В03М0ЖН0-ЛИ Е Щ Е ПО ВРЕМЕНИ ИСКОВОЕ ТРЕБОВАНІЕ ОБЪ ИСПОЛНЕНІИ ДОГОВОРА, СТАЛО-ЛИ ОНО УЖЕ ВОЗМОЖНО?

§ 22.

Хотя ко мнѣ по обращались съ просьбой высказать мой взглядъ, какъ юриста, па эти вопросы, но я воспользуюсь тѣмъ, что отвѣт­чикъ возбудилъ нхъ и далъ на нихъ отрицательный отвѣтъ, что­бы сказать ио этому поводу нѣсколько словъ.

Отвѣтчикъ думаетъ, что такъ какъ сооруженіе желѣзной до­роги не можетъ быть окончено къ указанному въ договорѣ сроку (23 сент. 1878 года), п что поэтому исполненіе договора стало невозможно, слѣдовательно истцу остается требовать вознагражде­нія убытковъ, а не исполненія договора.

Если-бы такое воззрѣніе было правильно, стоило-бы должнику только пропустить срокъ исполненія, и требованіе вѣрителя на со­вершеніе дѣйствительнаго исполненія (Realleistung) устрапялось-бы и превращалурь-бы въ требованіе вознагражденія убытковъ (Inte- ressenforderung), которое, какъ извѣстно, сопряжено съ боль­шими трудностями. На самомъ дѣлѣ просрочка со стороны долж­ника даетъ право вѣрителю отклонить дѣйствительное исполненіе, потерявшее для него значеніе, но никогда не даетъ права долж­нику отказываться отъ исполненія, когда вѣритель все таки этого требуетъ. Излишне тратить слова па то, чтобы сказать, что въ на-= стоящемъ дѣлѣ исполненіе нс стало еще невозможнымъ. Оно сдѣ­лалось невозможнымъ къ опредѣленному сроку, по не относительно его совершенія вообще, Ничто ие мѣшаетъ поэтому истцу предъ-¹

явить первое свое исковое требованіе объ исполненіи договора, ибо такое исполненіе договора но времени еще возможно.

Ио сдѣлалось-лн исполненіе договора уже возможно? Отвѣт­чикъ противъ этого возражаетъ, такъ какъ окончаніе сооруженія дороги можетъ быть потребовано лишь къ 23 септ.

Если настоящее дѣло должно было-бы рѣшить на основаніи

положеній римскаго права, въ такомъ случаѣ отвѣтчикъ могъ-бы привести въ пользу своего возраженія слѣдующія изрѣченія рим­скихъ юристовъ:

1. 14 de V. О. (46. 1) (Poinponius).... non ante agi posse ex ea causa, quam tempus praeteriisset, quo insula aedificari possit.

1. 98 § 1 idid. (Marcellus).... nec tamen recte agetur, si non- dum praeterierit tempus, quo fulcire (insulam) potuerit redemtor.

1. 124 ibid. (Papinianus). «Insulam intra biennium in loco aedi­ficari spondes?» ante finem biennii stipulatio non comittitur, quamvis reus promitteudi non aedificaverit et tantum residui temporis sit, quo aedificium extrui non possit. •

Конечно истец!) могъ-бы противопоставить отвѣтчику положе­ніе, исходящее отъ другаго римскаго юриста, утверждающее прямо противное:_>

1. 72 § 2 ibid (Ulpiauus) Plane si «insulam fulciri» quis sti­pulates sit, non est expectandum, ut insula ruat, sic deinde agi pos­sit, nec «insulam fieri», ut tantum temporis praetereat, quanto in­sula fabricari possit. Sed ubi jam coepit mora faciendae insulae fieri, tunc agetur diesque obligationi cedit. ъ

При такомъ непримиримомъ, не смотря на всѣ дѣлаемыя для этого попытки со временъ глоссаторовъ, насмѣшливомъ противорѣчіи указанныхъ положеній, судья имѣетъ право, въ силу общеизвѣст­наго основнаго правила, рѣшать по своему собственному усмотрѣ- иію, и я думаю, не трудно будетъ указать, въ какомъ направленіи составится его рѣшеніе.

Выраженное въ первыхъ трехъ приведенныхъ положеніяхъ воззрѣніе является послѣдствіемъ римскаго процесса, которое, но моему мнѣнію, отмѣнено вмѣстѣ съ этимъ процессомъ.'

На основаніи римскаго права истецъ долженъ былъ даже от­носительно obligationes faciendi предъявлять свой пекъ на денежную стоимость дѣйствія, а не на дѣйствительное ея исполненіе.

Очевидно, въ этомъ отношеніи Ульиіанъ думалъ иначе, онъ призпавалз» основательность требованія стороны о томъ, что судья

долженъ былъ придти къ иен на помощь и помимо договорной не­

устойки, и допускалъ искъ, находя просрочку не только относи­

тельно установленнаго конечнаго срока, но и въ промедленіи присту­пить къ работамъ (подобно тому и Прокулусъ въ I. 113 de V. О. 45. 1). Правда, если отвѣтчикъ ие рѣшался подъ угрозой такого иска приступать къ работамъ, истецъ могъ получить только день­ги, какъ вознагражденіе за замедленное (1. 137 § 3 ibid.), а не за несостоявиіееся вовсе исполненіе, какъ мы видѣли это въ выше­приведенномъ случаѣ, но ото уже ставитъ истца въ иесравнепио болѣе выгодное положеніе оттого, что давало возможность дѣлу разрѣ­шиться ранѣе, а съ этнмъ вмѣстѣ развязывались у него руки, чтобы во время осмотрѣться для пріисканія другаго предпринимателя.

Съ отмѣной въ нашемъ современномъ судопроизводствѣ рѣ­шеній исключительно на деньги, устраняется изъ нашего современ­наго права послѣдствіе, отсюда производимое римскими юристами, п поддерживавшійся между ними въ этомъ отношеніи споръ утрачи­ваетъ для пасъ всякое значеніе. Признаніе вышеприведенныхъ по­ложеній за дѣйствующее въ практическомъ значеніи право равно­сильно было-бы примѣненію къ нашему современному договору всѣхъ послѣдовательныхъ заключеній изъ ученія о римской стппуляціи или перенесеніи въ современное право рѣшеній римскихъ юристовъ, основанныхъ па необходимости прямого назначенія наслѣдника. Пашъ современный судья въ правѣ самъ приговорить къ исполне­нію дѣйствія, ц оиъ располагаетъ средствами принудить къ ихъ со­вершенію угрозою денежнаго штрафа.или возложивъ исполненіе па лицъ постороннихъ за счетъ отвѣтчика. Отсюда слѣдуетъ, что упра­вомоченный, въ случаѣ замедленія условленной работы при ея на­чинаніи, можетъ обратиться къ содѣйствію судьи и пе обязанъ до­жидаться наступленія срока для окончанія работы. Въ противномъ случаѣ признанная нашимъ нравомъ въ пользу управомоченнаго защита съ цѣлью принудитъ къ дѣйствительному исполненію была- бы совершенно призрачна.

На этомъ основаніи я не могу почесть правильнымъ сдѣлан­ное въ настоящем'!, дѣлѣ возраженіе противъ иска па основаніи несвоевременности его предъявленія—plus petitio tempore.