2.2.1. Регулирование торговли услугами в рамках Европейского Союза

Наивысшей степени экономическая интеграция достигла в Европейском Союзе (ЕС), где в рамках Общего рынка сняты все ограничения на взаимную торговлю как товарами, так и услугами.

ЕС, включающий в свой состав 25 государств, является "уникальным, всеобъемлющим интеграционным, в большой степени государство-подобным международным объединением с элементами наднациональности и почти универсальной компетенцией"^[125].

Экономическое право ЕС базируется на четырех основополагающих принципах: свободе перемещения лиц (включая свободу учреждения), свободе оказания услуг, свободе перемещения товаров, свободе перемещения капитала.

Эти свободы были предусмотрены Римским договором об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г.

Общие положения о предоставлении услуг установлены в гл. 3 указанного Договора, конкретизированы и развиты директивами Совета ЕС 77/249 от 22 марта 1977 г., № 89/48 от 21 декабря 1988 г. и др.

125

Согласно Договору, под услугами подразумеваются те услуги, которые обычно предоставляются за вознаграждение, при условии, что они не регулируются положениями, относящимися к свободному движению товаров, капиталов и лиц. В соответствии со ст. 50 (бывшей ст. 60), это понятие, в частности, включает в себя деятельность промышленного характера; деятельность торгового характера; деятельность ремесленников; деятельность лиц свободных профессий. Позднее к ним были добавлены туристская деятельность и радиосообщения, включая рекламу по радио.

Как видно из определения, понятие "услуги" используется здесь достаточно узко и исключительно для регулирования деятельности, охватываемой гл.З Договора. Само определение понятия "услуга" в договоре отсутствует, что вызвано, прежде всего, разнообразием услуг и иными причинами, рассмотренными в гл.1 настоящей диссертации и влечет за собой разное толкование этого термина национальным законодательством.

Римский договор содержит также нормы, регулирующие торговлю услугами, не охватываемыми гл. 3 Договора.

Можно выделить следующие режимы торговли услугами в рамках Общего рынка ЕС:

1) режим торговли услугами, предусмотренный для деятельности, охватываемой ст.50 Договора;

2) режим торговли услугами, предоставляемыми в рамках реализации свободы учреждения и не регулируемыми гл. 3 Договора, включающий определенные дополнительные требования к поставщикам услуг и специфические гарантии их деятельности;

3) режим торговли услугами, связанными с движением капитала, в частности банковскими и страховыми, установленный в рамках положений Договора о свободном движении капиталов и платежей (глава 4 Договора);

4) режим торговли услугами, регулирующимися положениями, относящимися к свободному движению товаров;

5) режим торговли транспортными услугами (раздел V Договора).

В рамках этих общих режимов, установленных Римским договором, существуют специальные режимы торговли отдельными видами услуг, установленные различными Директивами Совета ЕС.

Рассмотрим режимы более подробно.

1. Режим торговли услугами, предусмотренный для деятельности, охватываемой ст.50 Договора.

Договором предусматривается отмена ограничений в области свободного оказания услуг в рамках Сообщества. Ст.49 Договора гласит, что в рамках гл.З Договора "ограничения на свободное предоставление услуг в Сообществе подлежат отмене применительно к гражданам государств- членов, обосновавшихся в государстве-члене Сообщества ином, чем то, гражданам которого предоставляются услуги".

В соответствии с абз. 3 ст. 50 Договора лицо, предоставляющее услуги, может временно осуществлять свою деятельность в том государстве, где эти услуги предоставляются, на тех же условиях, которые установлены для граждан данного государства, если это не нарушает положений главы, регулирующей свободу учреждения и экономической деятельности.

