§3 Теория права как целостности

Данный раздел рассматривает «герменевтический поворот» в теории Рональда Дворкина. К концу восьмидесятых годов часть его доктрины, посвященная вопросам права, была, в целом, сформирована.

Изменилась точка зрения Дворкина на процесс принятия судьями решений, он избавился от ряда используемых им прежде метафор. Если ранее судья был сродни философу-моралисту, теоретические изыскания которого направлены на обнаружение этического обоснования существующих правил; то теперь, работа судьи по установлению смысла нормы уподобляется работе литературного критика, который стремится дать наилучшее толкование того или иного произведения. Также как и критик, который должен показать литературное произведение, как лучшее в своем жанре, так и судья обязан истолковать закон, как наиболее предпочтительный, с этической точки зрения.

Монументальным препятствием, которое стояло на пути успеха теории Рональда Дворкина, являлась критика, высказанная в адрес его доктрины, Джозефом Разом. Последний полагал, будто Дворкин путает суждения о праве и правовые суждения. Именно с обсуждения данного вопроса Дворкин и начинает новую главу своей теории. Однако Дворкин не только защищается, но и одновременно предпринимает новое наступление на позиции сторонников позитивизма, но уже с другой стороны.

Кажется очевидным, что правоприменительные и теоретико-правовые суждения принадлежат разным порядкам. Ведь нельзя поставить знак равенства между судьей, который, исходя из своих представлений о

требованиях права, принимает решение в конкретном деле, и теоретиком, дающим определение понятия права, и, что совершенно не имеет значения, какой из многочисленных теорий права придерживается судья, при решении вопроса о действительности сделки.

Дворкин полагает, что данный подход в корне неверен. С его точки зрения, теория права имеет хоть какую-то ценность тогда и только тогда, когда она неотделима от процессов толкования и применения права, а не только когда дает определения различных понятий. Представляется правдоподобным, что жесткое разграничение теории и практики права возникло вследствие ложной аналогии. Ведь если игра в теннис не требует споров о том, какова природа самой игры, то в случае с правом дебаты о его назначении и цели являются неотъемлемой частью работы практикующих юристов. Для Дворкина любой постулат теории права не более чем еще один аргумент в спорах между практикующими юристами, а дебаты юристов- практиков, в свою очередь, - всего лишь частная иллюстрация того или иного теоретического аргумента. Свою позицию он доказывал следующим образом

Дворкин утверждал, что с точки зрения сторонников позитивизма, суждения о праве являются дескриптивными, то есть описывают нечто как исторический факт. На первый взгляд, такая их позиция может показаться верной. И действительно, если на территории Российской Федерации был принят и вступил в силу Уголовный кодекс, в статье 105, часть 1 которого сказано, что убийство наказывается «лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового¹²⁷»; то такое суждение о праве, как «убийство наказывается лишением свободы», будет истинным в силу приведенного исторического факта.

Однако Дворкин считал, будто сторонники позитивизма находятся в заблуждении, относительно дескриптивной или описательной природы суждений о праве. Он утверждал, что в более сложных случаях подобная

¹²⁷ «Собрание законодательства РФ», 17.06.1996, N 25, ст. 2954

аргументация не работает. Предположим, ваша консалтинговая фирма разработала для клиента новую схему налогообложения. Вы утверждаете, что данная схема законна. Предположим, что ваше суждение истинно, однако возникает вопрос, что делает его таковым.

Альтернативой дескриптивному подходу является то, что можно назвать подходом прескриптивным. В суждениях о праве основываются не на фактах, то есть сущем, а на пожеланиях субъекта суждения, то есть должном. Однако данная точка зрения также не кажется Дворкину правдоподобной. Ведь, если вы утверждаете, что разработанная вами налоговая схема законна, то вы хотите описать требования права такими, какими они являются, а не такими, какими вы желаете их видеть.

Представляется, что в этом с Дворкиным можно согласиться. Правовое суждение не будет ни чистым описанием, ни предписанием. В нижеприведенном отрывке процитирована знаменитая сцена из произведения Льва Толстого «Война и мир», в которой мы смотрим театральную постановку глазами Наташи Ростовой.

«На сцене были ровные доски посередине, с боков стояли крашеные картоны, изображающие деревья, позади было протянуто полотно на досках. В середине сцены сидели девицы в красных корсажах и белых юбках. Одна, очень толстая, в шелковом белом платье, сидела особо, на низкой скамеечке, к которой был приклеен сзади белый картон. Все они пели что-то. Когда они кончили свою песню, девица в белом подошла к будочке суфлера, и к ней подошел мужчина в шелковых в обтяжку панталонах на толстых ногах, с пером и кинжалом и стал петь и разводить руками.

Мужчина в обтянутых панталонах пропел один, потом пропела она. Потом оба замолкли, заиграла музыка, и мужичина стал перебирать пальцами

руку девицы в белом платье, очевидно выжидая опять такта, чтобы начать свою партию вместе с нею. Они пропели вдвоем, и все в театре стали хлопать и кричать, а мужичина и женщина на сцене, которые изображали влюбленных, стали, улыбаясь и разводя руками, кланяться.

После деревни и в том настроении, в котором находилась Наташа, все это было дико и удивительно ей.

Происходящее описано абсолютно корректно, с научной точки зрения:

наблюдатель не вмешивается в ход наблюдаемого явления и описывает его так, как есть, почему же тогда действия людей на сцене кажутся главной героине абсурдными, ей неловко за них, она не видит в них смысла?

Эти действия смешны и не могут быть поняты нами до тех пор, пока мы смотрим на них, чисто механистически, дескриптивно, и не пытаемся истолковать их, то есть объединить общей целью и причиной. В противном случае, как за деревьями не видно леса, так и отдельные действия скроют от нас целый спектакль. Ведь еще от Аристотеля идет идея о том, что знание сущности вещи предполагает знание ее ближайшей причины.

