутригосударственными законами и не подпадает под конституционные ограничения. Естественно, что монисты считают индивидов субъектами международного права. Странами монистической ориентации являются Австрия, Бельгия, Нидерланды. В этих государствах за международным правом закрепляется равный или более высокий статус по сравнению с внутригосударственным.

В настоящее время большинство государств мира по-прежнему придерживаются дуалистической концепции. Индивид в этих государствах существенно ограничен в возможностях защитить свои права во внутригосударственных судах в соответствии с международным правом.

В то же время юристы-международники во всем мире более благожелательны к монистической интерпретации взаимоотношения международного и внутригосударственного права, в особенности в области имплементации международного права прав человека.

Видный российский ученый И.И. Лукашук в качестве характерных черт развития международного и консгитуционного права в наше время отмечает их углубляющееся взаимодействие.^[85] По его мнению “в развитии конституционного права просматриваются две тенденции: 1) восприятие общепризнанных стандартов демократии, прежде всего в отношении прав человека; 2) обеспечение углубляющегося взаимодействия с международным правом, в основном путем признания приоритета его норм в правовой системе страны”.^[86] И.И. Лукашук считает, что “концепция абсолютного примата конституции не только противоречит международному праву, но и практически нереализуема. На этой основе не может быть обеспечено нормальное участие государства в международной жизни”.^[87]

Таким образом, вместо существующего дуализма, в особенности в практике государств, постепенно формируется новое понимание проблемы. Однако пока более правильно, на наш взгляд, говорить нс о тенденции к полному верховенству международного права над внутригосударственным, а об образовании общего базисного правового поля, где в качестве критерия нормотворчества и прямой, т.е. работающей на внутригосударственном уровне нормы, выступают положения международного права прав человека. В этом как раз и проявляется мононормный характер прав человека.

Конечно, можно говорить лишь об отдельных примерах монистического (в смысле мононормного) перехода в конкретной практике государств. Это хорошо видно на примере доместикации Европейской конвенции о правах человека и основных свободах в европейских государствах, а также признания рядом государств приоритета международного права над внутригосударственным. В то же время такая тенденция пока еще четко нс прослеживается на универсальном уровне, где видны только наиболее общие ориентиры движения в этом направлении.

Имплементация международных договоров в области прав человека в национальных правовых системах происходит в государствах двумя способами. Это автоматическая инкорпорация и законодательная инкорпорация. В некоторых государствах положения ратифицированных договоров не становятся частью национальной системы, пока они законодательно нс приняты общепринятым для этого государства способом. Законодательные органы могут решить не принимать законодательный акт, ведущий к имплементации международного договора. В таком случае его положения не становятся частью национального права. Примерами государств, где обязательно требуется

законодательная инкорпорация, является Великобритания, страны, входящие в Британское Содружество, ряд скандинавских стран.^[88]

В других государствах международные договоры становятся частью внутреннего права с момента ратификации. Такой способ называется автоматической инкорпорацией и используется во Франции, Швейцарии, Голландии, США, ряде латиноамериканских стран и государств Африки и Азии.

В свою очередь, во многих из них для придания договорам силы закона нужна их прокламация или публикация. Иногда некоторые положения договоров требуют принятия соответствующего национального законодательства, прежде чем они могут быть признаны судами. Такие положения называются несамоисполняющимися.^[89]

Соединенные Штаты Америки признают верховенство международного права, однако ни Президент, ни Конгресс США, ни суды не станут придавать законную силу норме международного обычного права или договорной норме, если она, по их мнению, не согласуется с Конституцией США. В Конституции Германии и Голландии международное право имеет примат над внутренними законами страны.^[90]

Остановимся теперь на более подробном анализе статуса международного права прав человека в США и ряде других государств, а также на его взаимодействии с конституционными нормами. Начнем с США.

Конституция Соединенных Штатов устанавливает, что “все договоры, которые заключены или будут заключены от имени Соединенных

Штатов, являются верховным правом страны: и судьи в каждом штате обязаны следовать такому праву, чтобы ему ни противоречило в Конституции или законах любого штата” (ст.

Как видно из приведенного выше положения. Конституция США упоминает только договоры. Статус международного обычного права в ней не закрепляется. Он был отдельно определен в ряде решений судов США. Так. Верховный суд США по делу The Paquete НаЬана заявил, что “международное обычное право - это часть нашего права, и оно должно применяться в национальных судах в тех случаях, когда определение прав и обязанностей зависит от наличия соответствующих норм международного права"^[91]

Суды в США различают самоисполнимые и несамоисполнимые договоры.^[92] Первые применяются непосредственно судами, вторые - нуждаются в имплементации с помощью актов законодательных или исполнительных органов. Однако в большинстве своем суды США признают договоры в области прав человека несамоисполнимыми. Например, в деле Sei Fujii v. State несамоисполнимым был признан даже ратифицированный США Устав ООН.