Запрет дискриминации по национальному признаку нашел отражение в ряде судебных решений. В частности, определенный интерес представляет дело Гаэтано Дона против Марио Монтеро^[128], в котором были исследованы Правила Итальянской федерации футбола. В соответствии с этими правилами только члены указанной федерации могут принимать участие в профессиональных и полупрофессиональных соревнованиях. Однако, Суд пришел к выводу, что, поскольку профессиональные футболисты предоставляют свои услуги за плату, то их деятельность является экономической и относится к деятельности по оказанию услуг, регулируемой правом Сообщества. Суд, удовлетворяя иск о запрещении дискриминации, указал в решении, что в соответствии с нормами и духом Римского договора запрещается любая дискриминация по национальному признаку и что данное положение распространяется на всех физических лиц - граждан государств - членов ЕС, оказывающих услуги.^[129]

В соответствии с Директивой Совета ЕС № 73/148/ЕЭС об отмене ограничений на въезд и пребывание граждан государств - членов ЕС в пределах Сообщества в области свободы предпринимательской деятельности и предоставления услуг, государства - члены ЕС не только не могут чинить препятствия гражданам, предоставляющим услуги на территории другой страны или имеющим такое намерение, но и должны оказывать им поддержку и помощь, в частности, в вопросах обустройства в стране временного пребывания.

При въезде на территорию государства-члена ЕС и при выезде с его территории, граждане, оказывающие услуги, и члены их семей предоставляют лишь паспорта или иные удостоверения личности. Оформление въездных и выездных виз и других дополнительных документов не требуется.

Граждане, предоставляющие услуги и члены их семей получают “удостоверение личности гражданина государства - члена ЕС”, которое выдается на срок не менее 5 лет, а по истечении этого срока автоматически возобновляется. Они также имеют право на постоянное проживание в той стране, где оказывают услуги, которое сохраняется и в случае выезда из страны на срок не более 6 месяцев, либо в связи с необходимостью исполнения воинского долга.

В соответствии со ст. 47 Договора было принято множество директив Совета, обеспечивающих взаимное признание дипломов, сертификатов и иных документов, подтверждающих квалификацию, а также лицензий.

Основные принципы в сфере требований к образованию были заложены Директивой 89/48 о взаимном признании высшего образования, вступившей в силу с января 1991 года. Директивой установлено, что иностранец из страны ЕЭС должен быть допущен к профессии, требующей обучения в течение не менее трех лет с получением стандартного диплома о высшем образовании, при условии, что у него имеется эквивалентный диплом своей страны, по которому он может получить в ней аналогичную работу. Однако Директива предусматривает, что, если имеющийся диплом не учитывает особенности работы, на которую претендует указанное лицо, ему может быть предложено либо сдать соответствующий экзамен для занятия должности, либо осуществить повышение квалификации в срок, не превышающий трех лет. Например, чтобы осуществлять деятельность по предоставлению юридических услуг, мигранту необходимо пройти стажировку и сдать соответствующие экзамены. Более того, ст. 5 Директивы Совета 77/249 от 22 марта 1977 г. по содействию эффективному использованию юристами свободы предоставления услуг^[130] предусматривает, что принимающее государство может обусловить деятельность приезжающего юриста в отношении предоставления клиента в процессуальных действиях требованием действовать во взаимодействии с юристом принимающего государства.

Таким образом, некоторые профессии имеют особое регулирование, что приводит к отсутствию полного равенства между местными специалистами и специалистами-мигрантами, осуществляющими деятельность по "регулируемой" профессии.

Нужно отметить, что право ЕС применяется при лицензировании лишь в отдельных сферах торговли услугами, в частности, в сфере телекоммуникаций и банковских услуг. В других случаях выдача лицензий осуществляется органами государственного управления стран-членов, что представляет достаточно сложный процесс, учитывая различные правила лицензирования в тех или иных видах деятельности.^[132]

Суд ЕС в деле Луизи против Министерства финансов (Luisi v. Ministero del Tesoro), рассмотренном в 1983 г. отметил, что, говоря о свободе предоставления услуг, Римский договор имеет в виду и другую неотъемлемую часть - свободу их получения. В связи с этим Суд признал противоречащим праву ЕС национальные ограничения на вывоз из страны денег в целях получения услуг в другом государстве-члене (в данном случае речь шла о гражданине Италии, желающем получить образование в другом государстве ЕС). В этом же решении Суд признал, что на получение услуги могут быть введены ограничения в целях защиты общественной безопасности, общественного здоровья или осуществления государственной политики.