Лейбниц писал: «В самом деле, следствие должно соответствовать своей причине, так как оно лучше всего познается из познания причины, ведь неразумно вводить высший разум, как регулятор всего, а затем, вместо того чтобы прибегать к его мудрости, пользоваться для объяснения явлений одними свойствами материи. Как если бы, описывая захват важной крепости, историк стал объяснять причину завоевания так: крупинки пороха при соприкосновении с искрой вырвались со скоростью, способной выбросить тяжелое и твердое ядро в стены укрепления, в то время как волокна

¹²⁸ Толстой Л. Н. Война и мир. Москва, 1980, т. 2, стр. 337 - 338

маленьких телец, из которых состоит пушечная медь так крепко перепутаны, что не разъединилась от этой скорости. Нужнее показать, как предусмотрительность завоевателя позволила ему выбрать подходящее время и средства и как сила его ума преодолела все препятствия¹²⁹».

Любой феномен (в том числе и такое общественное явление, как право) можно описать так, как Наташа Ростова видит театральную пьесу, или как неумелый историк рассказывает об осаде крепости. Однако такое описание будет абсолютно бесполезным, так как не является объяснением и не позволяет на своей основе предсказать дальнейшее развитие событий.

«Например, тот факт, что ноги Сократа состоят из костей, мышц и сухожилий ит.п. может объяснить, как он попал в тюрьму, но объясняет это только с точки зрения механического движения; истинная причина… - совершенно иного типа: это моральный выбор между хорошим и дурным. Сократ выбрал законопослушание – понести наказание, а не бежать, используя ‘механические’ причины – свои ноги, мышцы и сухожилия¹³⁰».

Ни театральный критик, ни актер не будут так говорить о пьесе.

Историк никогда не станет говорить в такой манере об осаде крепости. Так почему же мы ждем, что юрист будет говорить так о праве?

Дворкин полагает, что суждения о праве не являются ни дескриптивными, ни прескриптивными, а интерпретативными, сочетая в себе элементы как описания, так и оценки. Под термином «интерпретация»,

«толкование» или «герменевтика» Рональд Дворкин вполне традиционно понимает осмысление текста¹³¹. Однако его интересует не определение смысла отдельных фраз и оборотов, а нахождение смысла того или иного текста в целом. Например, мы можем сказать, что «Гамлет» Шекспира – это пьеса о смерти или о выборе, или о конфликте поколений, или о политике. Дворкин называл это «эстетической гипотезой»: «Моя, по всей видимости,

¹²⁹ Лейбниц Г.-В. Рассуждение о метафизике. Москва, Мысль, 1982, т. 1:4, стр. 140

¹³⁰ Антисери Д., Реале Дж., Мальцева С. А. Западная философия от истоков до наших дней. Санкт-Петербург, Пневма, 2008, т.3:4, стр. 383

¹³¹ Dworkin R. Law’s empire. London, Fontana, 1986, p. 147

банальная идея заключается в следующем: толкование литературного произведения стремится продемонстрировать такое его прочтение (или постановку), в которой это произведение предстает как лучшее произведение искусства в своем роде»¹³².

Дворкин делает особый акцент на том, что толкование именно объясняет или осмысливает произведение, а не изменяет его. С его точки зрения, возможно говорить не просто о разных толкованиях того или иного текста, как если бы речь шла о различных предпочтениях людей в еде или одежде, но о корректной и некорректной интерпретации. Это связано с тем, что субъект толкования ограничен его объектом. Иными словами, интерпретатор ограничен в своих возможностях самим текстом произведения. Правильное толкование, это то, которое учитывает текст в его целостности («integrity»), не оставляя ни одной из его частей без внимания. Понятие «integrity» в английском языке многозначно. Оно может быть переведено и как «целостность», если речь идет, например, о системе; и как

«принципиальность» или «честность», если речь идет о человеке. Man of integrity – принципиальный, честный человек, «целостная» натура. Эта многозначность позволяет Дворкину связать в своей теории на языковом уровне его старые идеи о принципах права с новыми герменевтическими разработками.

Стиль толкования будет также зависеть от взглядов субъекта толкования на вопрос целостности. Толкование не должно делать то или иное произведение искусства более выдающимся за счет игнорирования части текста или придания событиям случайного характера, или, не учитывая особенности тропа или стиля, полагаться исключительно на высокие стандарты хорошей литературы. Таким образом, из эстетической гипотезы не следует вывод, что, если книга по философии более ценна, с эстетической точки зрения, нежели детектив, то роман за авторством Агаты Кристи, на самом деле, является трактатом о смысле смерти. Данное толкование

¹³² Ibid., p. 148

является неверным не только потому, что роман Агаты Кристи, если его рассматривать как трактат о смерти, гораздо менее ценен, нежели хороший детектив, но и потому, что подобное толкование игнорирует значительную часть самого текста. Весь роман, за исключением отдельно взятых предложений, не будет иметь для подобной интерпретации никакого значения¹³³.

Дворкин признает, что сам вопрос о целостность может стать

предметом разногласий, что существуют разные подходы к толкованию. Ведь, в итоге, взгляды людей по поводу того, какое произведение искусства является хорошим, а какое – нет, являются не более чем их субъективными мнениями. Как кто-то возможно заметит, не вызывает сомнений, что различные стили толкования основываются на различных теориях того, что собой представляет искусство, в чем его предназначение, что делает того или иное произведение искусства хорошим. Данное утверждение бесспорно настолько, что верно и обратное: различные теории искусства производны от различных подходов к толкованию. Дворкин писал: «Не вызывает сомнений, моя эстетическая гипотеза во многом банальна – она и должна быть достаточно абстрактной, чтобы дать представление о том, о чем спорят все другие теории, однако возможно она не настолько слаба, как может показаться. Из нее можно сделать вывод, что все другие академические теории толкования не являются тем, чем они представляются на первый взгляд, то есть анализом самой идеи толкования, они, скорее, варианты ответа на вопрос, стоящий перед толкованием. Таким образом, толкование становится понятием, вариантами объяснения которого являются различные

теории¹³⁴».

Дворкин утверждает, что его «эстетическая гипотеза» настолько абстракта, что позволяет рассматривать все другие теории толкования как варианты ответа на сформулированный в ее рамках вопрос (какая

¹³³ Ibid., p. 149

¹³⁴ Ibid., pp. 150 - 151

интерпретация представит данное произведение как наилучшее в своем роде). Ведь, с его точки зрения, какое произведение является хорошим, а какое – нет, зависит от выбранной нами модели толкования.

