Г) Устраненіе кажущихся противорѣчивыхъ свидѣтельствъ въ источникахъ права.

Мнѣ предстоитъ теперь доказать, что тѣ свидѣтельства источ­никовъ нрава, на которыхъ противники думаютъ основать свое ученіе, нисколько ue противорѣчатъ развитому здѣсь взгляду.

Эти свидѣтельства суть слѣдующія:

1) I. 9 § 2 de statul. (40. 7)—главнѣйшій источникъ всего ложнаго' ученія. Если-бы юристъ хотѣлъ въ положеніи: «еа enim in obligatione consistere, quae pacunia lui praestariquc possunt» высказать то, что здѣсь, слѣдуя за Гаемъ, думаютъ найти, т. е., Ічто предметъ обязательства можетъ быть только такое дѣйствіе, которое имѣетъ имущественную стоимость, то такой юристъ, какъ (явствуетъ изъ предшествующаго свидѣтельства источниковъ, вы- /сказалъ-бы здѣсь нѣчто вполнѣ ложное. Какимъ образомъ можетъ быть установлено согласіе между этимъ изрѣченіемъ и свидѣ­тельствомъ источниковъ?

Въ нихъ излагается ученіе о тѣхъ благахъ, о такомъ интересѣ, которые хотя не имѣютъ предметомъ деньги и денежныя цѣнности, но могутъ быть оцѣнены на деньги: «pecunia lui praestariquc рое- sunt». Но это не примѣняется относительно дѣянія невозможнаго, а именно такое дѣяніе разсматривалось въ томъ случаѣ, который подлежалъ рѣшенію юриста. Обѣщанный рабъ сталъ въ силу за­вѣщательнаго распоряженія свободнымъ, а чрезъ это доставленіе его стало не возможнымъ, «libertas pecunia lui non potest nec reparari potest, т. e., свобода неоцѣнимое благо, какъ для раба самаго (libertas res inaestimabilis est 1. 106 de R. 1. 50. 17), такъ и для третьяго лица, ибо свободное лицо не можетъ быть куплено за деньги; однажды достигнутая свобода не подлежитъ ни отмѣнѣ (reparari non potest), нн обратному выкупу ея у раба (lui пои potest).

Такое пониманіе даетъ приведенному положенію смыслъ, уста­навливающій соглашеніе между нимъ и другими постановленіями и рѣшеніями источниковъ.

смъ in. нашихъ источникахъ, то тогда только мы руководствуемся указаніями, которыя даютъ намъ сами источники, если мы станемъ ихъ придерживаться іі но нимъ провѣримъ, или въ такомъ смыслѣ составимъ наше общее положеніе, которое было-бы съ ними со­гласно (1. 1 de І». I. 50. 17. Regula est, quae rem, quae est, bre- viter enarrat. Non ut ex regula jus sumatur, sed ex .jure, quod est, regula fiat. 1. 202 ibid. Omnis defiiiitio in jure civili periculosa est. parum est enim ut non subverti possit).

2) 1. 95 de V. 0. (45. 1). н

3) I. 7 de praest. verb. (19. 5).

Я разсмотрю оба положенія совмѣстно, такъ какъ, но моему мнѣнію, они должны быть изъяснены однимъ и тѣмъ же порядкомъ.

Выше было нами признано, что увѣренія, данныя нанимате­лемъ, въ томъ, что онъ не будетъ заниматься музыкой, имѣютъ для него обязательную силу. Въ противоположность отому случаю мы возьмемъ тотъ, когда врачъ заставляет!, своего паціента дать ему обѣщаніе воздерживаться въ теченіе полугода отъ занятія му­зыкой въ виду возбужденнаго нервнаго его состоянія. Имѣетъ-лн данное обѣщаніе юридическую обязательную силу? Очевидно не имѣетъ! Тѣмъ не менѣе, однако, договоръ имѣетъ вполнѣ одинако­вое содержаніе, какъ и въ вышеприведенномъ случаѣ. Откуда меж­ду ними взялось такое различіе? Отвѣтъ очень простъ: отдающій въ наемъ заинтересованъ, а врачъ—нѣтъ? тотъ принялъ обѣщаніе изъ собственнаго своего интереса, этотъ—въ интересѣ своего паці­ента: онъ далі, ему врачебный совѣтъ, совѣтъ же не измѣняетъ своего значенія отъ того, что дано обѣщаніе ему слѣдовать.

1. 2 § 6 Mand. (17. 1).

....cujus generis mandatum consilium magis est quam manda­tum et ob id non est obligatoriinn, quia nemo ex consilio obligatin',

1. 2 pr. ibid....................

pervacuum est mandatum et ob id nulla ex eo obligatio nascitur.

