§2.«Соотношение правовых признаков статуса ТНК и статуса юридического лица. Сравнительный анализ»

2.1. «Особенности организационно-правовой структуры ТНК»

На современном этапе развития ТНК, в отличие от начального периода развития классической структуры ТНК, считается структура, при которой головная компания прямо или косвенно (через новые, не присущие прежнему времени промежуточные звенья - холдинговые компании и др.) полностью контролирует свои дочерние компании, которые в свою очередь, могут выступать в качестве материнских компаний для компаний следующего уровня (внучатые компании).

В правовой доктрине такая структура получила название «пирамидальной системы»^[116].

Таким образом, ныне структуре ТНК присущи следующие элементы:

1. Головная компания и ее филиалы, представительства.

2. Холдинговые компании и иные подобные им объединения.

3. Дочерние компании и их филиалы, представительства.

Иными словами, классическая структура ТНК представляет собой вертикально интегрированную структуру с жесткой, централизованной в руках головной компании системой управления в общей иерархии такой корпорации и полным подчинением ей всех остальных образований, входящих в ТНК.

Далее предлагается исследовать каждый структурный элемент ТНК, чтобы попытаться определить организационно-правовую структуру ТНК и попытаться охарактеризовать особенности этого субъекта в МЧП.

2.1.1. Исходя из целей ТНК, головная компания должна являться высшим управленческим звеном, центром принятия решения в структуре любой ТНК, которой подчиняются все ее дочерние компании. Общеизвестно, что такие компании обычно создаются в наиболее стабильной национальной правовой, политической и экономической системе, что позволяет им: с одной стороны, наиболее эффективно защищать свою собственность и капиталы, находясь под охраной и покровительством государства их создания (так называемое государство базирования ТНК),

с другой, используя внутрифирменные связи и возможность включения в свою сводную отчетность убыточных компаний совершенно законно занижать свою налогооблагаемую базу, тем самым уходя от неблагоприятных налоговых последствий в этом государстве базирования.

По своей организационно-правовой форме головная компания, как правило, представляет собой акционерное общество. Выбор такой формы объясняется тем, что именно она в силу присущих ей качеств наиболее удобна для функционирования таких крупных корпораций:

/ с ее помощью может осуществляться концентрация крупного капитала путем накопления и собирания воедино финансовых и материальных средств различных акционеров;

S ей присущи черты, делающие ее наиболее привлекательной для ведения крупного бизнеса: ограничение ответственности акционеров размерами их капиталовложений, произведенных в акции; бессрочное существование общества, так как его судьба не зависит от изменения состава акционеров;

возможность передачи акций, являющихся товаром, другим лицам; высокая степень централизации в управлении делами общества в целом^[117].

Только наличие у головной компании как правовых, так и внутрикорпоративных инструментов, основывающихся на ее абсолютном праве единолично определять общую корпоративную стратегию всей корпорации, ее кадровую и экономическую политику, позволяет эффективно действовать таким масштабным образованиям как ТНК, решая тем самым ее главную задачу- извлечение прибыли в трансграничном масштабе.

Именно головная компания как центр единого управления всей группой, используя постоянно эволюционирующие способы и методы, создает единую внутреннюю экономическую структуру ТНК, основанную на принципе подчинения всех дочерних компаний и филиалов центру принятия решений, тем самым фактически объединяя различные юридически самостоятельные части ТНК в единую экономическую и уже теперь правовую единицу.

Одним из инструментов, которыми пользуется головная компания для целей ТНК, является создание в иных правовых системах своих дочерних компаний, которые призваны защищать интересы как головной компании, так и ТНК в целом. Такие компании формально признаются национальными компаниями и к ним применяются нормы того правопорядка, который дал им «жизнь», что позволяет ТНК обойти законодательно установленные барьеры и ограничения для деятельности иностранных компаний на этой территории. В большинстве случае не учитывается тот факт, что реально такие компании полностью подконтрольны головной компании и именно она определяет их деятельность. Именно головная компания создает условия для повышения экономической эффективности дочерних компаний: вырабатывает стратегию,

вкладывает ресурсы, ведет управленческий учет и оценку деятельности каждой, направляет в оптимизации издержек, контролирует соблюдение корпоративных стандартов.

Головная компания определяет основные задачи и соответствующие им функции, которые должны выполнять ее дочерние компании.

Можно отметить следующий ряд основных задач и соответствующих им функций, возлагаемых головной компанией на ее дочерние компании:

Диверсификация деятельности компании, т.е. установление такого порядка, при котором происходит перегруппировка внутренних ресурсов всей ТНК и перемещение наиболее перспективных направлений в отдельные дочерние компании. В конечном счете, это позволяет повысить конкурентоспособность ТНК в целом. Так, например, трансграничная корпорация PepsiCo, не сумев опередить Coca-Cola на рынке безалкогольных напитков, решила заняться производством чипсов. Основой этого нового направления стали картофелеводческие заводы в Китае, России и Польше^[118].

Обособление высокоспециализированных лицензируемых видов деятельности, т.е. тех видов деятельности, которые требуют получения специальной лицензии на ее осуществление: банковской, страховой, лизинговой, биржевой, недропользования, фармацевтической.

лицензионное соглашение с концерном Fiat Auto о сборке в Набережных челнах двух моделей машин класса В -Fiat Palio и Fiat Albea^[119].

Оптимизация структуры управления, позволяющая достичь рационализации управления ТНК путем передачи в дочернюю компанию «рутинных» операций, тем самым позволив головной компании ТНК перейти от оперативного к стратегическому управлению в интересах всей группы. Так, например, компания Amstel Holding Holland N.V. (головная компания группы Амстел) приобрела шинную компанию Vredestein Banden B.V., что позволит Амстелу расширить свои операции в Европе, Азии, СНГ и Америке через сеть офисных продаж, принадлежащих Vredestein Banden B.V.^[120]

Налоговое и финансовое планирование, дающее возможность создания единых корпоративных программ с целью снижения налоговых и финансовых потерь на основе применения трансфертных сделок и цен. В результате:

1. перераспределяются издержки, доходы и убытки между дочерними компаниями;

2. создаются дополнительные центры прибыли;

3. реструктуризируется внутрифирменное финансирование и привлекаются дополнительные инвестиции.

Управление рисками, т.е. перенесение «рисковых» операции на дочерние компании, расположенные в зоне наиболее благоприятного правопорядка, которые несут самостоятельную ограниченную ответственность, тем самым защищая имущество головной компании ТНК. Это повышает финансовую устойчивость ТНК в целом. Так, например, группа компаний

Итера через свою американскую дочернюю компанию Dune Energy активно скупает нефегазодобывающие компании в США^[121].

Реализация специальных функций, т.е. создание дочерней компании исключительно для осуществления отдельного проекта (операции), как правило, с капиталоемкими объектами. Так, например, Phelps Dodge намерена осваивать рудные месторождения в Магаданской области. Этим займется ее дочерняя компания. Кроме того, возможно эта же компания примет участие в конкурсе на право разработки Удоканского медного месторождения^[122].

Следует сразу отметить, что дочерние компании ТНК, создаваемые на территории принимающего государства, обладают по сравнению с остальными национальными компаниями неоспоримыми преимуществами.

Во-первых, ТНК, используя свою организационную структуру, способна передать им передовые технологии и ноу-хау по более низким ценам или вложив их в уставной капитал, тем самым предоставив им возможность занять сразу одно из основных мест на местном рынке и без каких-либо дополнительных затрат производить конкурентоспособные товары, созданные по передовой технологии, аналогов которой может и не быть у местных производителей.

Во-вторых, ТНК, обладая свободными средствами, может предоставить таким компаниям заемные денежные средства под более низкие проценты, чем, например, проценты, начисляемые по займам и кредитам банками или иными

финансово-кредитными организациями на территории этого государства, или продавать им товары по трансфертным ценам^[123].

Принимая решение о создании дочерней компании, головная компания всегда четко определяет, для каких целей и задач она учреждается, и выбирает наиболее подходящий в этом случае способ ее образования. Так, вышеуказанные задачи и функции, возложенные ТНК на свои дочерние компании, могут быть достигнуты следующими способами их образования:

• создание дочерний компании путем ее учреждения головной компанией. В этом случае в учредительный капитал новой компании вносятся денежные средства или имущество, принадлежащее головной компании. В результате головная компания имеет 100% акций или долей в уставном капитале такой дочерней компании, а ее указания подлежат обязательному выполнению последней в соответствии с установленной корпоративной политикой\процедурой (внутреннему корпоративному праву ТНК);

• приобретение акций или долей в уставном капитале уже существующих компаний;

• заключение договора об управлении делами компании, иными словами, передача определенной компании в рамках ТНК полномочий единоличного исполнительного органа такой дочерней компании.

правило, договор о передаче управленческих функций заключается с той компанией, которая владеет значительной долей в уставном капитале общества, т.е. уже является головной компанией. Упомянутый же договор заключается для оптимизации управленческих процессов и по существу его можно отнести к внутренним корпоративным документам ТНК;

• заключение договоров о подчинении. В соответствии с таким договором одна компания получает право определять главные решения, принимаемые подконтрольными компаниями. Такой вид договоров известен германскому и бразильскому законодательству. В большинстве государств такой договор запрещен антимонопольным законодательством и его заключение не влечет никаких юридических последствий^[124].

Как уже было отмечено, головная компания путем создания своих дочерних компаний пытается «законно» обойти местные законодательные защитные меры и ограничения, установленные для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства.

Так, например, в 2005 году голландский пивоваренный концерн Heineken официально объявил о покупке группы компаний «Пивоварни Ивана Таранова» (ПИТ), с целью приобретения 100% акций этой группы, что позволит этой ТНК занять одно из первых мест на российском рынке^[125]. Таким образом, голландский концерн получает под свой контроль сеть российских национальных компаний, что позволит ему снизить себестоимость готовой продукции, избежав уплаты высоких таможенных пошлин при импорте готовой продукции на территорию РФ, установленных для иностранных компаний, воспользоваться достаточно дешевой рабочей силой и дешевым сырьем, а

также воспользоваться всеми льготами, предусмотренными для российских компаний законодательством РФ.

Таким образом, складывается сложная ситуация: деятельность ТНК на территории принимающего государства как будто полностью подконтрольна такому государству, а в действительности, «за кадром», именно головная компания имеет централизованную систему управления в отношении такой деятельности и определяет ее стратегию, во главе угла которой стоит извлечение прибыли^[126].

Иными словами, выбранные головной компанией способы создания дочерних компаний ТНК позволяют головной компании полностью контролировать, в том числе и давать обязательные к исполнению указания своим дочерним компаниям, тем самым ставя под сомнение как наличие даже формальной юридической самостоятельности компаний, принадлежащим к разным правовым системам, так и взрывая само понятие «юридической множественности».

Сразу стоит отметить, что исходя из установленного факта обязательного наличия в ТНК дочерних компаний, зарегистрированных именно в разных с головной компаний правовых системах, нельзя рассматривать дочерние компании, учреждаемые одной компанией исключительно в одном с ней правовом поле, в качестве ТНК вне зависимости от размера созданной таким образом группы, поскольку отсутствует трансграничный элемент - связь с разными правопорядками. Так, ярким примером является Тюменская нефтяная компания, которая является вертикально-интегрированным нефтяным холдингом, владельцами которого на паритетной основе являются "Альфа-Групп" и "Ренова". Уставный капитал ТНК составляет 7,9 млн. руб. и состоит из 3,16 млрд, акций номиналом 0,25 коп. Компания напрямую и через дружественные структуры контролирует более 75% акций в трех добывающих «дочках» - "Тюменнефтегазе",

"Самотлорнефтегазе", и "Нижневартовском нефтегазодобывающем предприятии", в Рязанском НПЗ и шести сбытовых предприятиях. Ей также принадлежат 100% добывающей компании "ТНК-Нягань". Акционеры ТНК владеют 100% акций "ТНК-Нижневартовск" и 85% нефтяного холдинга "ОНАКО"^[127]. Таким образом, можно сделать вывод, что эта группа имеет связь только с национальным законодательство РФ.

Таким образом, проблема определения личного статута ТНК в силу диверсификации ее структуры, связанной с разными правопорядками, еще больше усложняется и не может найти решения в рамках одной национальной правовой системы.

Дочерние компании ТНК могут иметь любые организационно-правовые формы в зависимости от задач и функций, которые поставила перед ними головная компания.

Таким образом, в настоящее время стало типичным создание дочерних компаний ТНК в разных национальных правовых системах, что является определяющим условием их успешного развития, позволяющим решить многие экономические, правовые и организационные вопросы в рамках ТНК.