Следовательно, отсутствуют какие бы то ни было радикальные отличия в уровне абстрагирования между теорией толкования и толкованием отдельного произведения искусства. Эстетическая гипотеза отрицает подобное, введенное теоретиками, разграничение. Дворкин пишет, что нет никакой разницы между толкованием, понятым, как поиск истинного смысла произведения, и критикой, понятой как оценка важности оного произведения. И далее: «Данные беглые замечания о литературном толковании могли произвести впечатление чересчур большого разрыва между ролью художника, создающего произведение искусства, и критика, дающего истолкование этого произведения. Художник не может творить, без того чтобы давать ту или иную интерпретацию своему творению. … Для критика

же процесс дачи толкования и есть творчество»¹³⁵. Из этого Дворкин делает

очень важный для всей его теории права вывод, также как отсутствует разница между толкованием и теорией толкования, так и нет четких границ между теорией и практикой права.

Когда перед нами встает вопрос, на подобии того, который возник в деле «Риггс против Палмера», для ответа на него нам уже недостаточно простого правила признания, так как отсутствуют нормы, ссылкой на которые, можно было бы добиться его разрешения. Вопрос об обязанностях судьи в данном случае носит не политический, но интерпретационный характер. Вопрос не в том, должен ли он быть послушен воле законодателя (следовать букве закона) или применить свои дискреционные полномочия, чтобы изменить его в лучшую сторону, а в том, каково содержание требований права, то есть, что собой представляет закон в контексте обязанности судьи его применить. Вопрос не о лояльности закону, а о толковании его содержания.

¹³⁵ Ibid., pp. 152 - 154

Состоит ли право только из писаных норм? Обязан ли судья следовать этим нормам буквально, даже если они допускают наследование убийцей имущества его жертвы? Или же помимо норм право содержит в себе также некие подразумеваемые принципы, которые исключают случаи применения норм вопреки справедливости?

Именно подобные вопросы и вызывают разногласия в обществе, и ведут, в свою очередь, к спорам о природе права. Когда же юриспруденция выдвигает теории, которые стремятся дать ответ на подобные вопросы, она тем самым вмешивается в споры практикующих юристов, и наоборот, каждое судебное решение предполагает некое теоретическое обоснование. Все это можно суммировать тезисом Дворкина «Юриспруденция представляет собой общую часть отправления правосудия, молчаливая прелюдия к любому решению закона¹³⁶».

Данное утверждение Дворкина довольно легко понять превратно.

Теория права, как ее понимал и Харт, и многие до и после него, является прояснением понятий (и, в частности, самого понятия права). Теория представлялась взглядом на право извне, а не изнутри. Для Дворкина же, теория права не просто интеллектуальное любопытство, стремление узнать нечто новое о мире, в котором мы живем, но неотъемлемая часть обязанности по соблюдению и применению требований права. Ведь для него вопрос «что такое право?» не имел бы смысла, если бы не существовало обязанности подчиняться его требованиям. Для Дворкина сам вопрос о сущности права презюмирует согласие задающего этот вопрос подчинятся требованиям права. Он полагает, что теория права – это наиболее абстрактный план, на котором участники правового процесса пытаются выявить, что значит «право» в контексте обязанности подчинятся его требованиям.

Из всего вышесказанного можно сделать еще один любопытный вывод, согласно которому любая теория права территориально или культурно

¹³⁶ Ibid., p. 90

ограничена в своих возможностях и никак не может претендовать на универсальность. Теории права по самой своей сути обращены к конкретной правовой семье, обычно к той, к которой принадлежит автор соответствующей теории¹³⁷.

С точки зрения Дворкина, правовое учение должно оказывать влияние не только на то, как мы думаем, но и на то, как мы действуем. Оно не должно быть исключительно аналитическим оно должно быть нормативным. Таким образом, полноценное политическое учение дает ответы на два ряда вопросов. Первый связан с тем, что принято называть природой права («Что такое право?», «Когда можно говорить, что суждения права истинны, а когда

– ложны?»). Другой – с тем, что можно назвать силой права («Насколько право оправдывает принуждение?», «До каких пор мы обязаны подчинятся требованиям права?»). С его точки зрения, произошло своеобразное

«разделение труда», при котором теоретики права сосредоточились на первой группе вопросов, а политологи – на второй. Для того чтобы теория права обрела смысл, а не оставалась «сиротой схоластики¹³⁸», два направления исследования необходимо воссоединить, полагает Дворкин.

Целью учения Харта было прояснить наше понимание такого феномена как право, оставляя при этом вопросы морали в стороне. Дворкин же наоборот полагает, что наши размышления о природе права не могут быть отделены от соображений морального порядка. Для доказательства этого тезиса он приводит следующий пример.

Представьте, что к вам подходит студент и задает следующий вопрос:

«Не будет ли это невежливо с моей стороны, если я уйду с лекции профессора N до звонка?» При ответе на данный вопрос вы, вероятно, будете исходить из того факта, что студент, задавший вопрос, не желает показаться невежливым, и будете опираться на свое понимание того, какое поведение

¹³⁷ Ibid., p. 102

¹³⁸ Ibid., p. 112

считается вежливым, а какое – нет. «Нисколько, - ответите вы, - однако будет уместно предупредить профессора N о своих планах».

При ответе на данный вопрос вы, возможно, примете во внимание обстоятельства, которые вынуждают студента уйти с лекции пораньше, его желание послушать хотя бы часть лекции, вместо того, чтобы вообще на ней не присутствовать и так далее. Такой ответ будет основан на том, как бы вы сами действовали в данной ситуации, на вашем собственном толковании требований морали, а не на отстраненном анализе понятия «вежливость». Заметьте, что вы сказали студенту, как ему поступить, но как ему надлежит действовать в соответствии с пониманием вежливости.

Теперь представьте несколько иной сценарий. Вам задают тот же самый вопрос, только делает это не студент, а заезжий антрополог из малоизвестной части мира, в которой понятие вежливость имеет совершенно иное наполнение. Принимая во внимание данные обстоятельства, вы не станете давать конкретный совет, как ему следует повести себя в данной ситуации, но изложите существующие по данному вопросу точки зрения. Ваш ответ будет звучать приблизительно следующим образом: «Вопрос является сложным и остро дискуссионным, многие полагают, что подобное поведение – признак невоспитанности, другие же не видят в нем ничего предосудительного. Возможно, Вы также предложите ряд аргументов, как за, так и против приведенных точек зрения, однако, в данном случае, исчерпывающий ответ не требует от Вас высказать свое собственное мнение по данному вопросу.

