2. Формы зависимости в антимонопольном законодательстве.

Целью антимонопольного регулирования отношений экономической зависимости является, прежде всего, защита публичных интересов: защита конкуренции и недопущение возникновения монополий (или контроль за их деятельностью в том случае, когда их образование способствует развитию экономики), а также определение доминирующего положен ля.

Существование экономической зависимости существенно влияет по конкуренцию. Мы уже отмечали, что юридически независимые субъекты

подчиняются воле одного субъекта, который получает возможность полностью или частично определять их решения, что с большей долей вероятности должно привести к ограничению конкуренции. Поэтокгу российское антимонопольное законодательство в 1998 году ввело понятие «аффилированные лица» для выявления отношений зависимости и применения механизмов антимонопольного законодательства для своих нелеп. В дальнейшем в 2006 года антимонопольное законодательство отказалось о г использования понятия «аффилированные лица» и полностью перешло на использование понятия «группа лиц». На наш взгляд, такой переход связан с гем, что законодателю необходимо было устранить двойственность регулирования в рамках одной ограсли законодательства.

Необходимо отметить, что понятие «группа лиц» в проекте Закона о защите конкуренции изначально выглядело совершенно по-другому: группа лиц - группа юридических и (или) физических лиц, имеющих на товарном рынке единый экономический интерес - Далее перечислялись случаи признания группой лиц, при этом перечень был открытым. По мнению разработчиков закона, такое закрепление понятия помогало конкретизировать критерии отнесения лиц к і рунне. По в заключении правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 01.07.2005 № 2.2-1/2130 и заключении Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму от 01.07.2005 X» 3.8-13/670 указывалось, что данное понятие необходимо уточнить, потому что критерий общего экономического интереса расширяет круг лиц до такой степени, что к группе стало возможно отнесение лиц, которые фактически друг с другом и нс связаны.

**' См. проект Федерального закона ($6242-1 «О защите конкурсними», редакция, внесенная я ГД ФС Г’Ф. СПС КонсультантПлюс.

Представляется интересным тот момент, что в первоначальном проекте понятие группы лиц исходило из того, что некоторые субъекты пытаются повлиять на ситуацию на рынке, действуя в одном интересе. Но при этом никак не указывалось, что между ними сложились отношения зависимости. Наличие одного экономического интереса не влечет за собой возможность одного юридического лина управлять другим. При этом в примерных случаях возникновения ірупньї лиц указывались именно те случаи, когда зависимость возникает, и одно лицо получает возможность определять решения другого, что, по сути, является подчинением экономического интереса одною лица экономическому интересу другого лица. В окончательной редакции Закона о защите конкуренции закреплено определение, которое предполагает, что между лицами в составе іруїшьі сложились отношения экономической

зависимости.

Группой лш( Закон о защите конкуренции признает совокупность физических лиц и (пли) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1. хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое липо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственною общества (товарищества);

2. хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем шггьдесят процентом общего количества голосов, приходящихся ня

голосующие акции (доли) и уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);

3.

4. хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

5. хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственною общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;

6. хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать эгнм хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;

7. хозяйственное общество и физическое лицо иди юридическое лицо, если по предложению такого физического пина или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственною общества;

8. хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же іори;іического лица;

9. хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиальною исполнительного органа, либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

10. хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественною состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и чого же физическою лица или одною и того же юридического лица:

I 1.

12. лица, являющиеся участниками одной и тол же финансово- промышленной группы;

13. физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполиородные братья и сестры;

14. лица, каждое из которых ио какому-либо из указанных оснований входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну ірунну по какому-либо из указанных оснований.

15. хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1-14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют бппее чем пятьдесят процентов общего коиичестнЯ гопПС.ок, приходящихся на

голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Законодатель определяет группу лиц через те случаи, при которых она появляется. С одной стороны, использование такого способа закрепления понятия упрощает его применение, гак как четко установлен перечень случаев существования группы лиц. С другой стороны, мы не можем из простого перечисления вывести признаки ipytinw лии, то есть понять правовую природу такого образования. Если детально изучить основания, по которым субъекты признаются іруппой, то станет очевидно, что в основу закрепления данною понятия является также как и у аффилированных лиц возможность оказывать влияние на деятельность хозяйствующего субъекта. При этом не указывается, должны ли все участники группы лиц занимагься предпринимательской деятельностью. На наш взгляд, предполагается, что один из субъектов обязательно занимается предпринимательской деятельностью, а вюрой имеет возможность оказывать на нее влияние.