2.1.2. Следует отметить, что в последнее время для ТНК характерно включение в связь «головная компания - дочернее общество» промежуточных звеньев в виде финансовых холдинговых компаний, зарегистрированных в оффшорных или благоприятных для холдинговых компаниях юрисдикциях (Голландия, Швейцария, Дания, Кипр), которые не занимаются производственной деятельностью, а держат в руках акции дочерних обществ. С помощью построения такой структуры можно добиться минимизации налоговых потерь при выводе дивидендов и их дальнейшего распространения. Кроме того, размещая свою деятельность в нескольких странах, ТНК может показывать налогооблагаемую базу только в той стране, в которой налоговое бремя наименьшее, или вообще уходить из-под

127

налогообложения, используя оффшорные зоны. Известные отечественные экономисты Ю. Б. Винслав и В.И. Лисов считают, что основные цели создания холдингов за рубежом таковы: а) консолидация деятельности группы предприятий в отношении налогообложения посредством заключения договоров об отчислениях, в соответствии с которыми прибыль или убытки предприятий переводятся непосредственно в холдинговую компанию (что позволяет холдингу учитывать убытки одного предприятия и прибыли другого для уплаты налогов с оставшейся части прибыли); б) создание дополнительных производственных мощностей в результате поглощения предприятий и образования единой корпорации; в) проникновение при посредничестве холдинга в другие сферы производства и сбыта товаров; г) проведение общей технической экономической, кадровой политики и осуществление контроля за соблюдение общих интересов корпораций; д) ускорение процесса диверсификации производства^[128].

Применительно к рассматриваемому феномену ТНК, если холдинги находятся в их структуре, то целями создания таких холдинговых структур могут быть: а) минимизация налога на дивиденды; б) аккумулирование прибылей иностранных филиалов, консолидация поступающих из разных стран дивидендов для усреднения ставок их налогообложения и максимально широкого задействования договоров о предотвращении двойного налогообложения; в) минимизация воздействия валютного контроля на прибыль ТНК^[129].

Таким образом, холдинговые компании облегчают ТНК в целом управление ее зарубежными активами, помогают значительно сократить размер дополнительного налога на репатриацию дивидендов, банковского процента, роялти, способствуют аккумулированию доходов за рубежом в благоприятных

налоговых условиях и устранению негативных последствий колебания валютных курсов и валютных ограничений как в стране нахождения головной компании, так и дочерних компаний.

Иными словами, холдинговые компании являются своеобразным буфером, который аккумулирует общие прибыли ТНК, получаемые из разных источников и правовых систем, решают формально самостоятельно технические вопросы налогообложения таких прибылей и дивидендов, тем самым защищая головную компанию от финансовых, валютных, налоговых рисков и возможного предъявления к ней каких-либо претензий со стороны налоговых органов государства базирования ТНК, антимонопольных органов.

Картину дополняют представительства и филиалы ТНК. Представительства и филиалы могут открываться как головной компанией, так с ее одобрения и дочерними компаниями. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами, а лишь представляют структурные подразделения хозяйственного общества вне его местонахождения. Они уполномочены действовать от имени открывших их компаний в рамках переданных им полномочий. Такие полномочия обычно фиксируются в Положениях представительств или филиалов, а также в специальных доверенностях на имя назначенных руководителей таких отделений ТНК.

Представительство отличается от филиала тем, что оно только представляет интересы общества и осуществляет их защиту, а филиал выполняет и представительские функции, и осуществляет все функции открывшей его компании.

Иными словами, представительство может осуществлять продвижение товара, производимого различными структурными подразделениями ТНК, а филиал наряду с этим еще и производит указанный товар от имени создавшего его образования.

Следует отметить, что в последнее время наметилась, исходя из фактического опыта работы диссертанта в трансграничной корпорации, явная тенденция, свидетельствующая, что головные компании неохотно открывают

свои представительства и филиалы, тем самым защищая себя от риска возложения на них как имущественной, так и налоговой ответственности за действия таких представительств и филиалов.

В случае необходимости обозначить хотя бы формальное присутствие на какой-либо территории, головная компания дает указания своей дочерней компании открыть ее филиал или представительство на территории определенного головной компанией государства (как в стране учреждения дочерней компании, так и за ее пределами).

Дочерняя компания для эффективного функционирования своих представительств и филиалов наделяет их принадлежащим ему имуществом, которое учитывается как на отдельных балансах представительств и филиалов, так и на балансе дочерней компании. Тем не менее, в основе создания филиалов и представительств лежит однонациональный капитал головной компании, изначально вложенный в уставной капитал дочерней компании. Как уже было отмечено, филиалы и представительства осуществляют деятельность от имени создавшей их компании, что в корне отличает их от дочерних компаний, созданных головной компанией в качестве самостоятельных юридических лиц^[130]. Формально дочерняя компания ТНК регламентирует деятельность своих структурных подразделений, которые также формально полностью подчинены праву государства их открытия. Причем при возникновении основных вопросов их правового статуса применению подлежит именно личный статут компании их открывшей, т.е. в нашем случае иностранный правопорядок. В стороне остается тот факт, что реально необходимо получить одобрение головной компании ТНК при решении всех наиболее важных вопросов таких подразделений. Иными словами, всегда существует непосредственная связь и

жесткая регламентация деятельности как дочерних компаний, так и их филиалов и представительств, со стороны головной компании.

Исходя из вышесказанного, можно предложить выделить еще одну скрытую функцию дочерних компаний, сформировавшуюся сравнительно недавно и призванную защитить интересы головной компании, - несение риска имущественной ответственности за деятельность открытых ею представительств и филиалов в разных правовых системах (как в стране учреждения дочерней компании, так и за ее пределами). Выполнение такой функции дочерней компанией еще более вуалирует фактическое управление их деятельностью и стратегией головной компанией посредством системы единой корпоративной, кадровой политики и в целом системой единого контроля в ТНК.

Поскольку такие структурные образования ТНК не являются самостоятельными юридическими лицами, то правовой статус представительств и филиалов всегда будет подчинен личному статуту открывшей их компании, определяемому в соответствии с иностранным правопорядком (в соответствии с принятым в этой правовой системе критерием: места инкорпорации, оседлости, центра эксплуатации или контроля), в то время как формально их деятельность полностью контролируема национальной правовой системой государства их открытия. Это обстоятельство еще более запутывает, осложняет и без того трудно решаемую проблему определения личного статута ТНК и ее структурных подразделений, сам поиск применимого к ним права.

Именно поэтому, например, РФ пока запрещает открытие и функционирование филиалов иностранных банков и страховых обществ, считая, что такой доступ может подорвать национальную банковскую систему и государство утратит контроль за движением денежных средств через национальные границы.

Ранее речь шла о структурных элементах ТНК, но, как известно, эти элементы в рамках ТНК находятся в жесткой взаимозависимости между собой и беспрекословно подчиняются головной компании ТНК.

Теперь предлагается рассмотреть способы, с помощью которых осуществляется подчинение одних компаний другим и в первую очередь - головной.

2.1.3. Здесь предлагается особо остановиться на так называемой «системе контроля», присущей всем ТНК и не исчерпывающейся одним критерием концентрации акций в руках одной компании, т.е. не основывающейся только на системе участия в капитале.

Так, юридические связи, существующие между ними, известный французский юрист Ш.Лебен определяет как институциональные, под которыми он понимает наличие связи между материнской компанией и дочерними компаниями и филиалами, а также связи между всеми юридическими образованиями, входящими в группу^[131].

Иными словами, присутствие такой связи между головной и дочерней компаниями, при которой головная компания участвует в уставном капитале последней и приобретает возможность назначать высшие органы управления дочерней компании.

Таким образом, понятие контроля подразумевает такие отношения между компаниями, которые ставят de facto одну из них в подчинение другой, хотя изначально определяющим элементом по установлению контроля одного «лица» над другим служил принцип участия в уставном капитале (держание акций, паев).

В настоящее время принцип простого участия в уставном капитале уже не является синонимом контроля. Это связано с тем, что к концу XX- началу XXI века окончательно сформировалась вторая составляющая принципа контроля - экономическая зависимость, которая позволяет головной

компания, даже не владея акциями общества, включить его в свою зарубежную сеть. В связи с этим следует отметить и еще одну новеллу, связанную непосредственно с «системой контроля», присущей ТНК, - одновременное видоизменение, появление в новом качестве и новом толковании «теории контроля», т.е. определения принадлежности компании к тому или иному правопорядку, которая впитала в себя вышеуказанную специфику организационной структуры ТНК.

Экономическая зависимость основывается не только на системе участий. В качестве иного пути оформления организационной структуры ТНК используется договор или контракт. Конкретные формы таких договоров или контрактов, посредством которых строится экономическая зависимость, могут быть самыми разнообразными. Эксперты центра ООН по ТНК к таким формам относят следующие: лицензирование, франчайзинг, управленческие контракты, оказание технических услуг и услуг по маркетингу, сдача предприятий «под ключ», ограниченные по времени договоры по созданию совместных предприятий и соглашения по осуществлению отдельных операций, международные субконтракты^{[132] [133].}

Кроме того, выделяются и иные формы договорных отношений ТНК: контракты на условиях «разделения продукции», инжиниринговые соглашения,

модифицированные формы подрядных соглашений: на условиях «готовой

133

продукции» и «по реализации», а также ряд других .

Однако при договорных связях, как правило, сложнее установить зависимость компаний, входящих в систему ТНК. Само по себе существование между компанией, входящей в ТНК, и самостоятельной компанией какого-либо коммерческого соглашения не всегда является доказательством того, что вторая из них стала одним из звеньев ТНК. Такая связь несомненна лишь в случае

заключения особого вида договоров о подчинении. Предполагается, что такой договор может оказать серьезное влияние на деятельность ТНК, ее взаимоотношения с другими национальными компаниями, в широком смысле слова — на всю национальную экономику.

Как было показано, формы экономической зависимости (и взаимозависимости) могут быть различными, но все они служат одной цели — связать воедино деятельность многих компаний в финансовом, техническом и ином планах, а это достигается разработкой и проведением «общей корпоративной стратегии» внутри ТНК, что, как было уже отмечено ранее, является одним из ее основных признаков.

Таким образом, в настоящее время нашла подтверждение ранее существующая в правовой доктрине позиция, что по своей структуре ТНК — это иерархическое образование и единство его заключается в том, что есть центр управления ТНК, решения которого обязательны для всех компаний, входящих в состав ТНК, какой бы юридической свободой они ни пользовались. Иными словами, повторим, отношения между составными частями ТНК являются отношениями не координации, а строжайшего подчинения предприятий ТНК решениям, исходящим из центра управления, что достигается посредством и системы участия, и системы экономической зависимости. В этом и заключается суть «общей стратегии» ТНК, которая представляет собой смысл ее существования и деятельности.

Исследовав организационно-правовую структуру ТНК можно сделать следующие выводы:

1. ТНК — это строго иерархическое образование, имеющее вертикально интегрированную структуру, где все нижестоящие образования - дочерние компании, филиалы и представительства - подчиняются головной компании. Именно головная компания как центр единого управления всей группой, используя постоянно эволюционирующие способы и методы, создает единую внутреннюю экономическую структуру

ТНК, основанную на принципе подчинения всех дочерних компаний и филиалов центру принятия решений, тем самым фактически объединяя формально самостоятельные юридические части ТНК в единую экономическую и правовую единицу.

2. Задачи и обусловленные ими функции, а также способы создания дочерних компаний ТНК позволяют головной компании путем создания своих дочерних компаний в иностранных правовых системах, и тем самым придания им статуса национальных компаний, законно обойти местные законодательные защитные меры и ограничения, установленные для деятельности иностранных компаний на территории соответствующего государства. Складывается сложная ситуация: деятельность ТНК на территории принимающего государства как будто полностью подконтрольна такому государству, а в действительности, «за кадром», именно головная компания имеет полный контроль над такой деятельностью и определяет ее стратегию, во главе угла которой стоит извлечение прибыли^[134]. Исходя из вышесказанного, диссертантом оспоривается сам факт присутствия в трансграничной корпорации легитимной юридической самостоятельности компаний, принадлежащих к разным правовым системам, что подтверждается действиями отдельных государств, фактически отказывающих дочерним компаниям трансграничной корпорации, зарегистрированных на их территории, в предоставлении им статуса национальной компании, и переводящих их в категорию иностранных компаний и лишая их таким образом льгот и преимуществ, предоставляемых именно национальным компаниям. Поэтому и использование самого понятия «юридической множественности» весьма условно и ставит под сомнение классическое понимание юридической двойственности, свойственной традиционному юридическому лицу.

134

3. Исходя из установленного факта обязательного наличия в ТНК дочерних компаний, зарегистрированных именно в разных с головной компанией, правовых системах, нельзя рассматривать дочерние компании, учреждаемые одной головной компанией исключительно в одном с ней правовом поле, в качестве ТНК независимо от размера созданной таким образом группы.

