1.2.3. Последствия установления статуса аффилированных лиц, дочерних и зависимых обществ.

Как мы уже отмечали, целью корпоративного права в рамках регулирования отношений экономической зависимости является защита интересов акционеров, кредиторов и инвесторов. Поэтому необходимо рассмотреть тс механизмы, которые обеспечивают эту защиту применительно к отношениям зависимости.

Первый механизм ~ обязанность раскрывать информацию. В Законе об АО закреплено положение статьи 93, указывающее на обязанность акционерного общества вести учет собственных аффилированных лиц и предоставлять отчетность о них в соответствии с законодательством РФ.

10 октября 2006 года вышел приказ Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации № 06-1 17/из-п «Об утверж-дении положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных цепных бумаг»¹'¹⁵ (далее - Положение о раскрытии информации). Один из разделов утвержденного Положения посвящен раскрытию информации об аффилированных лицах (данный раздел изложен в новой редакции Приказом ФСФР РФ от 23.04.2009 № 09-14/пз-к^1,б).

Обязанность акционерных обществ вести учет своих аффилированных лиц и предоставлять отчетность о них в соответствии с законодательством РФ вытекает из статьи 93 Закона об АО.

Ранее порядок раскрытия информации об аффилированных лицах регулировался приказом ФСФР РФ от 16.03.2005 № 05-5/пз-н¹⁴⁷, а до данного

"Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти”. Лг 4,22.0L2007. ^Н0Р1\К« ИХ 74.66.2009.

^и; 'Бюллетень нормативных акгов федеральных органов исполннгелиюи пласти”, Лі 18, 02.05.2005.

приказа постановлением ФКЦБ РФ от 01.04.2003 № 03-19/лс¹'^[69], при этом круг субьектов, обязанных раскрывать информацию об аффилированных лицах согласно постановлению, ограничивался только открытыми акционерными обществами.

Новое Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг в разделе 8.5 устанавливает, что все акционерные общества обязаны предоставлять информацию о своих аффилированных лицах.

Становится очевидно, что новым Положением охватывается более широкий круг субъектов. Так, не только открытые, но и закрытые общества должны предоставлять в регистрирующий оріан информацию об аффилированных лицах. Теперь все акционерные общества обязаны публиковать рассматриваемую информацию в сети Интернет. С одной стороны закрепление такой обязанности послужит прозрачности иа рынке. 11о, например, Б. Блэк и другие ученые высказывают резко отрицательное отношение к раскрытию информации об аффилированных лицах. "Особенно опасным, - отмечают они, - является требование Закона об АО об опубликовании списков аффилированных лиц, поскольку для открытого

акционерного общества е небольшим числом акционеров это означает оглашение имен основных акционеров с указанием количества принадлежащих им акций. За предоставление указанной информации единственно, кто со всей очевидностью должен быть благодарен Закону об АО, это мафиозные группы"^[70]. С одной стороны, такая точка зрения, достаточно обоснованна, но в условиях формирования рыночной экономики более адекватным является именно сохранения прозрачности рынка, иногда даже в ущерб отдельных лиц.

Спорным представляется положение об обязанности опубликования информации об аффилированных лицах в сети Интернет. С одной стороны, распространения информации именно таким образом способствует наиболее широкому круїу лиц получить к ней доступ.¹ С другой же стороны возрастают расходы, связанные с опубликование такой информации.

Можно сделать вывод, что законодательное регулирование порядка раскрытия информации об аффилированных лицах, безусловно, продвинулось по сравнению с ранее дейст вовавшим. Но, существует еще ряд неурегулированных вопросов. Так, например, в ситуации, когда аффилированными лицами являются акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью или хозяйсгвенное товарищество. Акционерное общество согласно действующему Положению обязано раскрыть информацию о своих аффилированных лицах, а для обществ с

ограниченной ответственностью и хозяйственных товариществ такой обязанности законодательством не предусмотрено. Контрагенты этих обществ с ограниченной ответственностью и хозяйственных товариществ должны будут изучать все списки, предоставленные акционерными обществами, чтобы выяснить, является ли такое общество или товарищество чьим либо аффилированным лицом. Ио, данные вопрос безусловно не может быть урегулирован Положением о раскрытии информации эмитентов эмиссионных ценных бумаг. Соответственно, он должен быть урегулирован законодател ьс гном отдельно.