Суды не применяют международное право будь-то договорное или обычное, если оно противоречит акту Конгресса, принятому позже.^[93] Считается, что “последнее выражение суверенной воли” должно преобладать.^[94] Кроме того, если международная обычная норма противоречит законодательным актам штатов или федеральным законам,

суды не склонны ее применять.^[95] Они также предпочитают нс ограничивать Президента в вопросах внешних сношений, даже если его действия расходятся с международным правом, используя судебные доктрины “политических вопросов" и “государственных актов”.^{[96] [97]}

Таким образом, несмотря на то. что США более тяготеют к типу стран с монистическим подходом к проблеме, на практике США поддерживают примат внутригосударственного права, за что сильно критикуются со стороны юристов-международников.

Нидерланды представляют собой диаметрально противоположный пример. Голландская конституция 1983 г. предусматривает в ст. 93, что “положения международных договоров и резолюций международных организаций, которых могут быть обязательными для всех лиц в силу своего содержания, становятся обязательными после ратификации”. Слова “содержание которых обязательно для всех лиц в силу своего содержания” означают самоисполняющийся по характеру договор?⁰⁰

В соответствии со ст. 94 правовые нормы, которые введены в действие в Королевстве Нидерландов, не имеют силы, если их применение не соответствует положениям международных договоров или решений международных организаций, которые обязательны для всех лиц.^[98]

Конституция Голландии, таким образом, признает верховенство самоисполняющихся международных договоров над внутренними и конституционными законами. В одном из последних своих решений Верховный Суд страны подтвердил приоритет самоисполняющихся норм Европейской Конвенции по правам человека и основным свободам и Шестого протокола к ней над положениями других международных договоров, отказав в экстрадиции американского военнослужащего по

мотивам возможного вынесения ему смертного приговора в США. Суды в Нидерландах не могут отменять или каким-то другим образом влиять на законодательство. Положения остаются в силе, но не применяются.

В Российской Федерации “признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией*' (ч. 1, ст. 17).²⁰² Эта норма, как пишет проф. И.И. Лукашук, “дает основание полагать, что общепризнанные принципы и нормы о правах человека обладают особым статусом в правовой системе страны по сравнению с иными международными нормами, т.с. статусом не ниже статуса конституционных норм”.²⁰³ Это особое место прав человека во внутреннем правопорядке России подтверждается также и тем, что “перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина” (ч. 1, ст. 55).²⁰⁴ По мнению И.И. Лукашука, это положение означает, что даже Конституция РФ не может ограничить общепризнанные права и свободы, закрепленные международным правом.²⁰⁵

Как международное право, так и Конституция Российской Федерации исходят из постулата неотъемлемости прав человека. В Конституции говорится: “Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения” (ч. 2. ст. 17).²⁰⁶ Круг таких прав и их содержание определяются общим международным правом.²⁰⁷

Из сказанного следует, что расширение комплекса общепризнанных нрав и свобод человека на международном уровне влечет за собой соответствующие изменения в российском законодательстве без

дополнительного издания каких-либо нормативных правовых актов. И.И. Лукашук в этом видит принципиально новый аспект взаимодействия международного и конституционного права.²⁰⁸

В Казахстане уважаются принципы и нормы международного права (ст. 8 Конституции РК).²⁰⁹ Статья 4 в свою очередь гласит, что “действующим правом являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики”.²¹⁰ Конституция РК не разъясняет, что понимается под “иными обязательствами Республики” и можно ли считать международные обычные нормы входящими в их число.

Участие в международных и иных обязательствах регулируется Указом Президента страны, имеющего силу Закона “О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан” от 12 декабря 1995 г., принятого во исполнение положений Конституции РК.²¹¹

Ратификация и денонсация международных доіоворов РК происходит в Парламенте в раздельном заседании Палат путем последовательного рассмотрения вопросов сначала в Мажилисе, а затем в Сенате (ст. 54. п. 7 Конституции РК).²¹² Под ратификацией понимается согласно ст. 2 вышеназванного Указа Президента РК “способ выражения согласия Республики Казахстан на обязательность для нее международного договора путем утверждения его Парламентом Республики Казахстан”.²¹³

Ратификации подлежат следующие международные договоры:

1) о территориальном разграничении Республики Казахстан с другими государствами, включая договоры о прохождении государственной границы РК, а также о разграничении исключительной экономической зоны и континентального шельфа Республики Казахстан;

2) об основах межгосударственных отношений, по вопросам разоружения или международного контроля над вооружениями, обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и договоры о коллективной безопасности;