Такимъ образомъ мы придемъ къ такому положенію: обѣща­ніе должно представлять интересъ для того, предъ кѣмъ оно сдѣ­лано, хбтя этотъ интересъ не долженъ непремѣнно имѣть значеніе ?шум(сс»»векм«го«раса. Есть смыслъ въ томъ, когда наниматель даетъ обѣщаніе хозяину дома не заниматься музыкой, не держать собакъ,— нѣтъ никакого смысла, если такое обѣщаніе дано лицомъ, жи­вущимъ въ совершенно противоположной части города. Не всякій

договоръ, какъ таковой, налагаетъ обязательство, но только такой, когда огран ичеидя, которымъ подчиняетъ себя обязавшійся, прино­сятъ пользу TOMjjjifCA'b кѣмъ дано обѣщаніе: одинъ долженъ при этомъ воспользоваться, другой—потерять;—одно лишь ограниченіе. какъ таковое, не находитъ защиты въ правѣ, оно требуетъ оправ­данія и объясненія въ интересѣ другаго. Въ этомъ состоимъ мо­ментъ цѣли въ правѣ (das Zweckmoment im Reclit), что необходи­мо для всякаго нрава въ смыслѣ субъективномъ, которое, но мо­ему опредѣленію, есть правомъ защищенные интересы (den recht- lich geschiitzten Interessen).

Относительно имущественныхъ сервитутовъ это положеніе пря­мо признается въ—

1. 15 pr. de Serv. (8. 1).

Quotiens пес hominum пес praedionun servitutes sunt., quia nihilvicinoruhi interest, non valet volutinne per fundum tuum easautibi consistas et ideo si mihi concedas jus tibi non esse fundo tuo uti frui nihil agitur; aliter atque si concedas mihi; jus tibi non esse in fundo tuo aquam quaerfirc minuendae aquae meae gratia.

Слѣдователано, недѣйствительно обѣщаніе не рыть на своемъ участкѣ земли колодезь, пока это обѣщаніе составляетъ лишь огра­ниченіе одной изъ сторонъ; но оно становится обязательнымъ, ког­да къ этому ограниченію примкнетъ интересъ другой стороны (наир., для обезпеченія водоснабженія своего собственигао колодца): теперь то, чѣмъ воспользуется одинъ, будетъ потерей для другаго, договоръ не есть простое соглапіеніе воль (отвлеченная обязательная сила договора), но онъ имѣетъ разумный смыслъ, онъ преслѣдуетъ (извѣстную цѣль (въ имущественныхъ сервитутахъ — Zweckmoment des Pradialservitut);

Обѣщаніе ограничить возводимое строеніе извѣстной вышиной имѣетъ обязательную силу, когда сосѣдъ даетъ его другому сосѣ­ду»—servitus altius nontollendi,—необязательно и нс имѣетъ ника­кого дѣйствія, если оно совершено относительно отдаленно живу­щаго лица.

Итакъ, для обязательной силы договора нуженъ интересъ въ договорѣ! Мы не касаемся въ настоящее время еще вопроса, ка­кого рода долженъ быть этотъ интересъ: для насъ довольно отри-

нательнаго положенія: безъ интереса лѣтъ обязательнаго договора foline hiteres.se к е і н biiulender Yertrag).

Приложимъ это правило къ первому изъ вышеприведенных!, положеніи: . ... . , .

1. 95 de V. О. (45. 1). , .

Qui iiisulam fieri stipulatin', ita denuini acquirit obligationem, si apparet, quo in loco iiisulam fieri voluerit, si et tibi iiisulam fieri ejus interest. , .

Я сознаюсь ігь томъ, что прежде я совершенно превратно понималъ это положеніе, утѣшаясь тѣмъ, что и другіе пе лучше меня его понимали. Я представ.!ялъ себѣ такимъ образомъ насто­ящій случай. Вудто нѣкто заключил'!, договоръ съ подрядчикомъ па сооруженіе дома (localio conductio operis) и впослѣдствіи превра­тил!. основанное на этомъ свое требованіе въ форму, стииудяціи. Мнѣ на умъ пе приходило, что собственникъ долженъ былъ Прежде здѣсь доказать свой интересъ въ исполненіи постройки, такъ какъ, говорнль я себѣ., здѣсь интересъ не подлежитъ сомнѣнію,—для чего-бы кт. противномъ случаѣ онъ заключалъ договоръ? Если возбуждается вопросъ объ интересѣ относительно стинуляцін, то почему не возбудить его и относительно localio conductio operis? Въ такомъ случаѣ истецъ долягенъ-бы сначала указать на свой интересъ, предъявляя искъ на основаніи послѣдняго договора. Такое требованіе безсмысленно! Нелѣпость этого не уменьшится отъ того, что одинъ договорі, имѣетъ значеніе stricti juris, другой— bonae fidei. Нѣкоторые прибѣгали къ этому крайнему средству, чтобы доказать непримѣнимость приведеннаго положенія для наше­го современнаго права! [***]) Нелѣпое остается нелѣпымъ, пояцится-лн оно въ обликѣ jus strictum, пли bona tides, а я съ своей стороны еще ничего нелѣпаго не находилъ въ.римскомъ нравѣ, ие нахо­дилъ его и въ jus strictum.

Впечатлѣніе несообразности вышеприведеннаго ноложег.ія уси­ливается, когда вспомнишь то обстоятельство, что стнпулаитъ въ данномъ здѣсь случаѣ не указалъ даже то мѣсто, на которомъ должно быть сооружено строеніе, какъ это видно изъ слов'!.: «si apparent, quo in loco insulam fieri voluerit».