Так что же представляют собой вопросы о природе права? Сродни ли они вопросам студента, который размышляет, как бы ему лучше поступить в данной ситуации, или же они скорее напоминают вопросы заезжего антрополога? Представьте себе, что Вам вновь задают вопрос, на этот раз о природе права: «Является ли права просто совокупностью норм, записанных в законах и подзаконных актах, или же это некое, отраженное в этих актах, представление о справедливости?»

Предположим, что вы ответили так, как если бы этот вопрос был аналогичен вопросу заезжего антрополога: «Некоторые специалисты придерживаются первой точки зрения, тогда как другие – прямо ей противоположной». Будет ли такой ответ претендовать на звание теории права? С точки зрения профессора Дворкина, - нет. Для того чтобы внести вклад в теорию права, следует занять ту или иную сторону в научном споре, а не просто отметить наличие этого самого спора. Он полагает, что вопросы теории права скорее сродни вопросам студента, который хочет знать, как наилучшим образом соблюсти требования правил хорошего тона, а не вопросам заезжего антрополога.

С точки зрения Дворкина, толкование художественных текстов подчиняется тем же закономерностям, что и толкование текстов юридических. Для иллюстрации своей мысли он приводит метафору цепного романа («chain novel»).

«Предположим, группа авторов принимает решение участвовать в неком проекте. Они тянут жребий, который определяет очередность их участия. Тот из них, кто вытянул самую короткую соломинку, пишет первую главу, которую он или она пересылает автору, который вытянул вторую по длине соломинку. Этот автор пишет вторую главу, принимая при этом во внимание тот факт, что его глава является продолжение уже начатого кем-то другим романа, а не началом нового, после чего пересылает две главы третьему и так далее. Таким образом, каждый автор, за исключением первого, имеет двоякую обязанность: истолковать уже созданное и создать новое. Каждый из них должен прочитать написанное его предшественниками, чтобы установить, в качестве интерпретатора, что оно собой представляет. Он должен решить, что собой представляют персонажи книги, чем они руководствуются, какова цель или тематика будущего романа, в какой степени их раскрытию способствуют тот или иной литературный прием или фигура речи, примененные сознательно или бессознательно, стоит ли их ограничить или полностью он них избавиться,

чтобы тем или иным образом определить будущее направление развития сюжета. Толкование, о котором идет речь в данном случае, не является телеологическим, так как для каждого автора после второго, нет единого авторитета, чьи намерения и цели являлись бы определяющими по правилам проекта¹³⁹».

С точки зрения Рональда Дворкина, решение судом так называемых

«сложных дел» («hard cases») подобно написанию цепного романа. Особенно это сходство заметно, когда судебное дело относится к так называемому общему праву («common law»). То есть отсутствует закон, который бы давал четкие ответы на стоящие перед судом вопросы, и все, в итоге, упирается в то, какими принципами руководствовался суд в прошлом при разрешении похожих дел. В подобной ситуации не трудно понять, почему Дворкин полагает, будто судья подобен автору очередной главы бесконечного романа. Ведь такой судья должен не просто ознакомиться с тем, что писал и говорил каждый из его предшественников в отдельности, но также и составить собственное мнение о проделанной ими работе в целом.

Дворкин писал: «Каждый судья, когда решает новое дело, должен считать себя партнером в сложном предприятии, историю которого и составляют бесчисленные решения, структуры, конвенции и практики. Работа судьи состоит в том, чтобы своими ежедневными действиями закладывать будущее этого предприятия. Он должен истолковывать все то, что было сделано ранее, так как у него есть ответственность развивать уже существующее, а не создавать новое. Поэтому он должен самостоятельно определить, к чему ведут все ранее принятые решения, каков их смысл, или

общая тематическая направленность на самом деле¹⁴⁰».

С одной стороны, ни одна норма не может в своей формулировке отразить то, как в будущем сложатся отношения между людьми, а потому судьи вынуждены подчас творчески подходить к процессу принятия

¹³⁹ Ibid., pp. 154 - 155

¹⁴⁰ Ibid., p. 156

решений, ведь то, что было справедливым вчера, может перестать быть таковым завтра. С другой стороны, дискреционные полномочия судей не абсолютны – они должны продемонстрировать свою верность уже существующим нормам права. Метафора Дворкина о праве как о «цепном романе» стремится подчеркнуть органичное сочетание двух, казалось бы, враждебных друг другу начал: законности и изменчивости, а также указать на отсутствие возможности сильного судейского усмотрения.

С точки зрения Рональда Дворкина, толкование любой практики, будь то балет, игра в шахматы или судебный процесс требует от нас встать на точку зрения её участников. Возникает закономерный вопрос, почему Дворкин выдвигает подобное требование. Ответить на него нам поможет следующий пример.

Предположим, Вы никогда сами не играли в шахматы, однако неоднократно наблюдали за процессом. Возможно, Вы заметили, что практически никто никогда не начинает партию ходом одной из крайних ладейных пешек. Однако, не будучи игроком, Вы не способны рассказать, почему это так. Не являясь участником практики, невозможно объяснить, как она должна и как не должна протекать. Толкование как раз и отвечает на вопрос, как та или иная практика должна проходить, то есть вопрос, на который невозможно ответить, будучи лишь сторонним наблюдателем.

Конечно же, это не означает, что юриспруденция должна сводиться лишь к точке зрения юристов-практиков. Ведь, как известно, мнения последних редко совпадают в каких бы то ни было вопросах, не говоря уже о проблемах теории права. Однако, с точки зрения Рональда Дворкина, сам факт наличия разногласий юристов в этих вопросах указывает на важное обстоятельство. А именно, юристы подсознательно ощущают разницу между истинным значением практики и мнениями о нем ее участников¹⁴¹. Ведь, если бы взгляды на вопрос о природе права были бы лишь делом вкуса, то

¹⁴¹ Ibid., p. 63

разногласия по данной проблеме не имели бы смысла. Как не имеют смысла споры, какой цвет лучше или какой сорт мяса вкуснее.