Эффективность данного механизма можно оценить, если рассмотреть соответствующую судебную практику, которая в основном сводится к оспариванию применения административной ответлвепности при неисполнении обязанности по раскрытию информации¹³¹.

Согласно постановлению ФАС Северо-Кавказского округа от 08.11.2005 № Ф08-5226/2005-2067Л*⁵², ОАО «Донбасснодснабжение»

обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании подобного постановления незаконным и о его отмене. Постановлением на общество было наложено взыскание з виде штрафа за несвоевременное предоставление информации об аффилированных лицах — обязанности, закрепленной в п.

Па момент вынесения решения региональном органом ФСФР раскрытие информации об аффилированных лицах регулировалось Постановлением ФКЦБ {’осени от 01.(14.2003 № 03-19/пс. Согласно ранее действовавшему порядку акционерное общество должно было представлять в регистрирующий орган указанную информацию в течение 45 дней с даты окончания отчетного квартала, АО оспаривало наложение штрафа, так как оно предоставило информацию через три месяца после истечения

Так же см.: Добровольский В. И. Проблемы корпоративного проиа в зрбиіражной практике. - Мл Волтере Клувер, 2006.// СПС КонсультантПлюс.

¹¹¹ Здесь и далее судебные акты взчгы из СПС КонсультантПлюс.

предусмотренного срока, а согласно КоЛП РФ (ст. 4.5) постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении —двух месяцев со дня ею обнаружения.

ФАС Северо-Кавказского округа указал, что «нарушение заявителем требования о предоставлении списка аффилированных лиц в установленный срок представляет собой бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанности, возложенной на виновного законом. Факт наличия аффилированных лиц открытых акционерных обществ регистрирующий орган установить иначе чем из сведений, представленных обществом. не может». В результате данное правонарушение было признано длящимся, а наложение штрафа правомерным.

Аналогичное дело было рассмотрено ВАС РФ¹" в порядке надзора. Однако надзорная инстанция в отличие от кассационной пришла к совсем другому выводу. Президиум ВАС РФ указал, что нарушение сроков предоставления информации в регистрирующий орган является нарушение порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг. Непредставление информации есть невыполнение обязанности в срок, причем не может рассматриваться как длящееся правонарушение. ВАС РФ признал решение регионального отделения ФКЦБ России незаконным и отменил его.

В ряде случаев неисполнение обязанности но представлению информации об аффилированных лицах рассматривается как малозначительное правонарушение и лица, его совершившие, освобождаются отответствен пости (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.12.2006 по деду № А43-23132/2006-38-691, Постановление ФАС Поволжского округа от 09.09.2008 по делу А“ Л55-5400/2008-29,

Определение ВАС РФ от 08.04.2009 № 3455/09 по делу Л& Л27-4516/2008-5 и ДР-)

Ряд постановлений посвящены сугубо процедурным вопросам раскрытия информации (например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2006 по делу № Л05-9293/2006-9. Постановление ФАС Уральского округа от 02.06.2008 № Ф09-3886/08-С1 ио делу № А47-8720/07).

Итак, при нарушении акционерным обществом порядка предоставления информации об аффилированных лицах к нему применяются меры административного взыскания в виде штрафа. Постановление о наложении администрат ивного взыскания должно быть вынесено нс позднее двух месяцев с момента правонарушения, т. е. с момента истечения срока предоставления информации. В судебной практике имеет- место освобождение от ответственности п случае признания малозначительности правонарушения, при этом делается ссылка на п. 18 Постановления Пленума ВАС от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной

практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Из анализа судебной практики можно сделать вывод, что обязанность раскрытия информации не достигает своей цели, так как существует реальная возможность обойти положения законодательства. При этом штраф как мера административной ответственность не является достаточным стимулом для выполнения обязанностей акционерным обществом в данных условиях ведения деятель!гости. Поэтому логичным представляется необходимым расширить круч- субъектов, которые должны раскрывать информацию об аффилированных лицах, распространив эту обязанность не только па открытые акционерные общества, но и на закрытые. Безусловно, такие изменения нельзя внести в уже существующее 1 Іоложение о раскрытии информации.

ответственность нс должна ограничиваться штрафом. В данном нормативном акте должны быть закреплено, что в случае неоднократного совершения данного правонарушения возможна ликвидация юридического лица, не исполнившего свою обязанность.