Режим, действующий в рамках свободы оказания услуг в равной

или фирмы, учрежденные в соответствии с законодательством какого-либо государства-члена и зарегистрированное местонахождение, центральное управление и основная предпринимательская деятельность которых находятся внутри Сообщества (ст. 55, абз. 2 ст.48 Договора).

Под "Компаниями и фирмами" в соответствии с абз.2 ст. 48 Договора понимаются компании или фирмы, учрежденные на основе гражданского или торгового права, в том числе торговые товарищества, а также другие юридические лица, регулируемые публичным или частным правом, за исключением некоммерческих.

При этом деятельность, подпадающая под регулирование гл. 3 Договора должна иметь четко определенные временные рамки. Суд Европейских Сообществ указал, что "из текста ст. 60 (новая ст. 50) следует, что деятельность, осуществляемая на постоянной основе или, в любом случае, без предвидимой даты ее окончания, не подпадает под действие положений права Сообщества, касающихся предоставления услуг".^[134]

Критерии оценки временности предоставления услуг (длительность, регулярность, периодичность, последовательность) были установлены Судом ЕС при рассмотрении дела С-55/94 Gebhard.^[135] В том же деле было подтверждено право лица, предоставляющего услуги, снабжать себя инфраструктурой, необходимой для предоставления услуг. Однако, как отмечается в литературе, эти критерии все же оставляют большой простор для толкования.^[136]

Временными рамками ограничено также пребывание иностранных получателей услуг. Например, иностранным получателям услуг, в том числе туристам и лицам, желающим получить медицинские услуги, обеспечивается беспрепятственный доступ к месту их предоставления, однако время их пребывания на территории государства, где эти услуги оказываются, ограничивается временем предоставления этих услуг.

В целом можно отметить, что рассматриваемый режим распространяется на:

1) услуги, предоставляемые с территории одной страны на территорию другой без пересечения границы как продавцом, так и покупателем. Аналогичная форма поставки услуг в Генеральном соглашении по торговле услугами в рамках Всемирной торговой организации именуется трансграничной торговлей (cross-border trade);

2) услуги, предоставляемые временно присутствующими иностранными физическими или юридическими лицами, на территории государства, где услуги потребляются.

Нужно отметить, что ГАТС предусматривает такую форму поставки исключительно для физических лиц, предоставляющих услугу (presence of natural persons providing services);

3) услуги, предоставляемые потребителю из одного государства-члена на территории другого государства-члена. ГАТС называет аналогичную форму поставки услуг потреблением за границей (consumption abroad).

В соответствии со ст. 55 Договора, положения отдельных статей (ст.ст. 45-48), регулирующих свободу учреждения и экономической деятельности, подлежат применению к вопросам, охватываемым гл. 3 Договора, регулирующей свободу оказания услуг. Однако разница в правовом регулировании этих двух свобод остается. Например, Суд Европейских сообществ указал, что государство не вправе требовать от лиц, пользующихся свободой предоставления услуг, полного соблюдения тех же правил, соблюдение которых требуется от компаний, учреждённых в этом государстве-члене для предоставления аналогичных услуг^[137].

137

Соответственно, предоставление услуг в рамках реализации свободы учреждения, не подпадающих под действие свободы предоставления услуг, необходимо рассматривать в рамках самостоятельного режима.

2. Режим торговли услугами, предоставляемыми в рамках реализации свободы учреждения и не регулируемыми гл. 3 Договора.

Для лиц, пользующихся свободой учреждения, предусматриваются дополнительные условия для осуществления деятельности по оказанию услуг. Например, компании, предоставляющие услуги, зарегистрированные на территории конкретного государства, должны быть внесены в государственный реестр, что для лиц, пользующих свободой оказания услуг не предусмотрено. Так, Суд Европейских сообществ указал, что государство­член не вправе требовать от иностранцев, предоставляющих услуги на его территории, включения их в государственный реестр^[138].