Встать на точку зрения участника практики означает рассматривать ее в наилучшем для нее свете, то есть как нечто достойное всяческой поддержки. Исходя из этого, мы стремимся понять, что требует от нас та или иная практика. Конечно же, всегда есть те, кто поступает тем или иным образом в силу традиции, просто потому, что так поступали его отцы и деды. Такие люди не задумываются о смысле или назначении соответствующих действий. Они снимают головные уборы в церкви, не потому что соблюдают заветы, оставленные апостолом Павлом в его послании к Коринфянам¹⁴², а потому что так принято. Дворкин называет такой подход «руническим традиционализмом»¹⁴³.

Противоположным традиционалистскому Дворкин считает

герменевтический или интерпретивный¹⁴⁴ подход (“interpretive attitude»). Те, кто рассматривают некую практику с подобной позиции, предполагают, что она существует не сама по себе, а с некой целью. Соответственно, действия, совершение которых требуется от ее участника, напрямую следуют из назначения этой практики. То есть сторонники данного подхода в рамках практики совершают только те действия, которые считают сообразными ее цели, а не бездумно следуют традиции. Без сомнений, в реальной жизни ни один из вышеперечисленных подходов не встречается в чистом виде. Они даны в контрасте между собой, чтобы понять важные свойства, как правовой практики, так и теории права, которые неразделимы для Дворкина.

¹⁴² 1 Кор. 11.4: Всякий муж, молящийся или пророчествующий с покрытою головою, постыжает свою голову; 11:7 Итак муж не должен покрывать голову, потому что он есть образ и слава Божия; а жена есть слава мужа; 11:10 Посему жена и должна иметь на голове своей знак власти над нею, для Ангелов.

¹⁴³ Dworkin R. Law’s empire. London, Fontana, 1986, p. 46

¹⁴⁴ Стоит отметить, что вместо корректного термина «interpretative» (интерпретативный) Рональд Дворкин настаивает на использовании собственного неологизма «interpretive» (интерпретативный). Автор, как и другие комментаторы, не усматривает никаких различий в значении. Причины подобной замены остаются неясны. История покажет, приживется ли упрощенный вариант или нет.

Заняв точку зрения участника, мы исходим из того, что практика, являющаяся объектом нашего толкования, должна быть продолжена. Посему, утверждает Дворкин, предлагаемое нами толкование должно быть конструктивным¹⁴⁵. Задачей конструктивного толкования является представление объекта толкования (будь то социальная практика или литературное произведение) в наилучшем для него свете. Мы должны продемонстрировать его как наилучшую в своем роде вещь. Это означает, что в ходе толкования мы вынуждены прибегать к оценочным суждения, в случае с литературой – эстетическим суждениям, в случае с правом – к суждениям морального порядка¹⁴⁶. Однако толкование, чтобы быть конструктивным, должно, по мнению Дворкина, удовлетворять двум критериям: соответствия и привлекательности («fit and appeal»).

Под первым критерием (критерием соответствия) Дворкин понимает тот факт, что, во-первых, должно быть некое предварительное согласие, что выступает объектом толкования. Предположим, что нам необходимо дать интерпретацию такого романа как «Лезвие бритвы». Однако прежде чем приступить непосредственно к толкованию, необходимо уточнить, о каком произведении идет речь. Ведь если Вы имеете в виду роман Ивана Ефремова, а я – роман Сомерсета Моэма, ни о каком конструктивном толковании и речи быть не может. А, во-вторых, наше толкование должно учитывать все части своего объекта. Однако, как отмечает Дворкин, соответствие толкования своему объекту не обязательно должно быть идеальным: если, например, одна из сцен «Горе от ума» Грибоедова противоречит моему фрейдистскому толкованию пьесы, то вполне допустимо заявить, что данная сцена ошибочна с точки зрения значения пьесы в целом. С другой стороны, пишет Дворкин, соответствие толкования своему объекту должно быть адекватным. Нельзя

¹⁴⁵ Необходимо отметить, что термин «конструктивный» Дворкин использует двояко. С одной стороны, имеется в виду, что толкование должно быть плодотворным, позитивным, основополагающим. С другой стороны, Дворкин намекает на то, что толкование, в некотором роде, «конструирует» собственный объект.

¹⁴⁶ Simmonds N. Central issues to jurisprudence: justice, law and rights. - London: Sweet&Maxwell, 2008, p. 212

принимать к рассмотрению такое толкование, которое игнорирует как несущественную всю вторую половину пьесы.

Под вторым критерием (критерием привлекательности) им подразумевается представление текста как наилучшего произведения своего жанра. Данное требование может изначально показаться довольно странным, однако стоит помнить, что мы стоим на точке зрения участника процесса. Участник же процесса – тот, кто полагает, что данный процесс достоин продолжения, и, как следствие, является ценностью, что и обусловило его выбор принять в нем участие изначально.

Очень многие могут интуитивно возразить Дворкину. Часто в задачу интерпретатора входит показать объект своего толкования не в наилучшем свете, но, наоборот, в наихудшем, не как нечто, что достойно продолжения, но как то, существование чего омерзительно по своей сути (рабство, пытки ит.п.). В данном случае логика Дворкина довольно специфична, однако имеет право на существование. Он полагает, что если мы покажем нечто в наилучшем свете, устранив все противоречия и сгладив все недостатки, то любая дальнейшая критика данного явления, текста или процесса, с нашей стороны, будет логически неотразима. Иными словами, если даже для наилучших примеров исследуемого объекта наша критика справедлива, то тем более она справедлива и для наихудших.

Дворкин утверждает, что возможно выделить три стадии интерпретивного диспута: пред-интерпретация (“pre-interpretative stage”), собственно интерпретация или толкование (“interpretative stage”) и пост- интерпретация (“post-interpretative stage”). Оговорюсь, что выделенные стадии носят аналитический характер, то есть далеко не всегда имеют место в действительности. Он иллюстрирует все три ступени на примере гипотетического спора о вежливости и хороших манерах.

Предположим, что между нами возник спор о значении социальных практик, объединенных общим понятием вежливости и хороших манер. Однако, как это ни парадоксально, чтобы наш спор имел хоть какой-то

смысл, в его основе должно лежать согласие относительно предмета спора. Речь идет не о неком общем критерии, который позволит нам раз и навсегда определить, что является проявлением вежливости, а что – нет.