Для тсчо, чтобы учитывать аффилированных лиц недостаточно только предоставлять информацию в регистрирующий орган о них, но и необходимо учитывать операции с ним в бухгалтерском учете, который ведет организация.

Приказом Минфина РФ от 13 января 2000 г. № 5н было утверждено Положение по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» К» 11/2000^1Я. в которое 30 марта 2001г. были внесены изменения приказом Минфина РФ № 27и¹⁵⁵. Данное положение предусматривало нс только количественный, ио и «качественный» учет аффилированных лип. Информация об операциях между организацией и аффилированными лицами подлежала включению в бухгалтерскую отчетность, если последние контролируют или значительно влияют на деятельность соответствующей организации. Положение не давало собственного опре.делення аффилированного лица, а использует дефиницию, содержащуюся в антимонопольном законодательстве. В данном случае, как замечает И.С. Шиткина, совпадают "антимонопольное" и "бухгалтерское" содержание понятия аффилированного лица¹⁵⁶.

Организация должна была сама опреде.тнть перечень аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бух і тип ер ской отчетности (п.10 Положения), при этом она должна была руководствоваться приоритетом содержания перед формой. Такое правило закрепляет новый принцип в регулировании отношений аффилированности, ставя на первое место факт

^,5' Российская газета оі 16 05.2000. Дг 92-93.

Российская газета от 16.05.2001. № 91-92.

Правовое регулирование нолейопим законодательством деятельности холдинговых компаний // Хозяйство и орано. 2000. Ко |27/ СПС КонсультантПлюс.

влияния и (или) возможности определения решении другого лица. Положение раскрывает признаки "контроля” и "значительною влияния", которыми обладают нс все аффилированные лица. По этой причине часть сделок организации с аффилированными лицами остается за пределами '’качественного" учета. Такой подход, на наш взгляд, не совеем верен, исходя из общих начал совершения сделок с участием аффилированных лиц. Акционерное законодательство в основу регулирования таких сделок положило принцип "рыночной стоимости имущества", а в бухгалтерском учете также отражаются стоимостные показатели операций с ними. Отражение в бухгалтерской отчетности всех операций с аффилированными лицами позволило бы осуществить более полный контроль.

С годовой отчетности за 2008 введено в действие новое Положение по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» ПЬУ 11/2008’⁵⁷, которое вводи!' новую категорию - связанные стороны, устанавливая основным критерием возможность оказывать влияние. Так, связанным сторонами могут являться:

- аффилированные лица, составляющие бух і-ад-юрскую отчетность;

- участники совместной деятельности:

- пенсионный фонд, действующий в интересах организации, составляющий бухгалтерскую отчетность.

Обязанность раскрывать информацию о связанных сторонах возникает только в том случае, если организация либо сама контролирует или оказывает значительное влияние на юридическое лицо, либо она контролируется и на нее оказывается значительное влияние юридическим или физическим лицом. Кот-роль за другим лицом, согласно данному ПЬУ выражается в возможности одного лица определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, с целью получения экономической выгоды от деятельности последнего. Значительное влияние возникает у липа, которое ^|,т "Российская газет". Nt 119,04.062008

имеет возможность участвовать в принятии решений другого юридического липа, но не контролирует его.

Можно отмстить, что в данном Положении предпринята попытка выявлять отношения акономической зависимости не через определение конкретных фактических составов, что нельзя не признать позитивным. При этом установлены четкие критерии контроля и значительного влияния, связанные в основном с возможност ью определят ь решения зависимого лица. Иа наш взгляд, именно такой подход к определению лиц, информация о которых должна быт ь раскрыта, является наиболее адекватным.

Можно сделать вывод, что механизм раскрытия информации в законодательстве РФ реализован частично и не является достаточно эффективным.