Соответственно, если в одних случаях свобода учреждения и свобода оказания услуг совмещаются в рамках общего режима торговли услугами, предусмотренного для деятельности, охватываемой ст.50 Договора, то в других случаях оказание услуг в рамках свободы учреждения обуславливает существование специфического общего режима.

Договор предусматривает запрет на ограничения свободы учреждения граждан одного государства-члена на территории другого государства-члена, в том числе на ограничения создания агентств, филиалов, дочерних компаний (ч.1 ст.43 Договора).

Свобода учреждения в силу ст. 48 Договора в равной степени распространяется как на физических лиц, так и на компании или фирмы, учрежденные в соответствии с законодательством какого-либо государства- члена и зарегистрированное местонахождение, центральное управление и основная предпринимательская деятельность которых находятся внутри Сообщества.

138

Согласно ч.2 ст. 43 Договора "Свобода учреждения должна включать в себя право начинать и продолжать деятельность в качестве лица, занимающегося самостоятельной деятельностью, а также создавать и управлять предприятиями, в частности, компаниями или фирмами в значении второго пункта ст. 48 на тех же условиях, что и установленные для граждан той страны, где произведено такое учреждение". Второй пункт ст. 48 Договора исключает из сферы действия свободы учреждения юридические лица некоммерческого характера.

Рассматриваемый режим устанавливается для поставки услуг способом, аналогичным тому, который в рамках ГАТС называется "коммерческим присутствием в стране предоставления услуги" (commercial presence или right of establishment). Но в рамках ЕС содержание этого способа поставки услуг компаниями несколько шире: он не ограничивается правом на открытие филиалов, представительств или дочерних фирм, оказывающих услуги, а включает также право беспрепятственно переносить место нахождения компании из одного государства в другое. Однако на практике национальное законодательство стремится воспрепятствовать свободе переноса места нахождения компаний. В результате "до сих пор компаниям полностью гарантировано лишь право на создание в других государствах- участниках филиалов или дочерних компаний в соответствии со ст. 43 Договора, но не перенос собственного места нахождения."^[139]

Свобода учреждения предполагает не только учреждение на территории участников юридических лиц или иных форм организаций, оказывающих услуги, но и свободное передвижение лиц, занимающихся самостоятельной деятельностью, т.е. предпринимателей.

Ограничения на свободу учреждения и на свободу предоставления услуг предусмотрены ст. ст. 45, 46, Договора. Эти свободы не могут быть использованы, если:

- деятельность связана, даже временно, с выполнением официальных обязанностей. При этом каждое государство-член организации должно принять решение по поводу определения такой деятельности;

- деятельность противоречит использованию положений, установленных законом, правилами или административными действиями, предусматривающими особый режим для иностранных граждан с целью поддержания общественного порядка, общественной безопасности или здравоохранения.

Кроме этого, действия лиц, пользующихся свободой учреждения, не должны нарушать положений, регулирующих движения капитала (ст.43).

3. Режим торговли услугами, связанными с движением капитала, в частности банковскими и страховыми, установленный в рамках положений Договора о свободном движении капиталов и платежей.

Положения Договора предусматривают практически полную свободу передвижения капитала и полную свободу платежей.

Свобода капитала распространяется на граждан третьих государств и включает, прежде всего, прямые инвестиции, предоставление кредитов, участие в предпринимательстве, обеспечение поручительств, размещение займов. Платежи могут быть ограничены только в рамках мер, принимаемых в ходе ведения единой внешней политики (ст.301). С 1 января 1999 года в ЕС действует единая валюта.

Торговля финансовыми услугами всегда воспринималась как деятельность высокого риска и фактически все аспекты финансовых услуг традиционно были подчинены особенному регулированию во всех государствах - членах^[140].

Первым шагом создания единого рынка финансовых и банковских услуг стало принятие 28 июня 1973 г. Директивы Совета ЕЭС "О принятии программы относительно банков и иных кредитных организаций", которая, в частности, содержала определения понятия банка и иных кредитных организаций. И по настоящее время организации могут предоставлять услуги в банковской сфере используя только те наименования, которые указаны в этой Директиве.