Поэтому на первой стадии мы приходим к соглашению, что в ряде конкретных случаев мы имеем дело с проявлением вежливости. То есть на первом этапе мы не даем определение феномену вежливости, но соглашаемся, что случаи, когда здороваются при встрече или уступают пожилому человеку место в общественном транспорте, являются ее проявлением.

В ходе второй стадии, мы подбираем такое толкование, которое наилучшим образом соответствует вышеназванным критериям привлекательности и соответствия. Исходя из предполагаемого назначения объекта (вежливости), каждый из нас будет стараться дать такое толкование, которое наилучшим образом будет ему соответствовать, представляя его при этом в наиболее благоприятном свете с точки зрения этики.

В рамках третьей стадии, мы можем изменить свое первоначальное (пред-интерпретивное) представление об объекте толкования так, чтобы оно точнее отражало наше толкование оного, то есть то значение, которое мы приписываем объекту.

Так, например, можно заключить, что общее назначение социальных практик, именуемых в совокупности вежливостью, состоит в выражении уважения другим людям. В свете подобного толкования, можно сделать вывод, что вежливость не требует пожимать руку тем из числа знакомых, которых не уважаешь, но требует пожать руку уважаемому человеку, даже если лично с ним не знаком (например, солдату, который только что вернулся с войны или знаменитому ученому итп.). Или же можно сделать вывод, что вежливость – форма беспристрастного общения, и, как следствие, продолжить пожимать руки всем, независимо от степени уважения к ним.

С точки зрения Рональда Дворкина, все споры, которые ведутся в рамках теории права, являются спорами о толковании, как тот, что был

описан выше. Еще профессор Харт писал: «Лишь немногие вопросы, посвященные истории и развитию общества, задавались с таким упорством и получали столь разнообразные, странные, а подчас и парадоксальные ответы от наиболее влиятельных умов своего времени, как вопрос, ‘Что такое право?’…В противовес этой нескончаемой дискуссии теоретиков на страницах книг, мы можем наблюдать поразительное единство в умах людей, ведь каждый, кого не спроси, способен с легкостью процитировать примеры права по первому же требованию. Вряд ли найдется англичанин, который не знает, что существует закон, запрещающий убивать других людей, или же закон, который требует уплаты подоходного налога, или же закон, в котором

содержатся требования к действительности завещаний¹⁴⁷». Для Дворкина

факт, подмеченный Хартом, свидетельствует о наличии того согласия, которое должно быть на пред-интерпретивной стадии.

До сих пор в данном параграфе речь шла о требованиях, которые Дворкин предъявляет к теории права. Теперь же мы поговорим о мнении Дворкина касательно состояния современной ему юриспруденции, а также о том, какая из господствующих теорий представляется ему предпочтительной. Речь пойдет преимущественно о трех концепциях права: конвенционализме, прагматизме, а также концепции права как целостности. Дворкин, по своему обыкновению, дает новые названия давно известным феноменам и учениям. Для простоты конвенционализм сводится к юридическому позитивизму, а прагматизм, к правовому скептицизму. Теория права как целостности («integrity») – это собственная теория Дворкина.

Дворкин полагает, что все три перечисленные концепции права согласуются в том, что право ограничивает применение мер принуждения правительством за исключением тех случаев, когда это допускается законодательством или предшествующими судебными решениями. Когда к физическому или юридическому лицу применяются та или иная мера принуждения, мы предполагаем, что существует юридическое правило,

¹⁴⁷ Hart H. L. A. The concept of law. Oxford, Oxford university press, 2^nd ed., pp. 1 - 2

санкционирующее подобное. Расхождение между тремя концепциями права намечается в ответе на вопрос, в чем смысл права.

С точки зрения конвенционализма, цель права в том, чтобы, во-первых, своевременно уведомить («fair warning») субъектов права о том, в каких случаях к ним могут быть применены меры принуждения, а, во-ворых, защитить ожидания субъектов права, которые сложились исходя из подобного уведомления.

Проблема конвенционализма, с точки зрения Дворкина, в недостаточной гибкости. Ведь если развивать данное положение до его логического конца, то получается, что согласно конвенционализму выигрывать должен всегда тот, кто может привести юридическое правило, однозначно говорящее в его пользу, а проиграть – тот, кто этого сделать не может. Однако, как утверждает Дворкин, это не соответствует сложившимся тенденциям в праве. Ведь довольно часто суды выступают на стороне истца в делах, подобные которым ранее никогда не рассматривались, то есть в таких делах, в которых стороны не могут с уверенностью ожидать решения в чью- либо пользу.

Сторонники конвенционализма могут возразить, что важно не только своевременное уведомление, но также гибкость в вынесении судебных решений, чтобы удовлетворить требования общественности, а также защищать зарождающиеся интересы. В таком случае получается, что судья в каждом деле вынужден выбирать между двумя равновеликими ценностями: защитой ожиданий и удовлетворением новых запросов, стабильностью и гибкостью или старой и новой политикой. Таким образом, получается, что конвенционализм (юридический позитивизм), в итоге, сводится к прагматизму (правовому скептицизму).

Судья-прагматик не считает себя связанным правилами, он готов в любой момент отбросить их, если того, по его мнению, требуют интересы дела. Правила же важны тогда и только тогда, когда их можно использовать для обоснования своей позиции. С точки зрения Дворкина, прагматизм не

отражает реальную картину правоприменения. Поскольку судьи считают себя связанными правилами, а не просто полагают, что есть веские причины следовать их требованиям в большинстве случаев. Более того, нельзя быть прагматиком и при этом вести речь о правах сторон. Ведь если судья может вынести любое решение, какое он посчитает наилучшим, невозможно говорить о праве той или иной из сторон притязать на вынесение данного решения.

Признав главные альтернативы несостоятельными, Дворкин переходит к изложению своей собственной теории права как целостности («integrity»). При решении конкретного дела судья должен выработать такую теорию права (систему принципов и ценностей), которая наилучшим образом соответствовала бы совокупности всех существующих правил, а также отражала бы эту совокупность в наилучшем для нее свете. Дворкин, конечно же, не сомневается, что судья выберет именно его теорию, как наилучшую из возможных. Возникает закономерный вопрос, чем же так привлекательна, с моральной точки зрения, теория права как целостности. Ведь в ее задачу входит лишь последовательное выявление скрытых, неявных моральных и политических установок, которые лежат в ее основании (список которых в зависимости от правовой системы может разниться).