4. Для целей минимизации налоговых и валютных потерь, аккумулирования свободных денежных средств ТНК активно использует в своей структуре так называемые холдинговые компании. Зачастую холдинговые компании регистрируются в оффшорных зонах, законодательство которых позволяет скрывать истинную принадлежность компании к тому или иному капиталу, поскольку в таких зонах законодательные требования к раскрытию финансовой информации и представлению налоговой отчетности являются весьма лояльными. Для таких компаний устанавливается льготный режим налогообложения, при условии, что такие компании не должны вести деятельность на территории государств их инкорпорации^[135]. Холдинговые компании облегчают ТНК в целом управление ее зарубежными активами, помогают значительно сократить размер дополнительного налога на репатриацию дивидендов, использовав положения международных соглашений об избежании двойного налогообложения, банковского процента, роялти, способствуют аккумулированию доходов за рубежом в благоприятных налоговых условиях и устранению негативных последствий колебания валютных курсов и валютных ограничений как в стране нахождения головной компании, так и дочерних компаний. Иными словами, холдинговые компании являются своеобразным буфером, который аккумулирует общие прибыли ТНК, получаемые из разных источников и правовых систем, решают формально самостоятельно технические вопросы налогообложения таких прибылей и дивидендов, тем

самым защищая головную компанию от финансовых, валютных, налоговых рисков и возможного предъявления к ней каких-либо претензий со стороны налоговых органов государства базирования ТНК, антимонопольных органов.

5. Картину дополняют представительства и филиалы ТНК. Представительства и филиалы могут открываться как головной компанией, так с ее одобрения и дочерними компаниями. Существенными моментами здесь является следующее:

Во-первых, поскольку такие структурные образования ТНК не являются самостоятельными юридическими лицами, они не имеют своего личного статута. В отношении них распространяет свое действие личный статут, открывшей их компании, хотя формально они полностью подчиняются праву страны их открытия. Тем не менее, в случае возникновения вопросов, связанных с их правовым статусом, часть вопросов будет решаться судом в соответствии с личным статутом открывшей их компании.

Во-вторых, несмотря на открытие филиалов и представительств дочерними компаниями ТНК, в основе их создания лежит однонациональный капитал, подчиненный применимому к головной компании праву, вложенный в уставной капитал дочерней компании. Хотя формально дочерняя компания ТНК и регламентирует деятельность своих структурных подразделений, но фактический контроль остается у головной компании при решении всех наиболее важных вопросов деятельности филиалов и представительств. Иными словами, у головной компании всегда сохраняется прямой или косвенный контроль за деятельностью как ее дочерних компаний, так и их филиалов и представительств.

б. Именно консервативный подход различных правовых систем к «юридической самостоятельности компаний», созданных в этих правовых системах, хотя фактически полностью подконтрольных головной компании, позволяет ТНК в настоящий момент использовать существующий пробел в праве в отношении определения личного

статута ТНК как единого субъекта в своих целях, уходя от вмешательства в ее деятельность как государства базирования головной компании, так и принимающих государств - места нахождения ее дочерних компаний (например, в силу территориального действия национального законодательства этих государств, ограниченного их границами, а также защищенным международным принципом уважения суверенитета каждого государства и невмешательства во внутренние дела со стороны третьих государств).

Иными словами, именно особенности структуры ТНК, наличие в ней множества формально самостоятельных юридических лиц, имеющих свои собственные личные статуты, затрудняет процесс полного признания ТНК единым юридическим лицом.

Именно здесь на первое место выходит проблема определения личного статута и правосубъетности ТНК как единого субъекта. Предполагается, что только после единообразного решения этих вопросов можно будет четко определить место, которое должно занять ТНК в системе МЧП.

2.2. «Особенности поиска применимого к ТНК права»

На первый взгляд может показаться, что определить личный статут ТНК не представляет особой трудности, применив имеющиеся в доктрине международного частного права критерии определения так называемой «национальности» юридических лиц. Это предположение основывается на том, что поскольку ТНК, исходя из анализа ее организационной структуры, состоит именно из ряда самостоятельных юридических лиц, т.е. ТНК ничем иным, как юридическим лицом, вроде бы быть не может.

Тем не менее, при более детальном изучении проблемы оказывается, что определение личного статута ТНК как ее lex societatis (личный закон юридического лица) стоит в ряду тех вопросов, который является наиболее дискуссионным в международном частном праве.

Уже сам факт, что в настоящее время в доктрине международного частного права используются разные термины, такие, как национальность, государственная принадлежность, личный закон, личный статут юридического лица, для обозначения того правопорядка, который правомочен определить правовой статус этого образования, т.е. ответить на вопрос, является ли это образование юридическим лицом или нет, какова его правосубъектность - является одним из самых дискуссионных и так до конца и нерешенных единообразно вопросов МЧП. Существует множество диаметрально противоположных концепций, в соответствии с которыми предлагается вообще отказаться от использования понятия «национальность» юридического лица, в том числе и ТНК, заменив его понятием «государственная принадлежность» юридического лица или «личный закон» юридического лица. Так, А.М.Городисским было предложено использовать понятие государственной принадлежности юридического лица, которая бывает двух видов:^[136]

Правовой;

Правовой и политический^[137].

Е.А.Дубовицкая утверждает, что категория «национальности» применительно к юридическим лицам является недостаточно точной и заменяется в международном частном праве категорией личного статута или личного закона (lex societatis)^[138], под которым понимается гражданская/государственная принадлежность этого лица.

Поэтому предлагается, прежде чем перейти непосредственно к

рассмотрению вопроса определения личного статута ТНК^{[139] [140], обратиться к 140}

вопросам определения «национальности » юридических лиц в целом в отечественной и зарубежной доктрине, чтобы в последующем использовать имеющийся теоретический и практический опыт в этой области применительно к феномену ТНК и выработать авторскую концепцию, в том числе и найти наиболее подходящий для этого термин.

Таким образом, целью настоящего параграфа является:

1. Рассмотрение общих подходов к определению «национальности»

юридических лиц в международном частном праве.

2. Рассмотрение вопросов определения личного статута ТНК, в том числе и на основе существующих в международном частном праве теорий определения «национальности» юридических лиц.

3. Соотнесение понятий «государственной принадлежности» и

«национальности» юридического лица в МЧП применительно к ТНК.

2.2.1 «Основные концепции и практика определения личного статута (соотношение категорий «национальности» и государственной принадлежности) юридических лиц в МЧП»

Изначально в зарубежной правовой доктрине по международному частному праву проблема «национальности» обычно рассматривалась только в двух плоскостях:

1) вправе ли определенное юридическое лицо действовать в определенной стране, пользоваться дипломатической защитой, вести торговлю с этим государством или оно должно рассматриваться как нежелательный, или даже враждебный элемент;

2) какой правопорядок дал жизнь юридическому лицу и определяет его статус^[141].

При этом на первом месте стояли именно вопросы дипломатической защиты, а далее - все остальные: определение «национальности» для установления прав юридических лиц в суде, установление четкого деления

юридических лиц на «своих» и иностранных, с целью установления для последних специальных режимов.^[142]

Со временем вопросы определения «национальности» юридического лица приобрели существенное значение и заняли одно из центральных мест в МЧП, поскольку в принципе без правильного и единообразного определения «национальности» юридического лица невозможно установить право того государства, к которому принадлежит это юридическое лицо, иными словами, установить его личный статут, что является первоочередной задачей относительно юридических лиц в МЧП, так как «в отличие от людей они не только правомочны и обязаны правопорядком, но и созданы таковым»^[143]. Только после решения вопроса определения личного статута можно сказать, каков статус этого лица.

Личный статут юридического лица (lex societatis) позволяет решить такие генеральные вопросы как:

-является ли данная организация юридическим лицом или совокупностью физических лиц;

-в каком порядке юридическое лицо возникло как таковое и в каком порядке оно прекращает существование;

-каков объем правоспособности юридического лица;

-какова судьба «ликвидационного остатка» после того, как юридическое лицо прекращает существование.

Именно личный статут юридического лица, по мнению Л.А.Лунца, должен был отражать государственную принадлежность юридического

лица, в определенные периоды развития экономики совпадающую с 144

«национальностью» юридического лица .

Тем не менее, именно критерии определения соотношения категории «государственной принадлежности» и «национальности» юридического лица стали камнем преткновения в правовой доктрине.

Думается, это связано, прежде всего, с тем, что учредители

юридических лиц стали активно использовать при учреждении новых компаний

не только «систему участия», но и систему, основанную на принципе

«экономической зависимости» (и в первую очередь договорной). В связи с

этим юридические лица могли быть зарегистрированы в одной стране, иметь

центр принятия решения - административный центр - в другой, а акционерами

или участниками были лица, обладающие различной государственной

принадлежностью. Во время первой мировой войны английские суды были

вынуждены признать и ввести новое понятие - «контролируемое юридическое 145

лицо» , тем самым признав, что личность участников, которые имеют право контроля над этим лицом, также имеет существенное значение. В последующем такой подход получил свое закрепление в теории контроля.

Именно при определении «государственной принадлежности» юридического лица и вскрывается общее для коллизионного права явление — несовпадение коллизионных привязок в праве различных стран. При возникновении коллизионных вопросов суд всегда «привязывает» применимое к юридическому лицу право к определенной правовой системе какого-либо государства с целью определения его личного статута, однако такая «привязка» происходит по известному данной правовой системе признаку, выраженному в коллизионном праве той страны, суд которой рассматривает дело: так, «выбор права» может происходить по месту регистрации или утверждения устава ^{[144] [145]}

юридического лица (по месту его инкорпорации) — в странах англо- американского общего права, или - в некоторых других странах - по месту нахождения административного центра или «правления» организации (по месту ее «оседлости») - в большинстве стран континентального права (во Франции, Германии и др.)^[146], кроме того, существуют и другие критерии определения «национальности»: теория контроля, критерий места деятельности (Индия).

Таким образом, думается, только рассмотрев и проанализировав имеющиеся теории определения «национальности» юридического лица, можно будет попытаться выработать эффективный критерий определения личного статута, в том числе соотношение категории «национальности» и «государственной принадлежности» ТНК.

Так, приверженцы и последователи теории юридической фикции (конец XIX) считали, что юридическое лицо есть не что иное, как юридическая фикция, за которой скрываются реальные носители прав и обязанностей - живые люди, обладающие волей и интересом (Ф.Савиньи и Р.Иеринг). Они предполагали, что «национальность» юридического лица надо устанавливать по национальности физических лиц, которые являются его членами (П.Валейль- Соммьер, Р.Ворлей, С.Бастид) ^[147]. Согласно позиции вышеуказанных авторов юридическое лицо - это не реальность, а технико-правовой прием. За юридическими лицами нужно видеть участвующих и заинтересованных людей, т.е. определять их национальную принадлежность и переносить ее на юридическое лицо. На этом подходе впоследствии возникла так называемая теория контроля.^[148]

Против такого подхода к определению «национальности» юридических лиц высказался А.М.Ладыженский. По его мнению, национальность людей, входящих в состав юридического лица, не может быть критерием при определении национальности последнего. В качестве примеров он приводил следующие:

1. национальность владельцев акций на предъявителя установить чаще всего просто невозможно,

2. нередко состав участников юридического лица бывает весьма разнообразным по их государственной принадлежности и ни одна национальность не имеет в нем решительного преобладания,

3. бывает, что численно меньшая группа лиц - граждане одного какого-либо государства — владеет акциями на большую сумму, чем многочисленная группа лиц другой национальности. Возникает вопрос, как определить большинство - по числу членов или по размеру капитала.

Хотя некоторые доводы, выдвинутые А.М.Ладыженским, выглядят достаточно спорными и неоднозначными, в целом по мнению диссертанта, в позиции автора есть много полезного, и отражающего те изменения экономических условий и связанных с ними изменений правовых воззрений в отношении определения «национальности» юридических лиц, наметившиеся во второй половине XX века.

Другой подход к определению национальности (начало XX века) — это определение национальности юридического лица по месту его деятельности (основоположники - Андрэ Вейс, Г.Шершеневич и другие)^[149]. Другими словами, там, где юридическое лицо применяет свой капитал, там и надо искать его национальность. Этот критерий основан на теории целевого имущества А.Бринца^[150]. Согласно этой теории имущество может принадлежать кому- нибудь или чему-нибудь. В последнем случае оно предназначено для какой-

либо цели. Местонахождением «целевого имущества» и определяется личный статут юридического лица.