Мы можем сделать вывод, что первоначально группа лиц задумывалась как нечто более широкое, нежели аффилированные лица, но в результате уточнения получилось очень схожее понятие, которое по большинству пунктов пересекается с аффлированными лицами.

По сути, закрепление понятия «группа лиц» необходимо с целью выявление тех связей между хозяйствующими субъектами, в которых один теряет фактически свою самостоятельность и которые приводят к экономической концентрации. В случае установления еще и критерия общего экономического интереса такое определение выявляло бы ьменно отношения экономической зависимости

Перечень оснований признания субъектов хозяйственных отношений является закрытым. Разделим рассматриваемые основания на две условные группы в зависимости от субъектов отношений. 'Гак, к первой категории огношений будут относиться основания, но которым лица признаются іруппон в из-за непосредственных отношений друг с другом, к таким основаниям можно отнести I, 3, 5, 7, 9. Данные основания можно назвать «елосредсдавенмьши или лрядоди». Вторую категорию составляю! основания, которые устанавливают статус группы лиц опосредованно через участие какого-либо лица и нескольких хозяйственных обществах или товариществах, к ним относятся все остальные основания из перечня. Их можно назвать опосредованными или косвенными основаниями установлення группы лиц.

11рн этом пробле.матнчным представляется выделение всех участников группы лиц. Достаточно детально данную проблематику рассматривает И. Паншенский в своей работе «Определение (руины лиц нс Закону о защите конкуренции» . Основания признания хозяйствующего субъекта позволяют легко определить границы группы, то есть они оіракичивагот количество звеньев 4-мя. При этом ни в коей мере не запрещается участвовать одному субъекту в нескольких группах лиц.

Ранее в Законе о конкуренции на товарных рынках и Законе о конкуренции иа финансовых рынках¹⁰³ было предусмотрено несколько последствий установления группы лиц. Такая группа с точки зрения антимонопольного законодательства рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Участникам группы лиц было запрещено злоупотреблять доминирующим положением на ринке. Лишь в исключительных случаях такие действия могут быть признаны

^1(Л Паншенский И. Определение группы лиц по закону о защите конкуренции.// "Коряорагипний юрист" - 701)7. - Л2 77/ СТІС КонсультантПлюс.

Федеральный закон or 23.06.1999 -V? 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (утратил силу). РГ, Ко 120,29.06.1909.

правомерными (п. 2 ст.5 Закона о конкуренции на товарных рынках). Можно сделать вывод, что все предписания, адресованные хозяйствующим субъектам, распространяются и на группу лиц. Например, о п. 7 "Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", утвержденною информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.03.98 № 32, определено, что с учетом структуры іруїшьі лиц антимонопольный орган вправе возложить на основное общество обязанности по обеспечению надлежащего поведения контролируемого члена группы (дочернего общества) и не препятствовать выполнению им требований антимонопольного законодательства.

Новый Закон о защите конкуренции сохранил этот подход, рассматривая группу лип как единый субьект и распространяя на группу лиц общие предписания для хозяйствующих субъектов. Также в статье 13 Закона о защите конкуренции закреплены основания, по которым действия хозяйствующих субьектов но ограничению конкуренции могут быть признаны правомерными. Исходя, из общей нормы о том, что на группу лиц расироеіраняются ограничения, установленные для хозяйстующих субьектов, можно сделать вывод, что допущения, установленные ст. 13 Закона о защи те конкуренции, должны распространяться и на группу лиц.

Так же можно отметить, что для группы лиц запрещены и вертикальные соглашения, согласно ст. 11 Закона о защите конкуренции, за исключением предусмотренных статьей 12 случаев.

При этом Законом о зашите кои курен пни устанавливается перечень действий, па которые члена группы лиц необходимо получить разрешение антимонопольного органа. К ним относятся некоторые виды создания и реорганизации коммерческих организаций (ст. 27 Закона о защите конкуренции), некоторые сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих

организаций (ст. 28 Закона о защите конкуренции) и некоторые сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций (ст. 29 Закона о защите конкуренции). При этом устанавливается перечень случаев, когда не требуется согласие антимонопольною органа, достаточно лини, его уведомить (ст. 31 Закона о защите конкуренции).

Если сравнить ранее использовавшееся понятие аффилированных лиц н понятие группы лиц, то можно сказать, что оба понятия очень схожи как по кручу лиц, так и по основаниям возникновения зависимости. У законодателя не получилось той унификации, которую хотелось провести, так как ситуация по сравнению с ранее действовавшим законода тельством в корне не изменилась. Применяются оба понятия, и при этом одно частично может быть определено через другое.