Дворкин отвечает на данный вопрос в терминах равенства и сообщества. Когда нами управляют в соответствии с требованиями целостности, с нами обращаются как с равными, так как к каждому из нас применяются одинаковые принципы. Когда с нами обращаются, как с равными, то такой метод управления превращает нас в единое сообщество. Способность закона обязывать нас зависит от его статуса основы нашего сообщества. Закон может быть основой нашего сообщества тогда и только тогда, когда он воплощает в себе целостность¹⁴⁸.

¹⁴⁸ Simmonds N. Central issues to jurisprudence: justice, law and rights. - London: Sweet&Maxwell, 2008, p. 233

Что же представляет собой целостность, почему Дворкин относит ее в числу ценностей, и как она связана с правом? Дворкин полагает, целостность уже входит в число наших ценностей, даже если ранее она не была нам известна под этим именем. Для иллюстрации этого положения, им предлагается еще один мысленный эксперимент. В нем Дворкин использовал пример с прерыванием нежелательной беременности. Однако, по мнению автора, подойдет любой вопрос, вызывающий острые дискуссии в общественной среде, как, например, смертная казнь, эвтаназия или однополые браки.

Предположим, что предметом нашего спора стала смертная казнь. Найдутся как те, кто считают ее допустимой в определенных обстоятельствах, так и те, кто будет им всячески возражать. Предположим также, что мнения разделились поровну: пятьдесят процентов – за, пятьдесят

– против. Теперь же предположим, что принимается новый закон, в котором вместо однозначного ответа мы находим смешанный. К преступникам, которые родились в нечетный год, может быть применена высшая мера наказания, а к тем, которые родились в четный, не может. Мы можем представить себе даже более сложное правило, которое отразило бы неравномерное распределение сторонников и противников смертной казни.

Предложенная ситуация не настолько фантастична, как могло бы показаться. Еще недавно в Японии женщины, которые рождались в год тигра («тора») не могли выйти замуж и были вынуждены становиться гейшами, так как считались неуживчивыми. И хотя прямого запрета никогда не существовало, данный обычай частично сохраняет силу и сейчас.

Позиция Дворкина довольно проста: нам интуитивно ясно, что подобный закон будет неправильным. Парадокс заключается в том, что этот закон более полно представляет существующее в обществе разнообразие интересов, нежели альтернативы, предлагаемые сторонниками или противниками смертной казни. И, как следствие, воплощает в себе более

«честное» распределение политической власти в обществе.

Несправедливость в данном случае проистекает из-за отсутствия у этого закона единого морального основания, или того, что Дворкин называет целостностью. Для оправдания одной его части вы будете вынуждены ссылаться на принципы, которые вы будете вынуждены отрицать, при оправдании другой его части.

Стоит отметить, что не уточняется, какаовым должно быть содержание этого морального основания, важен лишь сам факт его непротиворечивости или, в терминологии Дворкина, целостности. Рискну предположить, что, с данной точки зрения, непротиворечивое законодательство в стране с тоталитарным режимом предпочтительнее противоречивого законодательства в стране с либеральным режимом. Однако, как известно, нет ничего хуже сочетание авторитарного режима с противоречивым законодательством.

Теория интерпретации Рональда Дворкина далеко не безупречна. Можно сказать, что в ней отсутствует «геометрия» или «перспектива» объекта толкования. Данная теория обращает внимание лишь на сам объект толкования и совершенно не учитывает его окружение или, его контекст, то, что находится с ним на одной временной параллели, или его горизонталь. Это вдвойне справедливо, когда предлагается негативное толкование объекта или практики, которые могут показаться нейтральными. В подобных случаях контекст может изменить знак «плюс» на «минус».

Примером подобного может послужить толкование того, в чем мы привыкли видеть проявление вежливости и хороших манер в работах авторов феминисток (уступать место в общественном транспорте, открывать дверь, позволяя даме пройти первой ит.п.). С их точки зрения, по отдельности каждый из данных обычаев может показаться безвредным. Однако взятые вместе в контексте общества, в котором мужчины занимают и продолжают занимать главенствующее положение в иерархии, они выставляют женщин в невыгодном свете, как неспособных самостоятельно справиться с

простейшими задачами (открыть дверь), или как недостаточно сильных/выносливых (для того, чтобы стоять в автобусе).

Дворкин может сказать, что, данные варианты толкования не демонстрируют свой объект в наилучшем для него свете, и, как следствие, по его терминологии не являются «конструктивными», а всего лишь адекватными¹⁴⁹. Остается совершенно неясным, почему позитивное толкование стоит предпочесть негативному. Единственно теоретическое обоснование подобного предпочтения, которое представляется достоверным, заключается в том, что негативное толкование всегда дается с точки зрения стороннего наблюдателя, а не участника процесса.

И если теоретический аспект остается под сомнением, то политический таких сомнений не взывает, ведь данный маневр позволяет исключить из рассмотрения любое учение, которое критически оценивает окружающую действительность, как, например, марксизм или уже упоминавшийся феминизм. Дворкину важно доказать, что глубинная природа права заключается в равенстве (его «целостности», «одинаковости» для всех). Марксисты же могут возразить на это, заявив, что большинство правовых систем содержат в себе риторику равенства. Однако это юридическое равенство оборачивается своей противоположностью в ситуации экономического неравенства, а право становится способом исказить социальную реальность.

Помимо «горизонтали» понятия (его контекста) теория Дворкина также игнорирует «вертикаль» понятия (то, что Ницше называл генеалогией), то есть то, что предшествовало объекту толкования на временной оси. Ницше писал:

1) «Причина происхождения вещи и ее окончательная полезность, фактическое ее применение и ее включение в систему целей – далеко как небо отстоят друг от друга¹⁵⁰»;

¹⁴⁹ Dworkin R. Law's Empire. - London: Fontana, 1986, p. 421

¹⁵⁰ Ницше Ф. Генеалогия морали. - Санкт-Петербург: Азбука-классика, 2008б стр.85 - 86

2) «Нечто, имеющееся налицо, осуществившееся каким-либо образом, постоянно снова перетолковывается какой-либо превосходящей его силой в соответствии с новыми намерениями, заново захватывается, преобразуется, перестраивается для новой пользы¹⁵¹»;

3) «Все происходящее в органическом мире является преодолением, господством, и, в свою очередь, все преодоление и господство представляет новое истолкование, поправку, при которой прежни ‘смысл’ и ‘цель’ неизбежно затемняются и исчезают вовсе¹⁵²».