В финансовой сфере действует Принцип взаимного признания (mutual recognition), направленный на создание равных гарантий (возможностей) для банков, учрежденных в различных государствах - членах ЕС, когда они осуществляют свою деятельность на территории какого-либо государства - члена ЕС. В силу данного принципа компетентные органы страны пребывания кредитного института или его филиала признают требования, которые установлены для кредитного института законодательством в стране его учреждения, и обязуются воздерживаться от навязывания такому кредитному институту дополнительных стандартов, которые существуют для кредитных институтов, учрежденных в стране пребывания данного кредитного института.^[141] Кредитные организации, имеющие лицензию одного из государств-членов на осуществление банковской деятельности, имеют право свободно предоставлять банковские услуги на территории ЕС любым физическим и юридическим лицам и учреждать филиалы и представительства на всей территории ЕС без каких-либо ограничений.

Контроль за кредитным учреждением независимо от места его нахождения и места оказания услуг осуществляется компетентными властями государства, в котором кредитный институт был создан. Кредитный институт вправе осуществлять свою деятельность в государстве пребывания на основе лицензии, полученной им в том государстве, в котором он был создан как юридическое лицо (государство учреждения) без необходимости дополнительного лицензирования в государстве пребывания.

Что касается отношений с третьими странами, то они строятся на следующих принципах:

См ВишневскииАА Банковское право Европейского Союза учеб пособие - М : Статут, 2000 С 17-19.

1) для кредитных институтов третьих стран в каком-либо государстве - члене ЕС не должно создаваться положение более благоприятное, чем для кредитных институтов из других государств - членов ЕС;

2) кредитные институты Сообщества должны получать на территории третьих стран возможности ведения бизнеса и участия в конкуренции, равные тем, которыми располагали кредитные институты соответствующих третьих стран.

Эти принципы нашли свое закрепление в Первой Директиве Совета ЕЭС 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. "О координации законодательства, правил и административных положений, регулирующих порядок организации и деятельности кредитных организаций"^[142] и Второй директиве Совета 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г.^[143], вносящей изменения и дополнения в Первую директиву.

В Приложении ко Второй директиве перечислены операции, в отношении которых действует принцип взаимного признания, при этом Директива распространяется не только на кредитные, но и на другие лица, которые фактически осуществляют указанные банковские операции.

Минимальные стандарты, которым должны соответствовать режимы, изложены во Второй банковской директиве и включают: требования стартового капитала, раскрытие основных акционеров кредитного учреждения, ограничения на размер участия в нефинансовых операциях, стандартные коэффициенты платежности и допустимой активности. Таким образом, "минимальное" регулирующее согласование является очень существенной степенью согласования".^[144]

Специальное регулирование в рамках ЕС получили инвестиционные услуги. В частности, в соответствии с Директивой Совета от 19 мая 1993 г.

"Об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг"^[145] регулируются следующие виды деятельности: предоставление брокерских услуг; осуществление сделок с ценными бумагами от своего имени; активная деятельность на рынке ценных бумаг, влияющая на его формирование; предоставление или предложение страховых услуг при сделках с некоторыми видами ценных бумаг; предоставление профессиональных консультаций по вопросам инвестиций; хранение и управление пакетом некоторых видов ценных бумаг.

Если инвестиционные услуги оказываются кредитной организацией, то дополнительного лицензирования не требуется.^[146] Директива Совета 93/6/ЕЕС от 15 марта 1993 года "О достаточности капитала инвестиционных и кредитных организаций"^[147] содержит требования к минимальному размеру уставного капитала указанных организаций.

4. Режим торговли услугами, предусмотренный положениями, относящимися к свободному движению товаров.

В некоторых случаях торговля услугами подпадает под режим, предусмотренный для торговли товарами. Это происходит тогда, когда услуги настолько тесно связаны с товарами, что самостоятельное регулирование их предоставления является либо невозможным, либо нецелесообразным. Здесь нужно обратить внимание на то, что в рамках ЕС запрещаются любые количественные ограничения и действует свобода транзита. Любые запреты или ограничения возможны только по соображениям общественной морали, публичного порядка и государственной безопасности, защиты здоровья, жизни людей и животных или сохранения растений, защиты национальных сокровищ, промышленной и коммерческой собственности. При этом такие запрещения или ограничения не должны являться средством произвольной дискриминации или замаскированного ограничения в торговле между государствами-членами (ст.30).