По мнению А.М. Ладыженского, в этой теории смешивалось

регулирование хозяйственной деятельности юридического лица с определением

его правосубъектности. Так, любое государство юридически регулирует и

контролирует хозяйственную и иную деятельность на его территории

физических и юридических лиц, как своих, так и иностранных. Однако это

совсем не означает, что данные иностранные лица становятся отечественными

для этого государства. «Одни и те же цели могут преследоваться и

осуществляться разными юридическими лицами, а разные цели - одним и тем 151

же юридическим лицом».

По мнению диссертанта, вышеприведенное рассуждение также представляется достаточно спорным и трудноприменимым на практике, поскольку в настоящее время многие компании осуществляют трансграничную деятельность, в том числе вкладывают свои капиталы и имущество при образовании своих дочерних компаний в разных странах, тем самым совершенно обдуманно маскируя свою национальность, фактически сводя ее к национальности образуемых дочерних структур с их собственным местным статутом. Кроме того, в нынешних условиях и исходя из экономической целесообразности юридическое лицо без каких-либо ограничений и препятствий может перенести центр своей хозяйственной деятельности из одного государства в другое, тем самым поменяв свою национальность, если исходить из предлагаемой выше теории.

Следующий критерий определения национальности юридического лица по месту постоянного пребывания правления и ревизионной комиссии данной

¹⁵¹А.М.Ладыженский, Теории национальности юридических лиц в международном частном праве, «Советский ежегодник международного права», 1964-1965, стр.265.

организации (далее центральные органы) - доктрина оседлости. Эта теория основана на принципе определения места нахождения центральных органов. Эта теория связана с органической теорией юридического лица, выдвинутой германским юристом девятнадцатого века Отто фон Гирке. Он рассматривает юридическое лицо как реально существующий субъект права, необходимый для нормального функционирования государства. Юридическое лицо, по Гирке, есть признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей. Подобно живому организму, такая союзная личность имеет свою волю и действует. Воля юридического лица рассматривается как общая воля, отражающая общий интерес всех входящих в союзную личность членов.

Другими словами, юридическое лицо - это социальный организм, территориально связанный с местом нахождения его органов.

М.И.Брун также поддерживал теорию местонахождения центральных органов юридического лица, заявляя, что «здесь совершаются те процессы, которые для юридического лица представляют его сознание, мышление, хотение, жизнь...Личный статус юридического лица определяется привязкой к законодательству посредством домициля...Здесь заключаются договоры от имени юридического лица, устанавливаются отношения с другими субъектами права, отсюда посылаются распоряжения должностным лицам юридического лица и здесь же осуществляется контроль за выполнением указаний. Непосредственно воздействовать на юридическое лицо можно только через его центральные органы, что осуществимо лишь через государство, где они находятся. Здесь те же отношения, что между головой и туловищем, с одной стороны, и конечностями — с другой. Центральные органы юридического лица —

это его голова, а руки и ноги распространяются в пространстве. Но всем управляет голова».^[151]

Чем это не пример действующей организационной структуры ТНК? Может, именно эта теория способна лечь в основу дальнейших разработок в создании единого подхода к определению национальности ТНК?

Доктрина оседлости получила широкое распространение во Франции, Германии, Швейцарии и ряде других европейских стран континентального права, потому что определение личного закона на основании этой доктрины достаточно удобно: место пребывания юридического лица, в том числе и его руководящих органов, легко проверить, поскольку местонахождение правления или иного центрального руководящего органа, например Совета директоров и Правления, указывается обычно в зарегистрированных в государственных учреждениях уставах, и, следовательно, не возникает сложностей относительно получения сведений о право- и дееспособности таких юридических лиц.

Несомненно, критерий местонахождения руководящих органов может иметь большое практическое значение. Но, как представляется, в качестве основного, и тем более единственного, его принять нельзя. Так, еще Л. А.Ладыженский отмечал, что юридическое лицо может без больших затруднений менять местонахождение своих центральных органов и тем самым в обход закона менять свою «национальность».

С этим можно отчасти согласиться, однако достаточно спорным является утверждение, что юридическое лицо может легко изменить местонахождение своих центральных органов. Представляется, что для такого изменения, во-первых, необходимо изменить устав, если там есть указание на местонахождение руководящих органов, а во-вторых, как кажется, нельзя просто перенести местонахождение руководящих органов в другую страну (это возможно только в пределах одного государства) без регистрации в этой стране юридического лица в соответствии с местным законодательством. Фактическое

присутствие в каком-либо государстве юридического лица без внесения его в торговый реестр само по себе в правовом отношении мало что меняет, а в случае регистрации юридического лица (местонахождение его центральных органов) в другом государстве в правовом смысле будет означать наличие двух юридических лиц (хотя бы и состоящих из одних участников).

По мнению диссертанта, если мы даже примем во внимание, что выбор домициля центральных органов может производиться сугубо по выбору учредителей юридического лица, которые во главу угла поставят вопросы экономической целесообразности, лояльности местного налогового и иного законодательства в отношении создаваемых юридических лиц и их деятельности, то мы все равно сможем установить только место нахождения формального «центра принятия решений», состоящего из людей, которые могут быть гражданами различных государств, а не фактического центра, созданного на основе однонационального капитала и защищающего его интересы. Кроме того, такая теория трудно применима к определению личного статута «оффшорной компании», в которой, с одной стороны, местонахождением центральных органов будет формально признаваться страна инкорпорации такой компании, а с другой, сама компания с целью получения льготного режима налогообложения на территории этой страны вести деятельность не будет.

Из этой же теории пытаются вывести и другой критерий «национальности» юридических лиц, согласно которому личный статут юридического лица определяется законодательством той страны, в котором оно фактически организовано и где размещены его акции. Представителем этой теории был Е.Таллер^[152], причем он ориентировался всецело на акционерные компании, Е.Таллер доказывал, что нормы об образовании и деятельности юридических лиц устанавливаются для охраны национальных капиталов и

обеспечения интересов их владельцев. Поэтому, согласно Талл еру, юридическое лицо должно находиться под охраной государства, граждане которого вложили в него свои средства, т.е. личный статут юридического лица будет определяться по праву гражданства или домициля этих лиц.

В связи с этим предполагается, что осуществление этой теории на практике осложняется, во-первых, тем, что капитал юридического лица может состоять из капитала, принадлежащего акционерам из разных государствах, и их государства также захотят защищать их интересы, и, во-вторых, тем, что решение вопроса о национальности юридического лица эта теория связывает не с моментом возникновения конфликта по данному вопросу, а со временем образования юридического лица^[153], в то время как юридическое лицо с момента образования может в процессе своей деятельности преобразовываться (слияние, поглощение, выделение), тем самым, объединяя и разъединяя имеющийся капитал.

Хотя это предложение и выглядит достаточно оспоримым, поскольку никогда не даст четко ответа о подлежащем применению к образованию праве, если лица, его создавшие, принадлежат к разным правовым системам, каждая из которых будет пытаться защитить интересы только «своих» лиц, тем не менее, нужно особо отметить и два положительных аспекта: во-первых, эта теория нацелена на защиту интересов и прав его учредителей (и в первую очередь -физических лиц, определяя их национальность), а во-вторых, указывает на защиту именно национального капитала.

Предполагается, что уже само по себе наличие этих аспектов в правовой доктрине не дает нам права полностью отказаться от использования определения «национальности» капитала и участников головной компании ТНК, которые должны быть в соответствии с предложенным диссертантом определением ТНК однонациональными. В связи с этим, по мнению

диссертанта, поиск применимого права только через способ определения «государственной принадлежности» ТНК, оставит за «бортом» реальный критерий, помогающий найти скрытую связь, замаскированную форму государственной принадлежности. Иными словами, личный статут ТНК должен включать в себя оба этих элемента.

Следующий существующий в настоящий момент критерий - это критерий инкорпорации. Эту теорию отстаивают и многие зарубежные авторы (А.Дайси, Лоран). Согласно этому критерию юридическое лицо должно быть признано принадлежащим той стране, по законам которой утвержден (при разрешительной системе возникновения юридических лиц) или зарегистрирован (при нормативно-явочной системе) его устав.

В качестве слабых сторон этой доктрины, признающей личным законом юридического лица закон, по которому юридическое лицо было образовано, можно отметить следующее: закон страны может быть более строгим в отношении ответственности юридических лиц перед держателями акций или кредиторами, чем это соответствует целям данных организаций, или может предоставить им меньше прав; или требовать более строгих, ежегодных ревизий или неудобной гласности их деятельности, или может увеличить стоимость регистрации по сравнению с законом другого государства. Во всех этих случаях личным законом корпорации является не закон фактического ее существования, а закон государства, в котором корпорация была юридически создана.

Когда нужно установить, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто им руководит, как раз и может быть использована забытая ранее «теория контроля». Зарубежная практика неоднократно ставила под сомнение все остальные критерии определения «национальности» юридических лиц, их государственной принадлежности, поскольку они не выявляли действительной принадлежность капиталов юридического лица, а

потому и являлись формальными^{[154] [155]. Эта теория была, как отмечено ранее, первоначально сформулирована во время первой мировой войны и применялась в судебной практике в борьбе с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах». Дело Daimler Со & Continental Tyre and Rubber Co (1915) уже стало хрестоматийным. В дальнейшем критерий контроля был воспринят законодательством ряда государств, предусматривающим, что под «враждебным юридическим лицом» понимается юридическое лицо, контролируемое лицами враждебного государства. Критерий контроля применялся после второй мировой войны во всех случаях, когда особенно важно было установить действительную принадлежность юридического лица.}

Как и другие правовые категории, этот критерий используется различными

„ •• 156

государствами в зависимости от целей их экономической политики . Думается, что именно этот критерий при определенной корректировке может быть использован для определения личного статута ТНК, исходя из того, что реальный контроль деятельности всей группы осуществляется однонациональной головной компанией.

Критерий контроля взят за основу в ряде международно-правовых документов. Например, он используется в Вашингтонской конвенции 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, а также в некоторых двусторонних договорах о поощрении и защите капиталовложений (в частности, он активно используется в дипломатической практике США, например, против Кубы).

В целом, можно резюмировать, что выбор какого-либо конкретного критерия национальности зависит от теоретического понимания сущности

юридических лиц. Договорная теория приводит к применению такого критерия национальности, как место инкорпорации, институционная теория служит теоретическим обоснованием принятия в качестве критерия оседлости.^[156]

Так, например, в настоящий момент критерия инкорпорации придерживается большинство стран англо-американской системы права, такие, как Англия, США, Бразилии, Венесуэлы, Нидерландов; критерий местонахождения административного центра юридического лица (оседлости) распространен в странах континентальной системы права, таких, как Австрия, Германия, Греция, Португалия, Румыния, Франция, Швейцария, Литва, Латвия, Испания. В ряде стран применяется критерий эксплуатации (например, Индия), а также появился новый критерий наиболее тесной связи. Так, Закон о международном частном праве Австрии 1978г. в первом параграфе устанавливает общее правило, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь. В Италии «компании, ассоциации, учреждения и иные юридический лица, будь то частного или публичного права, подчиняются закону государства, на территории которого эти юридические лица были учреждены. Однако независимо от этого итальянский закон будет применяться всегда, когда местом органа управления этого юридического лица, равно как местом нахождения его основной деятельности, является Италия» (п. 1 ст.25 Закона Италии).

Таким образом, единства в применении того или иного критерия нет.

Именно поэтому Г.К.Дмитриева и Л.П.Ануфриева считают, что по этой причине привязка к праву страны, где учреждено (зарегистрировано) юридическое лицо, избранная отечественным законодателем в ст. 1202 части III ГК РФ, вполне оправданна.^[157]

Кроме того, проанализировав п. 2 ст. 8 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ ^[158], они делают достаточно обоснованный вывод, что в российском законодательстве критерий места инкорпорации юридического лица (места его учреждения) фактически раскрывается с помощью признака его оседлости, однако это не означает, по их мнению, отказа от традиционного использования отечественной правовой доктриной закона места учреждения организации при определении lex societatis.

Предполагается, что именно личный закон определяет, является ли организация юридическим лицом, к какому виду юридических лиц она принадлежит, в каком порядке создается, реорганизуется и ликвидируется, как строятся корпоративные отношения внутри организации, каково содержание ее право- и дееспособности, а также деликтоспособности.

Тем не менее, на основании проведенного анализа существующих в доктрине МЧП критериев определения «национальности» юридических лиц можно констатировать, что единого подхода к ее определению - нет. Кроме того, само понятие «национальность» носит достаточно условный характер. В настоящий момент при использовании понятия «национальности» юридических лиц можно говорить скорее о признании исключительного характера связей юридического лица с определенным государством (государственной принадлежности), в соответствии с правопорядком которого и будет определяться его личный статут. Кроме того, категория «национальности» в последнее время используется для разграничения именно собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц, а также для определения правового режима деятельности таких лиц в пределах определенного государства. Казалось бы, можно предположить, что понятие «национальность» не имеет и не отражает особой правовой связи лица с государством, как, например, институт гражданства для физических лиц, которое все чаще заменяется понятием «государственной принадлежности».