Вторым механизмом регулирования отношений с участием аффилированных лиц в рамках законодательства о хозяйственных обществах является обязательный выкуп акций в случае приобретения крупного пакета (что в большинстве случаев приводит к формированию аффилированных лиц). Так, согласно статье 84.2 Закона об АО, лицо, которог приобрело более 30 процентов общего количества акций акционерною общества, с у мегом акций, принадлежащих его аффилированным лицами, должно направить публичную оферту' остальным акционерам о приобретении их акций и конвертируемых в акции эмиссионных цепных бумаг (обязательное предложение). Очевидно, что данное положение предусмотрено законодательством для тою. что бы защитить акционеров, которые гипотетически могут пострадать от попадания акционерного общества в зависимость от другого субъекта. При этом установлен определенный порядок голосования по акциям в случае не направления обязательного предложения - с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества и до даты направления в открытое общество обязательного предложения лицо и его аффилированные лица

имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, при надлежащие лому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума нс учитываются. Можно отметить, что Кодекс корпоративного поведения¹⁵⁸ рассматривает приобретение крупного пакета акций как «поглощение».

Гак же статья 84.7 Закона об АО предусматривает, что при приобретении пакета более 95 процен тов владельцы остальных акций имеют право потребовать выкупа своих акций. Данный механизм является обеспечительным для оставшихся акционеров. При этсм лицо, которое приобрело 95 пропето» акций, обеспечивает выкуп остальных акций с помощью банковской гарантии. Акционерам установлен срок, в течение которого они моїут требовать выкупа своих акций - 6 месяцев со дня направления им уведомлений о праве требовать выкупа ценных бумаг.

Данный механизм, к сожалению, не полностью обеспечивает интересы акционеров. Так, в случае выкупа акций, акционеры получат их рыночную стоимость, но данная стоимость не всегда прокрывает их убытки. Так значительно эффективнее было бы установить, что помимо получения рыночной стоимости акционеры имели бы право на получение компенсации (упущенной выгоды), как это закреплено в немецком праве.

Институт добровольного и обязательного предложения в российском праве достаточно новый, при этом правовое регулирование в основном является заимствованным из европейского реіулирования. Поэтому не все механизмы, направленные на защиту акционеров, применяются и эффективны.

Третьим механизмом защиты акционеров является законодательное установление одооренг/я крупных сделок и сделок с заинтересованностью (Главы X и XI Закона об АО). Закон указывает случаи, когда лицо может

Распоряжение ФКЦ1> Jfc 421/р ov 4 апреля 2002 г. "О рекомендации к применению Кодекса корпорагииною ио веде кич”.

быть заинтересованно в совершении сделки. При этом признать лицо заинтересованным можно в случае, когда он взаимодействовал со своим аффилированным лицом. Данное положение показывает, что аффилированные лица представляют собой одного субъекта и рассматриваются в качестве такого, несмотря на то, что являются разными лицами в хозяйственном обороте.

Очень интересный вопрос в связи с этим затронули (О. П. Орловский и Е. Л. Павлодский¹'⁹. Так, эти ученые в связи с отсутствием четкого определения и понимания понятия «аффилированные лица» рассмаїривают их как лиц, козорые непосредственно (де-юре) не принимаю! участия в заключении сделки (нс подписывают договор), но так или иначе связаны е темн, кто является стороной в предпринимательском договоре. Можно сказать, что в данном случае использование такого подхода полностью обоснованно, так как именно возможность оказывать влияние и является ключевой при заключении сделки с заинтересованностью'⁶⁰. То есть, лица, которые заинтересованы в сделке, могут быть как ее непосредственными участниками, гак и их аффилированными липами (лицами, которые могут оказаз ь влияние на сделку).

Защита акционеров в случае заключения сделок с заинтересованностью поезроена на том, что такая сделка без одобрения может бы ть признала недействительной по иску общества или его акционера, но с рядом исключений, в которых суд отказывает в удовлетворении таких требований (и. 1 ст. 84 Закона об АО).

Ключевой для защиты акционеров в связи с крупными сделками является совокупность механизма одобрения таких сделок и требований выкупа акций в случае совершения крупной сделки, если акционеры

^,w Орловский Ю- П., ПаїшОлскиіі ЕЛ. «Правоиое положение аффилированных лии при заключении сделок, связанных с конкуренцией ил товзрых рынках, и сделок с «айинтсресованиостмо»// Право и экономика. - 2003. -X- 11.//СПС КопиунынщГЬиои

Габов А. В. Сделки с заинтересованностью в практике аклполерных обществ: проблемы правового регулирования. - М: Статут, 2005.6’ СПС КпнсультаїпПліос.

голосовали против ее заключения на общем собрании акционеров (ст. 75 Закона об АО).