3) об участии Республики Казахстан в межгосударственных союзах, международных организациях и иных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части суверенных прав РК или устанавливают юридическую обязательность решений их органов для Республики Казахстан;

4) о государственных займах и оказании Республикой Казахстан экономической и иной помощи, а также

5) договоры, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых законов, а также устанавливающие иные правила, чем те, которые предусмотрены законами Республики Казахстан,

Подлежат ратификации также все международные договоры, при заключении которых договаривающиеся стороны условились о последующей их ратификации.²¹⁴

Из приведенного перечня не совсем ясно - необходима ли ратификация для договоров в области прав человека? На практике обычно применяется именно процедура ратификации. Член Конституционного Совета РК С.Г. Тсмирбулатов. перечисляя различные формы международных договоров, требующих ратификации, также не касается этого вопроса.²¹⁵ Нс отвечает на этот вопрос и Закон Республики

Узбекистан “О международных договорах”, статья 14 которого содержит неопределенное положение о том, что “Олий Мажилис может ратифицировать также иные международные договора’’.^[99] Таким образом, и этот закон не содержит исчерпывающего перечня договоров, требующих ратификации, что может вызвать определенные трудности в имплементации международных норм во внутреннем правопорядке Республики Узбекистан.

В Республике Армения к этому вопросу подошли, на наш взгляд, наиболее правильно, четко оговорив в законе, что ратификации подлежат все договоры, относящиеся к статусу личности.^[100] Думается, что было бы целесообразно включить такое положение и в казахстанское законодательство о международных договорах.

Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание казахстанского закона (ч. 3. ст. 4 Конституции РК)

Все законы, международные договоры, участником которых является РК, публикуются. Официальное опубликование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является обязательным условием их применения (ч. 4, ст. 4 Конституции РК).

Международные договоры, ратифицированные РК, применяются непосредственно, однако как и в большинстве стран, признающих автоматическое инкорпорирование, договоры могут подразделяться на самоисполнимые и несамоисполнимые, т.е. требующие издания внутреннего закона. Так. например, совершенно неясно являются ли ратифицированные Казахстаном конвенции в области прав человека самоисполнимыми?

Ст. 12 Конституции РК гарантирует права и свободы человека в республике, но формулировка этой статьи гораздо уже, чем аналогичная норма Конституции РФ. Тем самым гарантированность прав человека в соответствии с общепризнанными нормами и принципами в области международного права прав человека недостаточно закреплена в Конституции Казахстана. Это может отрицательно сказываться на правоприменительной практике в области прав человека в РК.

Ряд положений Конституции РК закрепляет, что судебная власть имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики. Судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики Казахстан (ст. 76).

Суды не вправе применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина. Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный правовой акт ущемляет эти права, он обязан приостановить производство по данному делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании данного акта неконституционным (ст. 78). Однако остается открытым вопрос о возможности признания неконституционными законов и нормативных актов в том случае, если они окажутся в противоречии с ратифицированными РК международными договорами в области прав человека. По смыслу ст. 78 закон или нормативный акт может быть признан Конституционным Советом неконституционным, если выявлено ущемление только закрепленных Конституцией прав и свобод человека и гражданина.

Хотя суды полномочны принимать решения по делам, затрагивающим международные обязательства РК, и, несмотря на то, что нормы международного права имеют приоритет над внутригосударственными законами. Конституция РК все же оіраничивает права и свободы человека, гарантируя только те из них, которые закреплены непосредственно в ее тексте. Отсюда можно сделать вывод, что в Республике Казахстан, в отличие от Российской Федерации, международные нормы имеют приоритет над внутренними законами, однако стоят по своему статусу ниже конституционных положений.

Это подтверждается и тем, что законодательство Казахстана предусматривает по примеру Франции рассмотрение международных договоров на соответствие их Конституции РК до ратификации, что в какой-то степени должно способствовать превентивному разрешению возможных коллизий между международными и конституционными нормами. При этом, как замечено С.Г. Темирбулатовым, “ратификация международных договоров приобретает характер конституционной процедуры”?¹⁸

Рассмотрение международного договора на предмет его соответствия Конституции РК осуществляется Конституционным Советом в порядке, установленном Указом Президента РК, имеющего силу конституционного закона - “О Конституционном Совете Республики Казахстан”.

В случае признания международного договора не соответствующим Конституции РК, он не может быть ратифицирован Парламентом и введен в действие. За время работы Конституционного Совета пока еще не было случаев рассмотрения международных договоров в области прав человека, однако важно, что казахстанским законодательством закреплен механизм рассмотрения международных договоров на их соответствие

Конституции РК и четко выражен примат ее норм над нормами международного права в области прав человека.