159

Это связано и с тем обстоятельством, что существуют ситуации, когда ни один из традиционных, существующих в правовой доктрине критериев не может точно определить именно «национальность» юридического лица в силу того, что на юридическое лицо могут воздействовать различные регулирующие правовые системы: система национального права, которое считает такое юридическое лицо «своим», система права места нахождения учредителей или акционеров, которые полностью контролируют такое юридическое лицо, а также система права государства, на территории которого это лицо, помимо места учреждения (инкорпорации) действует.

Вроде бы для МЧП важнейшим вопросом является именно вопрос нахождения единственного личного статута юридического лица, а вопросы «государственной принадлежности» и/или «национальности», включая применяемые при этом коллизионные привязки, являются способом его отыскания. Однако на основе проведенного анализа традиционных доктрин определения «национальности» юридического лица можно сказать, что существовавшие ранее как тождественные понятия «национальность» и «государственная принадлежность» с усилением процесса трансформации правового института «юридического лица», происходившего в начале XX века, стали конкурировать между собой и приобретать иное правовое содержание и значение.

Следует особо отметить, что всем ныне существующим традиционным теориям определения «национальности» юридических лиц присуще одно - в их основе лежит защита прав граждан, физических лиц, их капитала. Это предположение основывается на самой истории развития института юридического лица. Исходя из вышесказанного, отказ от использования категории «национальности» юридического лица, хотя бы только с целью защиты прав физических лиц и их капитала, вложенного в это юридическое лицо, и поиск применимого права только через способ определения

«государственной принадлежности» ТНК, оставит за «бортом» реальный критерий, помогающий найти скрытую связь, замаскированную форму государственной принадлежности. Иными словами, личный статут ТНК должен включать в себя оба этих элемента.

Наиболее наглядно этот процесс можно продемонстрировать на примере ТНК, которая активно использует в своих интересах существующий в законодательствах и правовой доктрине пробел при определении и толковании «национальности» и «государственной принадлежности» юридических лиц.

2.2.2.«Особенности определения личного статута (соотношение категорий национальности и государственной принадлежности) ТНК в МЧП»

Уже сам термин «трансграничная корпорация» изначально предполагает завуалированность «национальности» ТНК, указывая лишь на масштабы ее деятельности, выходящие за рамки одного государства. Поэтому в отношении ТНК термин «национальность» является еще более условным, чем в отношении других субъектов гражданских отношений, и его использование в отношении ТНК кажется как будто еще более спорным.

Тем не менее, как уже было отмечено в предыдущем параграфе, определять личный статут ТНК только посредством определения ее государственной принадлежности не совсем верно.

Определение фактической «национальности» ТНК и компаний, в нее входящих, также очень важно, поскольку, используя существующий пробел в законодательстве различных государств, ТНК в настоящий момент манипулирует «государственной принадлежностью», не позволяя государствам

подчинить деятельность ТНК в целом какой-либо одной национальной правовой системе.

Так, Итшак Хадари следующим образом оценил важность решения этого вопроса: ««Национальность» юридического лица, понимая её в самом широком смысле данного термина, служит основой для того, чтобы подчинить саму корпорацию или некоторые из направлений\видов её деятельности действию национального законодательства, экономическим и фискальным требованиям и процедурам государства. «Национальность» корпорации может также быть использована, кроме прочего, для того чтобы классифицировать корпорацию как местную или иностранную, с целью применения протекционистских экономических мер и ограничений, для определения “вражьей корпорации”, для того чтобы сделать юридическое лицо правомочным для содействия развитию национальной экономики и участия в социальных программах, также для квалификации юридического лица в рамках действующих договоров о дружбе, коммерции, навигации, для получения особых льгот в соответствии с налоговыми соглашениями или для применения дипломатической защиты со стороны государств.»^[159]

Кроме того, И.Хадари, оценивая действия отдельных единиц, составляющих трансграничную корпорацию, предлагает государствам проводить “общую политику” относительно операций всей корпоративной “семьи”, что позволит государствам в большей степени и лучшим образом определить природу трансакций, проводимых транснациональной корпорацией или ее частями. Однако суть такого предложения заключается не в том, чтобы государства могли установить глобальный контроль над операциями, осуществляемыми трансграничными корпорациями, но чтобы быть более осведомлёнными насчёт размаха и влияния транснациональных корпораций,

и чтобы принять необходимые меры для противодействия обходу национальных или международных правовых норм.

Тем не менее, именно наличие группы формально самостоятельных юридических лиц различной «национальности», приведенных в строгую иерархическую цепочку, подчиненную центру принятия решений (головной компании), позволяет ТНК в настоящий момент использовать существующий пробел в праве в отношении определения личного статута ТНК как единого субъекта в своих целях, уходя от вмешательства в ее деятельность как государства базирования головной компании, так и принимающих дочерние образования государств и дающих им свою «национальность».

Нельзя отрицать тот факт, что каждая компания, входящая в состав трансграничной корпорации, «привязана» к определенному национальному правопорядку и, соответственно, имеет тесную связь с определенным государством. Таким образом, при определении личного статута каждой компании, входящей в ТНК, каждое государство, где зарегистрирована такая компания будет использовать свои коллизионные привязки, чтобы признать ее в рамках своей правовой системы национальной или иностранной компанией и на основании этого распространить на нее действие определенного правового режима. В отношении ТНК этот вопрос достаточно сложен и неоднозначен. Это связано в первую очередь с тем, что внутренней организационной структуре ТНК свойственно наличие особой связи между ее составными частями. Именно благодаря этой связи головная компания ТНК имеет реальную возможность полностью управлять деятельностью остальных структурных образований, используя для этого так называемую особую систему управления, основанную на системе участия и экономической зависимости. Как уже было отмечено, можно предположить, что на первый план выходит не «национальность» самой компании, а именно «национальность» участников или лиц, которые могут оказывать существенное воздействие на деятельность головной компании, определяя тем самым государственную принадлежность ТНК. Это обстоятельство является одним из

оснований, в соответствии с которым появилась необходимость разделять категорию «государственной принадлежности» и «национальности» в отношении ТНК как понятия, имеющие разное правовое содержание.

Так, по мнению диссертанта, понятие «национальность» юридического лица может использоваться только при градации юридических лиц на «своих» и «чужих» в рамках одной национальной системы, определения национальности ее участников и капитала с целью их защиты, а понятие «государственная принадлежность» может и должно использоваться при определении личного статута ТНК, имеющего связь с несколькими правовыми системами с учетом возможного существования «системы контроля» одного лица над другим и исходя из их «национальности». Иначе формальная «юридическая множественность» и самостоятельность компаний, входящих в ТНК (при их экономическом единстве), всегда бы позволяла говорить об «обходе закона» со стороны этого образования. Такой «обход закона» может выражаться в разработке и применении схем международного налогового планирования с целью перенесения налогового бремени с головной на дочерние компании, в более лояльные с точки зрения налогов юрисдикции, где они зарегистрированы и имеют статус «местной национальной компании». В этом случае категория «национальность» применительно к дочерним компаниям может быть использована только для отделения собственных и чужих (иностранных) юридических лиц с целью определения их правового режима и оказания или отказа им в защите в пределах определенного государства.

Таким образом, с одной стороны, трансграничная корпорация формально - как единое целое - будет иметь связь с несколькими странами одновременно, и фактически - с другой - ни с одной.

В правовой доктрине уже давно были предприняты попытки разработки эффективного критерия определения личного статута ТНК, однако они еще более спорны, чем существующие традиционные критерии определения «национальности» юридических лиц.

Зарубежная судебная практика и, главным образом, правовая доктрина в отношении определения «государственной принадлежности» ТНК выдвигает на первый план концепцию, основанную на теории контроля. Согласно этой теории «национальность» и «государственную принадлежность» компании следует разделять. Главенствующим в этой теории понятием является именно «государственная принадлежность», а не «национальность», которая определяется в зависимости от того, лица какого государства осуществляют в той или иной форме контроль деятельности трансграничной корпорации. По нашему мнению, реанимация и активное использование теории контроля имеет позитивное значение и фактически позволяет в той или иной степени учитывать экономическое единство трансграничной корпорации, то есть прямую экономическую зависимость подразделений транснациональной корпорации от материнской (головной) компании. Думается, что все остальные существующие концепции в той или иной мере основываются на теории контроля.

Так, например, в правовой доктрине существует концепция определения «государственной принадлежности» ТНК, исходя из определения государственной принадлежности головной компании. Эта концепция была выдвинута французским юристом Б.Гольдманом (середина XX века). Он принимает во внимание все единство группы, невзирая на различную правосубъектность и национальность образований, входящих в ее состав. Схожей позиции придерживается и Ебоу Бондзи-Симпсон, считающий, что определение «национальности» любой компании необходимо проводить на основе принципа места ее инкорпорации. С этой точки зрения, ТНК не может быть многонациональной. Национальность каждой структурной единицы (дочернего предприятия) ТНК определяется местом ее регистрации. Отсюда вытекает, что ТНК - это объединение дочерних предприятий, корпоративный конгломерат различных юридически самостоятельных единиц, разбросанных по разным странам, но в то же время подконтрольных материнской компании. Материнская компания полностью управляет деятельностью своих компаний посредством участия в акционерном капитале данных компаний, или

посредством права собственности, или посредством права контроля. Каждое предприятие/компания, входящая в ТНК, имеет свою законодательную подчиненность^[160].

Несмотря на положительные моменты этой концепции, думается, что ее применение без дополнительной доработки на практике возможно только в сравнительно небольших ТНК, где центр управления фактически равнозначен реальному месту оседлости материнской (головной) компании, где отсутствуют промежуточные звенья между головной компанией и дочерней компанией, так называемые холдинговые компании, которые не занимаются производственной деятельностью, полностью принадлежат головной компании, и держат в «своих руках» акции большинства дочерних компаний, входящих ТНК. Кроме того, анализируя теорию Б.Гольдмана, Л.А.Лунц отметил, что при применении такого критерия дочерние компании ставятся в условия представительств иностранной фирмы, что не соответствует политике развитых стран в отношении иностранных инвестиций.^[161] Кроме того, критерий «центра управления» применим только в случае, если центр управления располагается в одной стране. Так, например, эта теория не позволяет определить местонахождение центра управления в транснациональных корпорациях, где материнские компании различных «национальностей» объединены путем взаимного обмена акциями и назначением общих директоров.

Иначе выглядит позиция А.Фатуроса, который выстроил свою концепцию на том, что принимающее ТНК государство может признавать компанию, находящуюся на его территории и являющуюся составной частью трансграничной корпорации, иностранной на том основании, что связь данного государства с комплексом ТНК, чьей неотъемлемой частью предприятие и

является, намного сильнее, нежели с принимающим государством. Он считает, что трансграничную корпорацию надо считать иностранной во всех странах, включая и страну происхождения.^[162] Концепция, предложенная А.Фатуросом, тесно переплетается с коллизионной привязкой - «закона наиболее тесной связи» в качестве общего подхода для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. Так, Закон о международном частном праве Австрии 1978г. в первом параграфе устанавливает общее правило, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь^[163]. Во многих случаях так оно и есть. Согласно «общей стратегии» ТНК интересы каждой из компаний, филиалов и иных звеньев, как в стране происхождения, так и в принимающих странах подчинены интересам корпорации в целом. В определенном смысле трансграничная корпорация противопоставляет себя государству: хотя каждая ее составная часть подчинена закону какого-либо государства, как единое целое она фактически уходит от подчинения юрисдикции любого определенного государства. Это приводит к тому, что решения в ТНК зачастую принимаются без учета интересов принимающей страны: владельцы трансграничных корпораций руководствуются при принятии решений лишь целью получения сверхприбыли. Тем не менее, по мнению диссертанта, представляется достаточно спорным использование такой концепции, поскольку она фактически не позволяет определить единый личный статут ТНК; кроме того, все компании лишаются права на защиту со стороны национального государства и льготных режимов, предусмотренных национальным законодательством для национальных компаний, ради чего они и учреждаются в чужом правовом поле.