Меры защиты акционеров в данном случае эффективны, но достаточно сложны в применении (в случае обязательною выкупа акций акционерным обществом предусмотрена достаточно сложная процедура оценки акций в сг. 77 Закона об АО, в случае сделок с заинтересованностью акционерам придется обращаться в суд, чтобы сделку признали недействительной). При этом судебная практика показывает, что в случае оспаривания сделок с заинтересованноетыо первостепенным становится вопрос доказывания факта аффилированности.

В постановлениях ФАС Московского округа от 28.12.2004 № КГ- Л40/І2155-О4, 06.06.2007 № КГ-Л40/3604-07 указывается па необходимость более точного изучения вопроса, являются ли стороны сделки аффилированными лицами. Аналогичным является постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.04.2005 А^г“ Ф03-А8О/О5-1/459. Для признания аффилированности и соотвсгствснно заинтересованности в сделке суду было достаточно заключенного .между ответчиками меморандума и взаимопонимании, при этом дополнительным основанием признания аффилированности являлось вхождение ответчиками в одну группу лиц.

При установлении факта зависимости суды должны всесторонне рассмотреть фактические связи между хозяйствующими субъектами, что бы определить их аффилированность. Здесь важны не только договорные, организационные или имущественные связи, но даже родственные. Об этом свидетельствует, например, определения ВАС РФ от 26.11.2008 А» 14820/08, от 10.11.2008 № 14432/08, в рамках которого оспаривалась правильность заключения сделки, в которой имеется заинтересованность.

Рассмотрев российское нормативное регулирование экономической зависимости н закпнодятиііьлтке о хозяйственных обществах и соответствующую судебную практику можно сделать вывод, что:

1) Законодательство о хозяйственных обществах оперирует 2-мя формами зависимости: дочерние и зависимые общества; аффилированные лица.

2) Использование конкретной формы не связано с характером регулируемых отношений, а только с определенными правовыми механизмами.

3) Из-за совпадения цели регулирования возможной представляется унификация понятий.

4) Существующий механизм защиты акционеров, кредиторов и инвесторов не до конца проработан и имеет ряд существеш ых недостатков:

i) Механизм ответственности основного общества по долгам дочернего не унифицированы в общем и специальном законодательстве;

ii) Порядок раскрытия информации не служит реальной защите интересов кредиторов и инвесторов (что подтверждает судебная практика)

iii) Недостаточна защита миноритарных акционеров зависимою общества (одного механизма обязательного предложения к выкупа акций по требованию владельца недостаточно).

В связи с экими выводами мы можем прийти к заключению, что нормы, регулирующие зависимости в российском корпоративном нраве, нс могут быть признаны полностью эффективными, так как они не достигают своей цели, при этом сопряжены с крупными издержками со стороны государства в области кон троля.

Если мы сравним то, каким образом законодательство о хозяйствующих субъектах в России и Германии закрепляет формы зависимости, то становится очевидным, что немецкое законодательство дает более четкую формулировку форме зависимости, а также приводит целую систему связанных предприятий, перечисляя их признаки и устанавливая для каждого вида определенные требования. В спою очередь российское корпоративное право оперирует несколькими несвязанными и

несогласованными между собой понятиями при регулировании зависимости, что приводит к правовой неопределенности.

При этом ряд требований, предъявляемых к аффилированными лицам в российском законодательстве, является неэффективным в применении, что является крупнейшим недостатком российской модели регулирования зависимости. В свою очередь недочетом немецкой модели является, что в иен закреплены случаи аффилированности, которые на практике применяются редко.

Сравнивая законодательное регулирование в рамках законодательства о хозяйствующих субьекгах в России п Германии, можно ирийтн к выводу о существовании нескольких форм зависимости. Но в немецком законодательстве все эти формы упорядочены в систему. По сути, форма зависимости в немецком корпоративном законодательстве одна - связанные предприятия. Остальные случаи зависимости это виды данной (Ьормы. В российском законодательстве существует две автономные формы, которые не дополняют друг друга, а существуют параллельно, что приводит к правовой неопределенности. Неэффективность российских процессуальных норм в данной области можно связать именно с множественностью форм. В связи с единством регулируемых отношений необходимо провести унификацию в рамках гражданского законодательства, посвященного регулированию зависимости.