5. Режим торговли транспортными услугами (раздел V Договора). Торговля транспортными услугами регулируется специальными

правилами, установленными Европейским парламентом и Советом в рамках транспортной политики ЕС.

Ст. 71 Договора предусмотрено, что Совет после консультаций с Экономическим и социальным комитетом и Комитетом регионов, устанавливает:

- общие правила, применяемые к международным транспортным перевозкам, осуществляемым с территории или направляемым на территорию государства-члена, или пересекающим территорию одного или нескольких государств-членов;

- условия, на которых нерезиденты, осуществляющие транспортные услуги, могут оказывать их на территории государства-члена;

- меры по повышению безопасности перевозок;

- любые другие надлежащие меры.

Предусмотрено, что при перевозках внутри Сообщества должна быть устранена всякая дискриминация, заключающаяся в применении транспортными организациями разных тарифов и разных условий при перевозках одного и того же товара по одним и тем же транспортным путям в зависимости от страны происхождения или назначения перевозимых товаров.

Нужно отметить, что в ЕС действует множество нормативных актов, касающихся отдельных видов услуг: в области страхования, туризма, транспорта, телекоммуникаций, услуг адвоката и др.

Особо стоит обратить внимание на то, что защита прав потребителей услуг в рамках ЕС осуществляется на высоком уровне. Права иностранца, которому был причинен ущерб в результате продажи ему услуги, полностью уравнены с правами граждан соответствующего государства. "В его пользу действуют все нормы национального законодательства, относящиеся к возмещению, компенсации ущерба"^[148].

Таким образом, основной задачей интеграционного развития в рамках ЕС является формирование унифицированного экономического пространства, в котором все физические и юридические лица были бы поставлены в равные условия независимо от своей национально­государственной принадлежности.

ЕС формально не является членом Всемирной торговой организации, однако имеет статус автономной территории с единым ввозным тарифом, что дает возможность Комиссии ЕС отстаивать интересы государств ЕС во всех исполнительных структурах ВТО.^[149]

Определенный интерес представляет тот факт, что все государства - члены ЕС еще до его образования являлись сторонами ГАТТ и Суд ЕС постановил, что ГАТТ, как международное соглашение, в котором участвуют все государства - члены, является частью правовой системы Сообщества, выступающего правопреемником прав и обязательств государств-членов по Соглашению. Однако, как отмечается в литературе, акты, принимаемые как на государственном, так и на наднациональном уровне, нарушают требования о соответствии правовым параметрам многосторонней системы, способствуя практике дискриминации неевропейских импортёров товаров, работ, услуг; методы, используемые государствами-членами ЕС, зачастую противоречат принципу открытого регионизма^[150].

ЕС активно участвует в новом раунде переговоров по ГАТС, начавшемся в январе 2000 г. Нельзя не отметить “Европейский форум услуг”, который представляет собой процесс консультаций относительно переговоров по ГАТС.

Таким образом, в рамках ЕС либерализация торговли услугами достигла высокого уровня. Тем не менее, этот процесс был достаточно долгим и непростым, прежде всего из-за неразвитости правового регулирования свободы движения услуг. Большую роль в процессе либерализации сферы услуг сыграли Комиссия и, особенно, Суд Европейских сообществ, соотнося введенные государством меры с таким "инструментом рыночной интеграции", как принцип пропорциональности.^[151] Как отмечается в литературе, Суд ЕС, благодаря своему прецедентному праву не просто возвратил к жизни или продлил существование предписаний и норм учредительных договоров и вторичного права ЕС, но и вдохнул в них жизнь, используя широкий арсенал традиционных и новых методов толкования и применения права^[152]. Поэтому можно сказать, что опыт либерализации торговли услугами в рамках ЕС является уникальным, ни в одном другом интеграционном объединении не созданы условия, способствующие развитию сферы услуг на том же уровне.

2.2.2.