Решить возникшие в концепции А.Фатуроса противоречия попытался Ш.Лебен, который предложил следующее: каждое юридическое лицо, входящее в состав ТНК, должно быть «привязано» к какому-нибудь государству только для того, чтобы можно было определить его личный статут. В остальном же законодатель должен определить, в какой сфере экономики желательно, чтобы юридические лица пользовались в определенных случаях всеми преимуществами, которые предоставлены национальным юридическим лицам, а в каких - нет. При такой постановке вопроса может возникнуть множество возражений со стороны транснациональных корпораций, потому что режим предприятия в одной стране будет не только резко отличаться от режима в другой, но и будет различаться даже в пределах одного государства. Однако, в соответствии с позицией Ш.Лебена, таково позитивное право: те, кто пытается установить единый критерий, вынужден делать столько исключений, что сводит на нет его единство.^{[164] [165]}

В результате анализа приведенных выше концепций, несмотря на не во всем совпадающие их положения, можно обозначить два наиболее часто встречающихся подхода к определению «национальности» ТНК:

1.Определение личного статута самой ТНК в целом, суть которого заключается в том, что личным законом такой корпорации будет закон ее учреждения или фактически закон государства базирования головной компании (такой подход был распространен до 80-х годов XX века).

2.Определение личного статута каждого образования ТНК, основанного на понимании ТНК как корпорации, состоящей из множества самостоятельных юридических лиц, имеющих свой личный статут. В настоящее время это

наиболее часто используемый критерий, хотя, как уже было отмечено, не

- 166 лишенный недостатков и спорных моментов .

Существуют и иные частные подходы к определению «национальности» ТНК.

Так, Ж.Колон, Л.Копельманс, критикуя недостатки имеющегося правового регулирования деятельности ТНК, высказываются о возможности признания ТНК как некого юридического единства, а в качестве идеального решения — о выработке международно-правового статуса, исключающего действие национальных норм в отношении компаний, входящих в ТНК.

По мнению диссертанта, такое предложение нельзя признать приемлемым, поскольку трудно представить, что государство ограничит применение национального законодательства в отношении деятельности ТНК на его территории. Это не будет отражать интересы государства.

В.П.Звеков предлагает решить вопрос определения личного статута ТНК путем разработки единого статута юридического лица в рамках интеграционного объединения. Примером может служить Устав европейской компании.^[166]

По мнению автора, предполагается, что такое предложение может быть реализовано только при высокой степени интеграции и унификации национальных законодательств государств-членов ЕС.

В настоящее время не существует «сверхнациональных» корпораций, стоящих над суверенными государствами. ТНК внешне была и остается системой компаний, образованных по национальным законам различных государств, т.е. международной по своей экономической структуре и национальной по своему юридическому оформлению. Поскольку компании, составляющие ТНК, созданы на основе определенного государством законодательства, они подпадают под его национальную юрисдикцию. Деятельность же их выходит за государственные границы, т.е, становится трансграничной, и, соответственно, затрагивает юрисдикцию других государств. Вот почему и встает вопрос об определении их исходной «национальности».

Если исходить из того, что головная (материнская) компания является юридическим лицом страны базирования транснациональной корпорации, то ее «государственную принадлежность» следует определять согласно критерию определения «национальности» юридических лиц, принятому правом данной страны. Так как роль головной компании в деятельности трансграничной корпорации очень велика, то «национальность» этой компании используют для идентификации ТНК в целом, но такой подход, как это отмечалось ранее, не совсем верен с правовой точки зрения по следующим основаниям:

1. Филиалы, существующие как подразделения головной компании или вид дочерних компаний ТНК, как это признано доктриной, признаются несамостоятельной частью предприятия, как в правовом, так и в экономическом плане. Их личным статутом, таким образом, является личный статут материнской компании или же, если филиал создан дочерней компанией, входящей в состав транснациональной корпорации, - личный статут этой дочерней компании.

2. Дочерние компании по общему правилу всегда признаются самостоятельными юридическими лицами. Государства, на территории которых они находятся, сами определяют личный статут этих компаний, руководствуясь своими критериями. И здесь начинаются главные трудности, потому что критерии, избираемые различными правовыми системами, отличаются.

Таким образом, можно еще раз констатировать, что ТНК, с одной стороны, как экономически целостная, но юридически множественная структура, состоящая из нескольких юридических лиц, принадлежащих к разным правовым системам, имеет тесные связи с несколькими странами одновременно, а с другой - все компании, в нее входящие, являются каждая в отдельности субъектами национального права нескольких принимающих стран.

Иными словами, формальная «юридическая множественность» ТНК позволяет пока с определенными оговорками, говорить лишь об отдельной «национальности» структурных подразделений ТНК.

Эти подразделения фактически не имеют полной экономической и управленческой самостоятельности, поэтому их правовая взаимосвязь с принимающим государством отличается от взаимосвязи государства с национальными юридическими лицами, не входящими в ТНК. Кроме того, именно особый вид внутрифирменных связей ТНК, основанный на принципе жесткого управления и подчинения, создают сложности с определением применимого в таких правоотношениях права.

Таким образом, можно сделать вывод, что каждое образование в рамках ТНК, создаваемое вне территории страны базирования головной компании, будет обладать своим личным статутом, отличным от личного статута головной компании и формально будет подчиняться праву того государства, где оно создано.

Иными словами, у ТНК как образования в целом реально отсутствует единый личный статут, т.е. оно не является de-jure одним юридическим лицом, что и является одной из ее особенностей, не позволяющей назвать ТНК в полной мере одним юридическим лицом. В этом и заключается так и не решенная проблема применения классического института юридического лица в отношении такого образования.

Для решения существующей проблемы определения единого личного статута ТНК предлагается, исходя из основного критерия ТНК - наличия зависимости дочерних компаний от головной компании, и права последней давать им обязательные к исполнению указания, определять личный статут ТНК, основываясь на теории контроля в ее новом толковании, как теории, позволяющей определить истинную природу капитала ТНК (ее головной компании).

Только обновленная теория контроля может дать правильный ответ на главный вопрос: какова национальная принадлежность капитала

головной компании с дальнейшей целью правильного установления его движения через границы и определения применимого к ТНК права.

При этом можно использовать одновременно два способа отыскания личного статута ТНК: как государственную принадлежность ТНК в целом, так и определение «национальности» участников и капитала головной компании — как центра принятия решения всей ТНК, а также определения «национальности» ее дочерних компаний, что имеет существенное значение для принимающего государства с целью предоставления или отказа в предоставлении государственной защиты таким компаниям.

В этом случае государства, принимающие дочерние компании ТНК, получат возможность по своему усмотрению и в зависимости от положительного или отрицательного результата деятельности на их территории признать такие дочерние компании:

- либо как иностранные, сославшись на попытку ТНК совершить обход закона, использовав внутрикорпоративные связи, тем самым, лишив такие компании льгот, предоставленным национальным компаниям, применив к ним, возможно, менее благоприятное право головной компании;

-либо как национальные, предоставив им свою защиту.

Эта позиция основывается на следующих соображениях:

во-первых, ТНК свойственно - единство управления и капитала;

во-вторых, ТНК свойственно - единство общей стратегии, включая единую корпоративную и кадровую политику;

в-третьих, ТНК свойственно - единообразие структуры такой корпорации, приспособленной к выполнению единых задач.

в-четвертых, возрождение теории контроля практически началось, поскольку появилась и стала широко применяться с третьей четверти XX века новая коллизионная привязка «наиболее тесной связи». Причиной возникновения такой привязки, думается, можно считать попытки обхода закона со стороны

юридических лиц при любой из предложенных правовой доктриной теорий определения личного статута юридического лица. Так, например, в Италии «компании, ассоциации, учреждения и иные юридический лица, будь то частного или публичного права, подчиняются закону государства, на территории которого эти юридические лица были учреждены. Однако независимо от этого итальянский закон будет применяться всегда, когда местом органа управления этого юридического лица, равно как местом нахождения его основной деятельности, является Италия» (п.1 ст.25 Закона Италии 1995г.)^[167]. Другим примером является Закон о международном частном праве Австрии 1978г. в первом параграфе которого устанавливает общее правило, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь. Кроме того, в ст. 15 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987г. личный закон юридического лица может определяться по следующему критерию: «К товариществам применяется право государства, в котором они учреждены, при условии соблюдения установленных правом этого государства требований в частности оглашения или регистрации, а при отсутствии таких требований - при условии их учреждения в соответствии с правом этого государства. К товариществу, не удовлетворяющему вышеуказанным условиям, применяется право государства, из которого фактически осуществляется управление им^[168]». В английском праве для того, чтобы понять связь юридического лица с государством, определяющим правовой режим его деятельности (не национальность, а статус режима деятельности в рамках определенной правовой системы), применяется понятие квази-домициля. В соответствии с этим критерием торговая компания имеет квази-домицилий в стране, где осуществляется ее основная деятельность

или находится центр, откуда контролируется его деятельность, - место

нахождения ее «мозгового центра» - центра управления^{[169] [170].}

в-пятых, как отмечает Г.М. Вельяминов, что зарубежные отделения ТНК, ее

филиалы, дочерние общества, находясь под юрисдикцией принимающего

государства, зарегистрированные в нем и формально являющиеся

предприятиями данного принимающего государства, фактически для него —

иностранные, ибо связи их, зависимость от зарубежного головного комплекса

ТНК значительно сильнее и существеннее, чем от принимающего 171

государства .

A'Jt Л

Таким образом, в настоящем параграфе было продемонстрировано, что ТНК по сути не обладает единым личным статутом, и был предложен вариант преодоления этой проблемы. Тем не менее, следует отметить, что отсутствие единого личного статута ТНК влияет и на другой существенный аспект применения и использования классического института юридического лица. Общеизвестно, что картина будет не полной и достаточно односторонней, если не исследовать вопросы правосубъектности ТНК, которые и должны решаться с помощью ее личного статута.

Исходя из этого, предлагается подробно в следующем параграфе остановиться на вопросах правосубъектности ТНК.

2.3. «Соотношение частноправового и международно-правового элемента при формировании единого подхода к определению природы правосубъектности ТНК и ее места в МЧП»

Вопрос правосубъектности юридических лиц в международном частном праве играет одну из ключевых ролей и непосредственно связан с личным законом юридического лица.

Именно категория личного статута (закона) юридического лица в международном частном праве может ответить на главный вопрос - является ли данное лицо юридическим, т.е. обладает ли волей, относительно независимой, от воли лиц, объединяющихся в нем, иными словами, самостоятельным субъектом права, т.е. лицом, обладающим правосубъектностью.

В общей теории права согласно российской доктрине под правосубъектностью понимается способность лица быть носителем соответствующих прав и обязанностей. Так, по справедливому мнению С.С.Алексеева, категории «субъект права» и «правосубъектность» по своему основному содержанию совпадают.^{[171] [172] Правосубъектность, считает он, включает в себя два основных структурных элемента:}

А)способность обладать правами и нести обязанности (правоспособность) Б)способность к самостоятельному осуществлению прав и обязанностей (дееспособность).

Правосубъектность является общественно-юридическим свойством

„ 173

лица, которое по своей природе неотъемлемо от лица.

Поскольку правосубъектность является общепризнанным понятием, разработанным общей теорией права, а международное частное право является

частью этого права, то категория правосубъектности в международном частном праве будет иметь тот же смысл и содержание, что и в общей теории права.

Предполагается, что правосубъектность юридического лица, в конечном счете, все же можно установить, даже несмотря на разные критерии, используемые законодательством и правовой доктриной разных государств, поскольку в этом случае будет определяться именно правосубъектность «одного лица». Именно поэтому, по общему правилу, не возникает спора относительно объема гражданско-правовой правосубъектности лица в национальной системе права.

Сложнее дело обстоит с определением правосубъектности ТНК, поскольку, во-первых, в доктрине есть тенденция наделения ТНК международной правосубъектностью, а во-вторых, потому, что ТНК - это совокупность формально самостоятельных юридических лиц, принадлежащих к разным правовым системам, т.е. лиц, имеющих свой личный статут, в соответствии с которым и будет устанавливаться их правосубъектность.

Таким образом, в настоящем параграфе будут рассмотрены два вопроса:

1 Определение правовой природы правосубъектности ТНК;

2)особенности правосубъектности ТНК и связанные с этим проблемы применения к этому образованию классического института юридического лица в МЧП.

В связи с тем, что в настоящее время существует двойственность позиций отечественной и зарубежной доктрины относительно наличия или отсутствия международной правосубъектности ТНК, что, думается, связано с некоторым некорректным толкованием транснациональности ТНК и отрицанием явного присутствия коммерческих, невластных отношений при образовании и деятельности ТНК, необходимо четко установить исходную природу правосубъектности ТНК.

В зарубежной юридической литературе, начиная с 50-х годов и по настоящий момент, делались и делаются попытки представить ТНК носителями

международной правосубъектности и квалифицировать их в качестве субъектов так называемого «транснационального права»^[173].