Нс очевидна целесообразность выделение единого понятия «группы лиц», при этом сохранение понятия аффилированные лица. Понятие группы лиц может быть эффективно использовано только для нивелирования ограничивающего действия понятия "хозяйствующий субъект", используемого Законом о защите конкуренции. Дополнительно, предписания антимонопольного права в области зашиты конкуренции направлены на всех хозяйствующих субъектов. Из этого вытекает вопрос о необходимость выделения понятия «группа лиц» в целом. Можно отмстить, что введение понятия «труппа лиц» обоснованно только с точки зрения подсчета долей определенных субъектов на рынке для определения доминирующего положения на соответствующем рынке. Но в ряде случаев ограничительный характер понятия «группа лиц» является препятствием для нормального регулирования зависимости в рамках антимонопольных правоотношений. Так, в ситуации с признанием торгов неконкурентными невозможно обойтись только понятием группы лиц, так как существует множество

ситуаций, при которых торги должны быть признаны неконкурентными, а их участники не попадают п перечень случаен возникновении группы лиц .

Какие выводы мы можем сделать из рассмотренной проблематики?

1. Антимонопольное законодательство сірсмнтся достигнуть следующих целей: защита публичных интересов в области конкуренция и недопущение монополизации рынка (посредством определения доминирующего положения). При эюм целью введения ПОНЯТИЯ «фуппа лиц» является выявление отношений экономической зависимости, которые могут помешать достижению указанных целей.

2. При этом используется введение категории группы лиц и установление определенного режима для их действий, в том числе ограничение ряда вертикальных соглашений и согласованных действий.

3. Существующего регулирования группы лиц недостаточно для достижения всех целей антимонопольного регулирования, потому что перечень отнесения лиц к определенной ірунне узок и не устанавливает общих критериев, что в спою очередь даст возможность для обхода закона.

4. Существующие механизмы контроля за вертикальными и горизонтальными соглашениями н определение доминирующего положения возможно с помощью общих норм, без создания отдельной формы зависимости в рамках антимонопольного регулирования.

Российский законодатель для отслеживания зависимости в рамках антимонопольного права ввел отдельный инструмент - 1-руину лиц. Данный инструмент был дополнен механизмом контроля за вертикальными и горизонтальными соглашениями. Представляется излишним закрепление отдельной формы зависимости в рамках антимонопольного права, так как она является лишь частным проявлением понятия «аффилированные лица» и при этом направлена также как и указанное понятие на отслеживание

Подробнее см. Bejwcuii О. А. "Неконкурентные торги": сущность, формы проявления и іірппош.іе последствия. СПС КонсультантПлюс.

экономической зависимости между хозяйствующими субъектами. Немецкое законодательство в данной области отличается от российского.

Антимонопольное регулирование в ФРГ нс устанавливает отдельных форм зависимости хозяйствующих субъектов. но при этом устанавливает определенные механизмы для контроля за связанными предприятиями в целях регулирования положения па рынке. В настоящее время в ФРГ существует обіпни запрет всех картелей и картельных соглашений. Так все соглашения между организациями должны быть под их ответственность проверены ими самими. То есть, законодатель полностью возложил ответственность но отслеживанию заключения соглашений, ограничивающих конкуренцию, на хозяйствующих субьектов.

Можно сказать, что такой механизм оказался весьма эффективным, так как государство экономит средства на бюрократические издержки в то время как, организации могут самостоятельно регулировать свою деятельность.

Помимо этого, § 35 Закона о конкуренции ФРГ ус тановлена процедура контроля за слияниями. При этом критерием возникновения необходимости контроля является годовой оборот участвующих хозяйствующих субьектов. Оборот участвующих предприятия должен составлять 500 миллионов Евро по всему миру, и хотя бы одно из предприятий должно иметь оборот в 25 миллионов Евро на территории Германии. Исключение составляют только слияния внутри уже связанных предприятий, так как они и так уже рассматриваются как единый субтизкт. Так же не контролируются т-е рынки, существующие более 5 лет, при этом оборот за прошедший финансовый год должны быть менее 15 миллионов Евро.

Закон о конкуренции устанавливает необходимость запрета всех слиянии, которые либо создадут, либо упрочат управляющее влияние на определенном рынке. По если слияние создаст улучшение условии конкуренции на рынке, и эги улучшения превысят недосгатки влияния на рынок, слияние должно быть признано допустимым.