В дальнейшем он приводит примеры того, какое значение придавалось феномену наказания на протяжении истории человечества: «1. Наказание, как средство сделать безвредным, как препятствие для дальнейшего нанесения вреда. 2. Наказание как возмещение, в какой-либо форме убытка понесшему вред (также и виде компенсации эффекта). 3. Наказание в качестве изоляции нарушителя равновесия, чтобы предотвратить дальнейшее распространение нарушения. .4. Наказание в качестве устрашения со стороны тех, кто налагает и приводит в исполнение наказание. 5. Наказание как своего рода расплата за те выгоды, которыми до той поры пользуется преступник. 6. Наказание как устранение выродившегося элемента. 7. Наказание как торжество, именно как насилие или глумление над побежденным, наконец, врагом. 8. Наказание как средство внушить память или тому, на кого налагается наказание, так называемое «исправление», или свидетелям казни. 9. Наказание как уплата пени, назначаемой властью, которая защищает преступника от излишней мести. 10. Наказание как компромисс с естественным состоянием мести в том виде, в каком она сохраняется и считается привилегией сильных поколений. 11. Наказание как объявление войны и военные действия против врага мира, закона, порядка, властей, с которыми борются, как с опасным для общества человеком, как нарушителем существующего договора, как с

¹⁵¹ Ibid.

¹⁵² Ibid.

бунтовщиком, изменщиком, нарушителем мира, борются теми средствами, которые дает война¹⁵³».

Трудно себе представить, как можно вести спор о толковании (который для Дворкина является центральным элементом права) вне истории объекта толкования. Попытку Дворкина преодолеть данную проблему мы будем обсуждать во второй главе.

В восьмидесятые годы Дворкин атаковал теорию Харта с других позиций, нежели в семидесятые. Однако, несмотря на всю его критику, по- прежнему можно утверждать, что они друг друга дополняют. Ведь сам Дворкин утверждал, что на первой (прединтерпретивной) стадии толкования мы должны достичь согласия в отношении объекта толкования. В свою очередь, нам необходимо нечто, наподобие правила признания Харта, которое и позволяет отличать то, что относится к нашему объекту от того, что не относится к нему, то есть право от неправа. Уже после этого начинается столь любимое Дворкиным толкование. Таким образом, теория Дворкина не столько соперничает, сколько дополняет теорию Харта. Харт предложил дескриптивную теорию права, тогда как Дворкин – прескриптивную теорию отправления правосудия, которую он посчитал теорией права.

Найджел Симмондс писал: «Теория права Дворкина делает основной акцент на роли судей и отправлении правосудия. Суд для него – форум принципов, в котором формулируются важнейшие политические ценности общества¹⁵⁴». Как следствие подобной точки зрения Дворкину свойственно акцентировать этическую непротиворечивость и последовательность в принципах. С другой стороны, если делать ставку не на судей, а на законодателей, то на первое место выйдет уже компромисс, как неотъемлемый элемент всякого законотворчества. И действительно, некоторые теоретики видят в законе свод стандартов, принятых

¹⁵³ Ibid., стр. 90 - 91

¹⁵⁴ Simmonds N. Central issues to jurisprudence: justice, law and rights. - London: Sweet&Maxwell, 2008, p. 234

большинством общества, тогда как столь любимые Рональдом Дворкиным принципы могут наоборот быть источником постоянных споров¹⁵⁵.

Дворкин принимает как само собой разумеющийся факт наличия стабильного и высокоорганизованного общества, отсутствие серьезных глобальных конфликтов в котором позволяет вести споры о важности тех или иных фундаментальных принципов. Выделенная Дворкиным сторона права безусловно важна, однако представляется, что это далеко не самое существенное из того, что можно сказать о праве. Оно не только и не столько арена борьбы принципов, сколько общая канва норм и правил, которая позволяет связать воедино нити самых различных социальных групп и интересов.

Если внимательно вчитаться в работы Дворкина этого периода, то обнаружится еще одно серьезное несоответствие. Дворкин в своей критике позитивизма постоянно подчеркивает неразрывную связь морали и права, что право должно быть «целостным», то есть последовательным в проведении определенных этических ценностей. Причем в качестве фона постоянно фигурирует либеральный плюрализм, для которого свобода в выборе ценностей является основополагающим тезисом, а его следствием – последовательное разделение права и морали, что, в свою очередь, является фундаментом юридического позитивизма.

Дворкин постарается преодолеть это противоречие в своем учении о справедливости. Именно справедливость для него станет той идеей, которая последовательно («целостно») воплощена в праве, и одновременно выступает тем единственным клеем, который соединяет многополярное общество. Справедливости в теории Рональда Дворкина и посвящена третья глава.

¹⁵⁵ Simmonds N. Blutness and Brocolage. // Jurisprudence: Cambridge Essays / ред. Gross H. и Harrison R.. - New York, Oxford : [б.н.], 1996

Выводы:

1. Дворкин полагает, что разграничение правовых суждений и суждений о праве ошибочно – это заблуждение, проистекающее из ложного разграничения юридической теории и практики.

2. Теоретик права неизбежно вмешивается в споры между практиками, а действия практиков являются отражением постулатов теории. Поэтому, по Дворкину, теория права содержит в себе не только описание, но и предписание.

3. Как следствие, все правовые суждения по своей природе интерпретивны (сочетают описание и предписание), то есть неизбежно включают в себя оценку. Таким образом, с точки зрения Дворкина, право неотделимо от морали.

4. Дворкин полагает, что интерпретатор ограничен в толковании самим объектом толкования. Толкование должно быть конструктивным, то есть соответствовать критериям соответствия и привлекательности.

5. Судья при решении конкретного дела должен дать такое толкование всем существующим правилам его юрисдикции, которое показало бы их все в наиболее привлекательном свете как часть единой теории права.

6. Вместе с тем, теория толкования Дворкина игнорирует контекст толкуемых понятий, а также возможность негативной интерпретации.

7. Теория права как целостности, предполагающая единство ценностных установок, лежащих в его основе, также вызывает серьезные сомнения в обществе, постулирующем свободу выбора ценностных ориентиров.