К настоящему моменту сложились следующие основные концепции, в соответствии с которыми ТНК может претендовать на наделение международной правосубъектностью:

1. «Комбинированная теория». Ее создатель В.Фридман предлагал выделить в системе международного публичного права отдельное направление так называемое международное право сотрудничества, субъектами которого, по его мнению, могут быть и частные корпорации, т.е. фактически признавал за ними возможность быть субъектами международного публичного права, обладающими международной правосубъектностью. Концепция В. Фридмана изложена в его книге «Изменяющаяся структура международного права»^[174], в которой утверждается, что современное международное право развивается на трех различных уровнях, к которым он относит следующие:

«(а) Международное право сосуществования, то есть классическая система международного права, регулирующая дипломатические межгосударственные отношения, предопределяет существование государств независимо от их социальной и экономической структуры.

(в) Универсальное международное право сотрудничества, то есть совокупность юридических правил, регулирующих всеобщие человеческие интересы, рамки которых постоянно расширяются, включая все вопросы, начиная с вопросов международной безопасности и до вопросов международного общения, здоровья и благосостояния.

(с) Право тесно связанных региональных групп, которые могут пойти дальше в совместном регулировании своих отношений, потому что они связаны в большей степени».

2. Следующая концепция была разработана известным американским ученым Ф.Джессепом. Согласно этой концепции существующее международное право не в состоянии урегулировать весь очень широкий круг событий и действий, выходящих за границы одного государства. Поэтому с целью их регулирования он сконструировал новую систему — систему так называемого транснационального права, под которым понимается «все право, которое регулирует действия и события, переходящие через государственные границы. Сюда следует включить и частное, и публичное международное право, как и другие правила, которые не полностью укладываются в данные стандартные категории»^[175]. ТНК, по его мнению, является субъектом транснационального права и в связи с этим может претендовать на международную правосубъектность. Кроме того, юридические нормы, по мнению Джессепа, могут создаваться и иными способами: с помощью международных договоров, резолюций международных организаций, актов органов власти различных государств и т.п. При этом с ростом мировых связей транснациональное право должно все больше расширять сферу своего применения^[176].

3. Согласно другим концепциям предлагалось превратить ТНК в так называемые «космокорпы», которые не должны быть привязаны ни к одному государству, а будут своего рода «гражданами мира», деятельность которых будет регулироваться международным правом компаний (International Company Law).^[177] Ч.Бечил предлагал инкорпорировать ТНК при ООН.^[178] Близко к этому стоит концепция Л.Копельманса о необходимости создания специальных

международных организаций, при которых регистрировались бы ТНК и которые осуществляли бы контроль за их деятельностью.^[179]

Предполагается, что каждая из концепций содержит известные позитивные стороны, поскольку каждая из них содержала предложения по решению той или иной отдельной проблемы, и в первую очередь, проблемы эффективного регулирования деятельности ТНК, которую в соответствии с этими концепциями можно осуществить только на международно-правовом уровне.

Тем не менее, если проанализировать эти концепции, то можно отметить, что они, во-первых, не решают проблему определения права, подлежащего применению к ТНК, и, соответственно, не облегчают поиск ее личного статута, в соответствии с которым и будет определяться объем ее правосубъектности; во-вторых, основываются на достаточно поверхностных исследованиях и не подкреплены достаточными доказательствами, а существующие проблемы в отношении ТНК в основном пытаются решить посредством конструирования новых отраслей и систем права. Уже само наличие такого количества концепций говорит о спорах и сомнениях, существующих в правовой доктрине в отношении определения природы правосубъектности ТНК.

По мнению диссертанта, такие предложения практически мало применимы, поскольку не учитывают особой экономической структуры ТНК, хотя и нельзя отрицать тот факт, что международные организации могут выступать посредником и гарантом в отношениях государства и ТНК, обеспечивая соблюдение на первых порах хотя бы их общих интересов. Тем более, что взаимодействие на международном уровне способствует экономической интеграции и усиливает влияние международных организаций

на правовую систему стран посредством разработки в их рамках международных договоров, основанных на унифицированных нормах права.

Кроме того, как справедливо отмечает В.М.Шумилов, хотя ТНК и создают свою собственную автономную экономическую систему, правовой основой которой является транснациональное право, т.е. нормы, которые устанавливаются самими участниками международного общения в тех вопросах, которые и международным правом, и внутренним правом государств регулируются по «общедозволительному» принципу, тем не менее, в случае споров участники будут опираться на внутренние нормы, апеллировать к внутреннему праву, а при коллизии норм разных государств - искать выход в международном частном праве (которое является частью внутреннего права)^[180]. Иными словами, ТНК это субъект именно МЧП, а не М1Ш.

Несмотря на то, что все вышеназванные концепции носят очевидно спорный характер, попытки признать за ТНК международную правосубъектность остаются достаточно популярными и находят свое выражение на международно-правовом уровне. Так, в результате разработки в рамках ООН Кодекса поведения ТНК некоторые ученые прямо предлагали придать ТНК наднациональный статус, то есть, признать их полностью международными и действующими в сфере Ml 111. По их мнению, этого возможно достичь именно путем заключения соответствующей конвенции между государствами, например, путем принятия и ратификации всеми заинтересованными государствами Кодекса поведения ТНК.

Несмотря на существующие до сих пор дискуссии относительно юридической природы Кодекса и его применения на практике, многие авторы достаточно высоко оценили разрабатываемый Кодекс. Так, А.Г.Богатырев предлагает следующие выводы:

1. Положения проекта Кодекса соответствуют современным тенденциям правового регулирования международных инвестиционных и других

экономических отношений в соответствии с основными закономерностями развития мировой экономики и международных отношений.

2. Кодекс вполне может стать, при соответствующей доработке, основополагающим международно-правовым актом по регулированию широкого комплекса конкретных экономических отношений частноправового характера, субъектами которых выступают государства и транснациональные корпорации^[181].

Тем не менее, по мнению диссертанта, даже сама постановка вопроса о придании ТНК международной правосубъектности является преждевременной.

По мнению диссертанта, несмотря на тот факт, что в Кодексе поведения ТНК и определяются взаимные права и обязанности ТНК и государства, это, тем не менее, не означает их равенства и признания ТНК субъектом международного публичного права. Следует отметить, что государство имеет право не согласиться с применением Кодекса поведения ТНК, поскольку его нормам не предлагалось придать юридический характер, а соответственно, они и не будут непосредственно действовать на его территории.

Как справедливо отметил Андрэ Вейс, «всякое юридическое лицо получает свое существование и свои права от государства. Согласие, явное или молчаливое, безусловно необходимо для его образования. Поэтому оно повсюду заимствует национальность законодателя, который даровал ему жизнь.^[182]» Этой же позиции поддерживался и А.М.Ладыжеский, который отмечал, что «правосубъектность и физического, и юридического лица устанавливается правопорядком, санкционированным государственной властью. И отдельный человек и объединение людей, и так называемые искусственные субъекты права - все в одинаковой степени юридические субъекты, т.е. носители прав и обязанностей не по своей природе (иначе это

было бы естественное право), а потому, что государственная власть наделила их правосубъектностью»^[183].

На определенном этапе появились принципиальные расхождения в позициях развитых и развивающихся стран. США считали, что Кодекс не должен быть юридически обязательным, и предлагали относить этот документ к системе международного экономического «мягкого» права (international economic «soft» law). To есть предполагалось, что применение правил Кодекса будет целиком зависеть от усмотрения сторон. Точка зрения большинства развивающихся государств была диаметрально противоположной: Кодекс должен быть обязательным, т.е. иметь форму международного договора, а его положения должны быть адресованы только ТНК и предусматривать их обязательства по отношению к принимающим государствам^[184].

В целях преодоления сложившейся ситуации сторонниками Кодекса выдвигались следующие концептуальные предложения. Например, предлагалось пойти по пути создания так называемого «кодекса зебры», т.е. такого документа, который бы состоял как из норм, имеющих обязательную силу, так и норм, требующих обязательной национально­правовой трансформации^[185]. Иными словами, такой кодекс должен содержать как нормы, имеющие унифицированные положения, так и нормы, рассчитанные на гармонизацию законодательств. В этом случае права и обязанности ТНК должны возникать не непосредственно из Кодекса, а на основании актов внутренних правовых систем, принятых в развитие положений Кодекса.

Обсуждалась также возможность принятия за основу концепции так называемого «квазимеждународного права», создаваемого соглашениями ТНК с государствами. Например, английский профессор Б. Ченг считал, что для этого могут создаваться специальные международные правовые системы. Они должны состоять из соглашений, заключаемых между теми, кто обладает международно-правовой субъектностыо по нынешней системе, и частными образованиями, такими, как многонациональные корпорации. Эти соглашения ставятся вне действия норм и юрисдикции какой-либо системы национального права и рассматриваются как подчиненные международному праву или общим принципам права^[186].

Тем не менее, по мнению диссертанта, все эти предложения не позволяют определить право, подлежащее применению к ТНК, объем ее правосубъектности и построить четкую систему правового регулирования деятельности ТНК, которая была бы основана на общепризнанных принципах взаимодействия системы международного права и национальных правовых систем. Еще Постоянная палата международного правосудия в 1929 году по делам о займах сербского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан, указала: «Всякий договор, который не является договором между государствами - субъектами международного права, основан на каком-либо национальном праве. Вопрос о том, как определить это право, решается международным частным правом или в соответствии с теорией коллизии законов. Эти нормы могут быть одинаковыми во многих государствах и даже устанавливаться международными конвенциями и обычаями, и в этом случае они имеют международно-правовой характер, т.е. регулируют

187

отношения между государствами. Но, несмотря на это, данные нормы являются нормами внутригосударственного права»^[187].

Таким образом, вопрос о том, может ли ТНК рассматриваться в качестве субъекта международного публичного права, есть ли у нее международная правосубъектность является предметом не затихающих в XX-XXI веке споров. Предполагается, что суть этих дискуссий основывается на, во-первых, понимании субъекта международного публичного права в целом и, во-вторых, на выборе концепции соотношения международного и внутригосударственного права - монистической или дуалистической. Чтобы установить круг субъектов международного права, необходимо определить, кто является субъектом права вообще. Так, субъект права — это лицо, подчиняющееся непосредственному регулятивному воздействию права, у которого в результате такого воздействия возникают какие-либо права и обязанности. Отсюда следует, что субъект международного права - это «лицо», подчиняющееся непосредственно регулятивному воздействию международного права. Профессор И,И,Лукашук определяет субъект международного права как «самостоятельное образование, которое благодаря своим возможностям и юридическим свойствам способно обладать правами и обязанностями по международному праву, в создании и реализации его норм^[188]». Теперь необходимо вернуться к положениям монистической и дуалистической теории, чтобы установить имеющиеся между ними различия. Так, монистическая теория строится на тезисе, согласно которому внутригосударственное право и международное право составляют некую целостность, образуя в процессе своего осуществления единую правовую систему. Дуалистическая теория основывается на том, что международное право регулирует межгосударственные отношения, а внутригосударственное право - внутригосударственные, образуя в процессе их

осуществления две различные правовые системы^[189]. По мнению С.В .Черниченко, с которым трудно не согласиться, международное право в состоянии регулировать только межгосударственные отношения. Оно создается участниками этих отношений и перешагнуть их границы объективно не может. Остальные общественные отношения регулируются внутригосударственным правом. Причем стоит отметить, что, помимо чисто внутригосударственных общественных отношений, есть внутригосударственные отношения с иностранным элементом, и есть международные отношений немежгосударственного характера. Очень часто последние два вида отношений отожествляют, что, по мнению С.В .Черниченко, не совсем корректно, поскольку последние скорее всего являются транснациональными отношениями, которые возникают в связи с заключением сделок между субъектами внутреннего права различных государств, причем регулирование таких сделок отдается государствами на усмотрение сторон, их заключивших. Эта часть права не включается в систему национального права какого-либо государства, хотя по своей природе и остается внутригосударственным правом. Юридические лица же, согласно устоявшейся точке зрения, являются субъектами национального, т.е. внутригосударственного права, но не международного права. Так, Я.Броунли утверждал: “В принципе корпорации, образованные на основании внутригосударственного права, не обладают международной правосубъектностью”.^[190].

Трансграничная корпорация, как ранее было установлено, является «комплексом» юридических лиц, обладающих своим личным статутом и являющихся субъектами внутригосударственного права. Отсюда следует, что

международное право на ТНК непосредственно не действует, т.е. ТНК следует признавать именно субъектами международного частного права и никак не международного. Как отмечал А.Фердросс, «субъектами международного права являются лица, поведение которых регулируется непосредственно международным правопорядком»^[191].