Важным для нашей тематики положением антимонопольного законодательства Германии является норма, закрепленная к абз. 2 § 36 Закона о конкуренции. Оно заключается в том, что если в слиянии участвует предприятие, которое является либо главенствующим, либо зависимым в смысле § J7 или 18 ЛЗ 1965. то все связанные с ним предприятия рассматриваются как единый субъект. Так, мы можем сделать вывод, что для конкурентного права ФРГ участники связанных предприятий, выступая на рынке, являются одним субъектом. То есть при учете доли каждого из них па рынке, учитывается и доля и оборот тех предприятий, которые с ним связаны.

Закон о конкуренции перечисляет случаи слияния, к которым относятся:

1. приобретение имущества другого предприятия полностью или в существенной части;

2. приобретение прямого или косвенного контроля посредствам одного или нескольких предприятий над другими предприятиями полностью или частично. Контроль должен быть обоснован либо правами, договорами или другими средствами, которые но отдельности или в совокупности при учете всех фактических и правовых обстоятельств предоставляют возможность, оказывать влияние на деятельность предприятия, особенно посредством:

a. прав собственности или пользования в целом или частично собственностью предприятия;

b. прав или договоров, предоставляющих возможность оказывать влияние на формирование, деятельность и принятие ранений органами предприятия;

3. приобретение долей в другом предприятии, в случае, если эти доли отдельно или вмес те с ранее приобретенными составляют либо 25, либо 50 процентов капитала или голосов другого предприятия;

4. любая другая связь предприятий, вследствие которой одно или несколько предприятии получают возможность оказывать косвенное или прямое существенное конкурентное влияние па другое предприятие.

Гели мы рассмотрим случаи слияния, то становится очевидно, что все они являются в рамках корпоративного права случаями применения положений АЗ 1965 о связанных предприятиях. В связи с этим можно сделать вывод, что кон курен гное право Германии, ориентируясь на корпоративное, регулирует создание связанных предприятий в условиях регулирования отношений конкуренции. Но, для контроля образования связанных предприятий в рамках конкурентного права необходимо выполнить условия по размеру оборота за определенный период времени. 'Го есть, контроль за образованием связанных предприятий в рамках конкурентного права осуществляется тогда, когда их возникновение может угрожать конкурентной ситуации на рынке в целом.

Процедура вынесения решения о запрете или разрешении слияния согласно требованиям § 40 Закона о конкуренции должна составлять 5 месяцев с момента подачи заявки о слиянии, которая должна быть предоставлена незамедлительно в случае принятия peuiei ия о заключении

сделки.

При эюм до принятия решения согласно § 41 все сделки направленные на исполнение договора о слиянии являются псдействигельнымн. Но из данных сделок есть исключение, так данное правило не распространяется на сделки, связанные с отчуждением земельных участков, если данная сделка прошла государственную регистрацию, а также в случае регистрации предпринимательских договоров согласно § 291 и 292 z\3 1965. В случае если в дальнейшем будет принято решение о запрещении слияния, все связи должны быть "расплетены", то есть должна произойти двусторонняя реституция Для нас данное положение важно тем, что укатывает на дополнительные требования к предпринимательским договорам между

связанными предприятиями. Так, в случае, если заключение предпринимательского договора приведет к существенному ограничению конкуренции на товарном рынке, такой договор может быть признан недей ств ител ьн ы м.

Мы можем сделать вывод, что антимонопольное право Германии регулирует возможность появления связанных предприятий, если их образование приведет к изменению конкуренции на рынке. При этом необходимо учитывать, что в рамках антимонопольного регулирования связанные предприятия представляют собой единый субъект.

Можно отметить главное отличие немецкою регулирования от российского: немецкое антимонопольное право нс устанавливает новых форм зависимости, а опирается на форму, закрепленную корпоративным правом. При этом немецкое антимонопольное регулирование успешно достигает своих целей, устанавливая специальные ограничивающие механизмы (оіраничение слияний), а злюке признает статус связанных предприятий как единого субъекта. В отличие от немецкого, российское право вводит отдельную форму зависимости, которая на практике решает поставленные задачи не полностью и служи т в основном для устранения уже существующих недочетов законодательства. В данном случае очевидно более адекватной представляется модель немецкою регулирования с единым понятием «связанные предприятия».

При этом возможно установление дополнительных требований к единой форме зависимости, которые в совокупности с общими предписаниями будут позволять полноценно достигать целей антимонопол ьного регул провал ия.