Наиболее рельефно взаимодействие между внутреннем правом и международным видно на примере имплементации Европейской конвенции о правах человека и основных свободах. Эта Конвенция может быть инкорпорирована в конституционное право любого государства- участника. Пока такое положение она занимает только в Австрии, где является частью конституционного права этой страны. В принципе это означает, что любой закон нс является действующим, если он нарушает одно из положений Конвенции. Однако даже при такой ситуации остается серьезной проблемой разрешение возможных противоречий между Конвенцией (в интерпретации Европейского Суда по правам человека) и конституционными нормами Австрии.

Во Франции Европейская конвенция занимает положение, подчиненное Конституции, но преобладающее над простыми законами. Ст. 55 Конституции Французской Республики прямо говорит о том, что “договора или соглашения должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной”.²¹⁹

В ряде других европейских государств Конвенция является частью внутреннего права со статусом закона. В этих странах она одобрена законодательным органом и тем самым введена во внутренний правопорядок. В этом случае может применяться правило !ex posterior, в соответствии с которым Конвенция преобладает над старыми законами, а новые законы могут преобладать над ней. При этом, однако, есть возможность ограничить применение этого принципа, т.к. существуют и другие принципы: lex specialis derogot generalis, по которому

международный договор может быть признан специальной нормой и тем самым имеющим приоритет над законами государства, или что законы страны должны интерпретироваться в соответствии с уже имеющимися международными обязательствами.

При анализе взаимоотношения международного права прав человека с внутренним правопорядком какой-либо страны важно обратить внимание на изменения в ее конституционном развитии в послевоенный период. Следует учитывать, что оно могло характеризоваться двумя тенденциями, влиявшими включение прав человека в правовую систему. Условно их можно назвать горизонтальным и вертикальным влиянием.

1. Влияние наиболее сильных государств Запада, опирающихся на либерально-демократические традиции, на другие (преимущественно незападные) страны привело к тому, что большинство из них смоделировали внутриполитический порядок, аналогичный существующему в этих государствах. Страны, перенимавшие опыт закрепления либеральных ценностей в своих конституциях, оказались не только под влиянием стран с сильной либеральной традицией, но и могли быть под их управлением в течение долгого времени. Примером могут служить страны бывшего Британского Содружества Наций. Распространение концепции прав человека и включение ее во внутригосударственное право этих стран является горизонтальным влиянием, так как происходило на межгосударственном уровне.

2. Другой, более современной тенденцией является создание таких норм и институтов, которые складываются в процессе сотрудничества государств и имеют надгосударственный характер. Вертикальное влияние этих норм также оказывает стимулирующее действие на государства в процессе принятия ими новых конституций. Эти государства инкорпорировали в свои конституции положения аналогичные тем, которые содержатся в либерально-демократических конституциях Запада,

но, с другой стороны, зафиксировали и некоторые нормы, имеющиеся во Всеобщей декларации прав человека и основных пактах о правах человека. Здесь примером могут служить большинство европейских государств, Россия, страны СНГ. В целом, однако, говорить о горизонтальном и вертикальном влияние можно лишь относительно, т.к. первоначальным источником всегда являлась либеральная традиция, но только в различном ее преломлении: внутригосударственном и международном.^[101]

В современном мире наблюдается как бы двойной процесс развития. Во-первых, происходит все большая гармонизация конституционных положений о правах человека в различных конституциях в соответствии с уже действующими конституциями либерально-демократического толка. Во-вторых, происходит все большая переориентация на основополагающие универсальные договора в области прав человека и, прежде всего, положения Всеобщей декларации прав человека. Характерна в этом отношении ст. 10 (п. 2) Конституции Испании 1978 г., которая гласит, что “входящие в Конституцию положения об основных правах и свободах должны толковаться в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека и международными договорами и соглашениями по этим вопросам, которые ратифицированы Испанией”.^[102]

Таким образом, основополагающие договоры в области прав человека приобретают квази-конституциональное значение и постепенно утверждаются в качестве непосредственно действующих и имеющих приоритет над национальными законами, включая в ряде случаев даже конституции. Такая тенденция в конечном счете направлена в сторону создания единого правового пространства, которое могло бы связать два уровня правового регулирования (международного и внутригосударственного) с учетом приоритета соблюдения основных

прав человека в качестве критерия формирования права вообще. В этом смысле правам человека, как правовой конструкции, отводится особая роль. Они выступают как ключевой интегрирующий компонент в организации универсального правового пространства.

Именно через концепцию прав человека возможно, как нам видится, преодоление дуалистической интерпретации международного и внутригосударственного права. Но, это медленный процесс и в ближайшем будущем скорее всего возможна его фрагментация на региональном уровне с учетом конкретных культурно-исторических особенностей.