Согласно этой же точке зрения в отношении физических и юридических лиц нормы международного права не могут действовать непосредственно, ибо на территории государства может действовать только его собственное право. «Нормы обычного права и соглашения, которые по видимости возлагают обязанности на отдельных лиц, на самом деле возлагают обязанность воспрещать и наказывать определенные действия инвалидов или же уполномочивают его к этому, когда в противном случае это было бы запрещено... И нормы, которые по видимости представляют права инвалидам, на самом деле обязывают или уполномочивают государство предоставлять данные права...»^[192]. В этом и заключается сущность трансформации, под которой понимается «принятие государством норм внутригосударственного права (или приспособление существующих) в целях выполнения им международных обязательств и реализации международных прав, предусмотренных в нормах международного права, распространяющих свое действие на данное государство»^[193].

Большинство отечественных ученых занимали и занимают схожую позицию. Основные возражения вызывает приравнивание статуса ТНК к правовому положению уверенного государства, фактическое возведение ТНК в ранг субъектов международного публичного права путем непосредственного закрепления на международно-правовом уровне их прав и обязанностей по отношению к государствам. Как отмечают авторы, придерживающиеся данной

позиции, наделение ТНК международной правосубъектностью прямо противоречит принципу государственного суверенитета и нарушает основные принципы, на которых основывается система международного права. Общая позиция отечественной доктрины нашла отражение в работах Л.А.Ляликовой.

Согласно этой позиции роль, которую ТНК благодаря своей экономической мощи играют в международных отношениях, все же не дает никаких оснований для наделения их международной

правосубъектностью, для приравнивания их к общепризнанным субъектам международного права без непосредственного согласия государств - первичных субъектов международного публичного права.

Признавая настоятельную необходимость разработки проблемы

правосубъектности ТНК, тем не менее, нельзя основываться на отрицании

общепризнанных международных принципов государственного суверенитета,

невмешательства во внутренние дела государств, входящих по существу во 195

внутреннюю исключительную компетенцию государства.

Такой же позиции придерживаются Л.П.Ануфриева, Г.К.Дмитриева, Ю.М.Колосов, В.А.Романов, С.В.Черниченко, В.М.Шумилов и др., утверждая, что субъектом международного права может быть только образование, способное участвовать в межгосударственных отношениях. Поскольку компания не обладает качествами, присущими государству, то она не способна участвовать в таких отношениях.^{[194] [195] Кроме того, они считают, что договоры, заключаемые между государствами и компаниями, являются гражданскими сделками, а не межгосударственными соглашениями, и относятся к сфере международного частного права.}

Другой российский ученый И.ИЛукашук также считает необоснованным придание корпорациям статуса субъекта международного права и утверждает, что корпорация не может быть изъята из-под действия законов государства.^[196] Нельзя также не согласиться со следующим высказыванием профессора И.И.Лукашука: «Попытка слить воедино нормы с различными механизмами действия и с их помощью регулировать международные связи разного уровня способна лишь внести путаницу и снизить эффективность правового регулирования... При этом различные общественные отношения механически объединяются, а соответственно объединяются и нормы, относящиеся к различным правовым системам»^[197].

В целом можно отметить, что отечественная доктрина более склоняется к тому, что ТНК следует рассматривать как сложное макроэкономическое явление, обусловленное процессом глобализации мировой экономики. Международная экономическая интеграция, глобализации_; и. международное разделение труда оказывают соответствующее влияние на внутреннее право стран. Поскольку деятельность ТНК как предполагаемого единого экономического субъекта все же регулируется правом нескольких государств, и соответственно является объектом регулирования национального права каждого государства, в котором она осуществляется, то и задачу определения правасубъектности ТНК следует решать именно частноправовыми способами, которым присуще снятие коллизий национальных систем.

Так, Г.К.Дмитриева и К.А.Бекяшев отмечают, что как отдельные компании, так и их объединения, входящие в ТНК, являются субъектами национального права, а не международного. При этом они предлагают использовать два подхода: такие компании являются субъектами права либо государства, в котором они зарегистрированы, либо государства, на территории

которого они имеют оседлость (место нахождения административного центра или место основной хозяйственной деятельности). Отсюда следует, что деятельность ТНК регулируется национальным правом»^[198].

На этом основании, думается, что все же признание ТНК в силу ее организационной структуры субъектами международного частного права нескольких государств, представляется более правильным.

Конечно, нельзя отрицать, что при взаимодействии ТНК с государством возникают так называемые «диагональные» связи, характеризующиеся, с одной стороны неравенством сторон (ТНК не имеет суверенитета), с другой стороны относительной независимостью ТНК по сравнению с другими субъектами права. Но все же следует отметить, что эти отношения неотделимы друг от друга, и могут выражаться в одном и том же действии. Действуя в нескольких странах, головная компания ТНК определяет направление и объемы финансовых потоков, направляемых в то или иное государство. Принимающее государство не имеет достаточных возможностей для реального контроля деятельности ТНК в том объеме, который оно имеет в отношении других юридических лиц этого государства.

При анализе предмета международного публичного права и отношений в области иностранных инвестиций, являющихся одной из основных направлений деятельности ТНК, Н.Г.Доронина отмечает, что «международное публичное право является отраслью, которая способна оказывать воздействие на формирование национального законодательства, на содержание национального права. Однако в основе правового регулирования иностранных инвестиций лежит национальное законодательство, которое включает в себя нормы различных отраслей. Усиление роли норм международного публичного права в регулировании иностранных инвестиций свидетельствует об усилении национально-правового регулирования этой области отношений и об

увеличении числа проблем, подлежащих решению на уровне межгосударственных отношений».^[199]

Такое утверждение справедливо не только в отношении иностранных инвестиций, оно относится также к валютному, таможенному регулированию, а тем самым косвенно и к деятельности ТНК в целом.

Здесь также еще раз надо отметить, что, являясь предметом регулирования международного экономического права, ТНК не являются его субъектами, поскольку не имеют международной правосубъектности, как это было отмечено ранее.

Иными словами, особенностью ТНК, как уже было отмечено в главе 1 настоящей диссертации, является то, что они:

1. не создаются непосредственно государствами;

2. являются результатом волеизъявления частных лиц;

3. их правосубъектность определяется правом государства их возникновения.

Кроме того, деэтатизация (т.е. снижение роли государства в международных отношениях) отрицается таким авторитетным ученым- практиком, как Б.Б. Гали, который подчеркивает «важность и незаменимость суверенного государства как основного субъекта международного права» ^[200]

Признание за ТНК международной правосубъектности означало бы предоставление им соответствующих прав наравне с другими субъектами международного права, что, думается, не является обоснованным. Даже несмотря на тот факт, что в докладе Генерального секретаря ЮНКТАД IX конференции (1996) и говорится о необходимости предоставить возможность участия ТНК в работе этой организации, следует отметить, что это не означает предоставления им международно-правового статуса. Они допускаются к

работе ЮНКТАД в качестве частных лиц, т.е. субъектов национального

202 .

права .

Тем не менее, стоит признать, что тесная взаимосвязь и переплетение публично-правового и частноправового начал в деятельности ТНК ставит вопрос о необходимости более точного определения правосубъектности ТНК.

Хотя Л.А.Лунц отмечал, что «отграничение международного частного права от международного публичного права не носит абсолютного характера»^{[201] [202], а М.М.Богуславский, характеризуя различие и взаимосвязь международного частного и международного публичного права, подчеркивал, что «в ряде случаев и международное частное право, и международное публичное право регулируют общий комплекс одних и тех же отношений, но с использованием своих специфических для каждой из этих систем методов».[203]}

Тем не менее, предполагается, что тесная связь с международным публичным правом не означает, что международное частное право является его частью.

Признание ТНК субъектом международного частного , права представляется единственно возможным. Следующим шагом, в этом направлении будет определение объема прав и обязанностей, который предоставляется государством базирования ТНК и государствами, принимающими его структурные подразделения, а также создание в рамках каждого государства релевантной системы норм международного частного права, специально предназначенной для регулирования гражданских отношений, осложненных иностранным элементом, вносимым ТНК.

Государство, обладая суверенитетом, самостоятельно определяет порядок регулирования деятельности всех субъектов права, действующих на его территории. Таким образом, в отношениях ТНК и государства происходит сочетание публично-правовых и частноправовых методов, поскольку на составные части ТНК (материнская, дочерняя компания и филиалы) может распространяться исключительное право другого государства по регулированию ее деятельности.^[204] Устанавливая правовую сферу деятельности для ТНК, государство исходит из своих интересов, поэтому основой таких отношений будет определенное соотношение административно-правовых и гражданско-правовых методов. Отношения ТНК как участника внутреннего рынка с другими субъектами является предметом отрасли международного частного права, поскольку в отношениях с участием ТНК всегда присутствует иностранный элемент. Наличие публично-правового метода регулирования в отношениях с участием ТНК выделяет их из круга других субъектов частноправовых отношений. Таким образом, в гражданско-правовых отношениях с участием ТНК они выступают как особые субъекты правового регулирования, и к ним должны применяться особые методы, что позволяет выделить нормы, регулирующие их деятельность, в отдельный институт в отрасли международного частного права.

Таким образом, вопросы частноправового статуса ТНК объективно не входят в предмет регулирования системы международного публичного права. Это - сфера частного права, и использование чуждых ей правовых инструментов неизбежно влечет трудноразрешимые теоретические и практические проблемы. Дальнейшее взаимодействие государств по вопросам деятельности ТНК позволит решить проблему деятельности ТНК.

Основным направление здесь является определение границ, в рамках которых деятельность ТНК будет безопасной для государства, а также возможные меры государственного воздействия на ТНК при их нарушении.

Отношения с участием ТНК всегда носят гражданско-правовой характер (хотя не исключается и административный характер таких отношений), они выступают как особые субъекты правового регулирования национального права государства, и к ним должны применяться особые методы, позволяющие в силу их особенностей выделить нормы, регулирующие их деятельность, в отдельный подинститут в отрасли международного частного права.

Таким образом, с целью устранения существующей двойственности позиций отечественной и зарубежной доктрины относительно наличия или отсутствия международной правосубъектности ТНК, что, думается, связано с некоторым некорректным толкованием транснациональности ТНК и отрицанием явного присутствия коммерческих, невластных отношений при образовании и деятельности ТНК, диссертант предлагает рассматривать ТНК именно как новый вид субъекта в ряду субъектов МЧП.

Таким образом, на основании всех полученных во втором параграфе результатов можно сделать общий вывод о том, что ТНК не может в полном смысле рассматриваться как классическое единое юридическое лицо, обладающее единым личным статутом и правосубъектностью. Это в первую очередь группа юридических лиц, принадлежащих к разным национальным системам права, обладающими своими личными статутами. Иными словами, каждая из компаний, входящих в ТНК и принадлежащая разным правовым системам, обладает не только своим собственным статутом, но и разным объемом правоспособности, определяемым в соответствии с правом, применимым к самой компании. Именно отсутствие единого личного статута и является основным препятствием для признания за ними статуса классического юридического лица. К сожалению, пока ни в правовой доктрине, ни в законодательстве различных государств какой-либо стройной концепции или

хотя бы попыток преодолеть это препятствие не сложилось^[205]. Тем не менее, признание в правовой доктрине структурных элементов ТНК именно субъектом национального права, хотя бы и различных государств, имеет несомненно большое значение, поскольку означает признание исключительных прав определенного государства по регулированию ее деятельности.

В связи с вышесказанным предлагается авторский подход к преодолению существующих двойственных положений правовой доктрины и корректировке достаточно консервативной позиции различных национальных правовых систем относительно ТНК, основанной на презумпции юридической самостоятельности компаний, созданных в этих правовых системах и соответственно им формально подчиненным, путем выделения наравне с пединститутами физических и юридических лиц в МЧП подинститут квазиюридического лица, включающего в себя как ТНК в целом, так и все ее структурные подразделения.

Иными словами, объединение всех норм, регулирующих создание и деятельность ТНК и его структурных подразделений, в отдельный поди и статут института субъектов МЧП создаст, на взгляд диссертанта, возможность выработки единого понятийного аппарата и преодоления конфликта квалификаций относительно ТНК в разных национальных правовых

системах. В конечном счете, это позволит отказаться от формализованного подхода к определению понятия ТНК как группы самостоятельных юридических лиц, принадлежащих разным национальным правовым системам, имеющих свой личный статут, и перейти к фактическому подходу, где ТНК будет являться именно особой разновидностью в ряду института субъектов МЧП - квазиюридическим лицом, хотя и имеющим в своей структуре головную компанию, принадлежащую одному национальному правопорядку, и подчиненные ей дочерние компании, действующие в разных правовых системах, но полностью управляемым головной компанией.

После этого для отыскания единого правового режима и подхода к определению lex societatis ТНК предлагается, опираясь на модифицированную теорию контроля и концепцию юридической фикции, рассматривать ТНК как единый субъект права с единым личным статутом, возможно, определяемым по праву места регистрации, или оседлости, или центра эксплуатации, или «наиболее тесно связи» головной компании. Предполагается, что этого можно достичь путем заключения международного унифицированного соглашения между государствами.