Таковы послѣдствія, къ которымъ меня приводилъ мой преж­ній взглядъ па приведенное положеніе, н легко понять, если я при­знаюсь, что оно было для меня загадкой. Насколько мнѣ извѣст­но, всѣ другіе юристы исходили изъ такого же пониманія. Глосса дѣлаетъ къ приведенному положенію замѣчаніе: si quis stipuletur, s і b і:insulam fieri, debet locum dcsignare, in quo fieri earn vult alias non valet stipulatio, и никому не приходилъ на мысль какой- либо'иной случай, сколько я ни дѣлалъ справокъ съ литературой.

На чемъ основывается «s і b і fieri», которое вставляетъ глосса? Въ приведенномъ положеніи источниковъ римскаго права нѣть «sibb. Какъ рѣшить такой случай, если-бы стнпулаитъ имѣлъ въ виду постройку ие па своей, по на чужой землѣ, не для себя, но въ пользу самого строителя? Могутъ возразить: какой можетъ оиъ имѣть разумный интерес!, въ томъ, чтобы обязавшійся выстроилъ себѣ домъ? На это я дамъ такой отвѣтъ: промышленный человѣкъ желаетъ предоставить значительное пространство въ незаселенной еще мѣстности для выстройки. Каждый, кто купятъ у него мѣсто для постройки и соорудитъ на немъ домъ, повышаетъ стоимость непроданныхъ еще мѣстъ для построекъ. Его ^; интересъ застав­ляетъ поэтому каждаго, кто купитъ мѣсто для постройки, обязать выстроить тамъ домі.: «insulam fieri». Вмѣсто указанной здѣсь отвле­ченной возможности, я приведу частный случай, бывшій въ дѣй­ствительности. Нѣсколько лѣтъ тому назадъ частное лицо пожерт­вовало прусскому военному министерству значительное незастроен­ное мѣсто въ Лихтерфельдѣ близъ Берлина для сооруженія на немъ военнаго училища. Оті. перенесенія военнаго училища изъ Берли­на въ Лнхтерфсльдъ ожидалось, что сюда переселятся многіе про­мышленные люди, н что слѣдовательно они станутъ покупать мѣста для построекъ.

терфельдѣ, возіінкіістъ-ли у кого-либо сомнѣніе въ томъ, что жерт­вователь имѣетъ интересъ относительно выполненія договора, и что военное министерство пс въ нравѣ было-бы иі/аче распорядить­ся пожертвованнымъ ему мѣстомъ, нр .обязано построить на немъ военное училище? Теперь сравнимъ вышеприведенный 1. 95 de V. О.

Qui insulam fieri stipulatur, ita demum acquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit, si ct ibi insulam fieri ejus interest.

Я думаю, что такимъ образомъ это положеніе становится по­нятно. Я перехожу къ третьему положенію, I. 7 de pracsc. verb. (19. 5): Si tibi decern dedero, ut Stichum inanumittas, et cessave* ris, cofestim agam praescriptis verbis, ut solvas, quanti mea inte­rest, aut si nihil interest, condicam tibi, ut decern reddas.

Приведенное положеніе исходитъ отъ того самаго Папиніана, который въ вышеуказанныхъ 1. 54 Mand. (17. 1) и 1. 7 de serv. exp. (18. 7) относительно договорові», предметъ которыхъ освобо­жденіе раба и хорошее съ нимъ обхожденіе, прямо говоритъ, что при bonae fidei judiciis (куда въ силу 1. 2 § 2 de pre. 43. 26 при­надлежитъ act. praescriptis verbis) не требуется денежный инте­ресъ, что напротивъ совершенно достаточно одного чисто личнаго интереса («affectus ratio»). L. 7 cit. не можетъ поэтому имѣть тотъ смыслъ, который въ немъ находятъ: договоръ объ освобожденіи раба тогда только. имѣетъ исковое значеніе, когда съ нимъ связы­вается для истца денежный интересъ.

Но какъ согласить 1. 7 cit. съ двумя другими положеніями?

Для этого представляются два пути. Во-первыхъ, подъ «inte­rest» не слѣдуетъ понимать, какъ мы видѣли это выше (стр. 68), одинъ только интересъ денежный. Конечно, казалось бы, что «quanti interest» указываютъ на деньги, но приводимое низке положеніе свидѣтельствуетъ, что количественнос означеніе интереса можетъ согласоваться такзке съ неимущественными интересами:

§ 7 J. de injur. (4. 4). Sed postea praetores permittebant ipsis, qui injuriam passi sunt, earn aestimare. ut judex vel tanti reum condemnet, q u a n t i. injuriam passus a e s t і m a v e r і t, vel mi- noris, prout ei visum, fuerit.

Во-вторыхъ, Папнніанъ требуетъ личный интересъ относи­тельно рабовъ только для собственнаго, но не для чужаго раба. По­добный личный интересъ понятенъ относительно своего раба. Допол-

е-