2.1. Організаційні та правові проблеми проведення дізнання у Збройних Силах України та інших військових формуваннях

Конституція України покладає на державу захист суверенітету й територіальної цілісності України, забезпечення її економічної й інформаційної безпеки і підкреслює, що це є справою всього Українського народу (ст.

Так, згідно зі ст. 1 Закону України «Про Збройні Сили України» і ст. 1 Статуту внутрішньої служби ЗС України Збройні Сили України являють собою військову державну структуру, призначену для оборони держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності й недоторканності [280]. Прикордонні війська забезпечують недоторканність державного кордону України на суші, морі, ріках, озерах і водоймах, а також охорону виключної (морської) економічної зони (ст. 1 Закону України «Про прикордонні війська України») [274]. Інші військові формування (Служба безпеки України [279], Внутрішні війська МВС України [253], війська Цивільної оборони [250], Управління державної охорони України [254] та ін.) здійснюють свої повноваження відповідно до завдань, що визначаються відповідними законами про їхню організацію і діяльність.

Виконання цих функцій можливо тільки за умови твердої військової дисципліни і найсуворішого додержання встановленого у Збройних Силах та інших військових формуваннях правопорядку. Відповідальність військовослужбовців за вчинені ними правопорушення (залежно від характеру останніх) настає або в дисциплінарному, або в кримінальному порядку.

На сучасному етапі демократичного розвитку країни набуває великого значення визначення ролі дізнання у кримінально-процесуальній діяльності, оскільки від нього багато в чому залежать практичні результати боротьби зі злочинністю і реалізація демократичних ідей судово-правової реформи в досудових стадіях кримінального процесу [262].

Немаловажне місце серед органів, що здійснюють таку діяльність, посідають військові органи дізнання, піднаглядні військовій прокуратурі.

Згідно зі ст. 101 КПК України органами дізнання у Збройних Силах України та інших військових формуваннях у межах їхніх повноважень є: органи безпеки (п.2), командири військових частин, з'єднань, начальники військових установ (п.3), Прикордонні війська України (п. 7 ст. 101 КПК).

З метою подальшого зміцнення законності, правопорядку й військової дисципліни у Збройних Силах України, забезпечення конституційних прав військовослужбовців Верховна Рада України 7 березня 2002 р. прийняла Закон «Про військову службу правопорядку у Збройних Силах України» [251], на яку, зокрема, покладено функцію проведення дізнання по кримінальних справах (ст. 3).

У зв'язку з прийняттям цього Закону необхідно, вважаємо, внести відповідні зміни до п. 3 ст. 101 КПК, що стосуються позбавлення командирів військових формувань ЗС України повноважень, пов'язаних із проведенням дізнання.

У чинній Інструкції про проведення дізнання у Збройних Силах України [130], що введена в дію також і в інших військових формуваннях [247], дізнання визначається як оперативно-розшукові заходи з метою виявлення ознак злочину й осіб, які його вчинили, які проводяться органом дізнання з дотриманням діючого кримінально-процесуального законодавства після порушення кримінальної справи.

Однак з таким тлумаченням терміна «дізнання», на нашу думку, не можна погодитися, оскільки укладачі згаданої Інструкції помилково використали визначення однієї з функцій, властивих деяким органам дізнання, що міститься у ст. 103 КПК України, а не визначення самої діяльності по проведенню дізнання. Крім цього, ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», що закріпила перелік органів і підрозділів, яким надано право на проведення ОРД, не надає такі повноваження Збройним Силам чи Міністерству оборони України.

Ми поділяємо точку зору М.М. Михеєнка, В.П. Шибика й О.Я. Дубинського про те, що дізнання – це одна з форм досудового слідства кримінальних справ, що передує досудовому слідству і відрізняється від останнього за суб'єктами й термінами проведення, але здійснюється в тих же процесуальних формах [202, с. 163]. При цьому, як справедливо зауважують М.В. Джига, О.В. Баулін, С.І. Лук’янець, С.М. Стахівський, дізнання — це одна з форм досудового слідства, що полягає у проведенні органом дізнання й уповноваженими ним посадовими особами (дізнавачами) процесуальних дій по встановленню обставин злочину і винних у його здійсненні осіб, а також прийнятті відповідних рішень по кримінальній справі з метою досягнення загальних завдань кримінального судочинства [93, с. 15].

Після проведення дізнання кримінальна справа за відсутності основ для її припинення передається слідчому.

О.Я. Дубинський справедливо вказує на те, що є неспроможними пропозиції про створення єдиного виду розслідування злочинів — досудового слідства, а дізнання зберегти як первісний етап досудового слідства [100]. Дійсно, найбільш оперативно вжити початкові оперативно-розшукові заходи для встановлення й затримки осіб, які вчинили злочинні діяння, можуть органи дізнання. Варто також погодитися і з І.М. Гуткіним, який звертає увагу на те, що органи дізнання не тільки провадять дізнання, а й виконують інші функції [80, с. 78], використовуючи при цьому свої адміністративні повноваження [361, с. 13; 233, с. 180]. Тому деякі правники справедливо вважають, що протокольне провадження не охоплюється поняттям “дізнання” [24, с. 11; 104, с. 12; 93, с. 138].

Відповідно до ст. 5 Закону України від 18 лютого 1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» [269] проведення ОРД дозволяється тільки зазначеним у цій статті оперативним підрозділам окремих міністерств і відомств України. Цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Він не передбачає і проведення ОРД військовими органами дізнання.

Аналіз чинного законодавства дозволяє нам вирізнити три основні групи військових органів дізнання залежно від суб'єкта здійснення прокурорського нагляду, визначеного наказами Генерального прокурора України та іншими нормативними актами (військового прокурора чи територіального), відповідно до обсягу повноважень по проведенню дізнання:

1. Статутні. Це командири військових частин, з'єднань, начальники військових установ, яким відповідно до п. 3 ст. 101 КПК України надано право проведення дізнання у випадку вчинення злочину підлеглими йому військовослужбовцями, працівниками чи службовцями Збройних Сил України при виконанні ними своїх службових обов'язків, а також військовозобов'язаними під час проходження ними при військовій частині зборів чи у випадку вчинення ними злочину на території військової частини. Крім того, на них відповідно до ст. 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України покладено обов'язок “…у випадку здійснення військовослужбовцем злочину порушити кримінальну справу і провести дізнання”. При цьому варто підкреслити, що йдеться тільки про повноваження командира стосовно своїх підлеглих.

До цієї групи належать органи дізнання Збройних Сил України (підлеглі Міністру Оборони)^[7], Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, військові формування Цивільної оборони Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій і по справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи. Зазначені органи іншими повноваженнями, за винятком передбачених Статутом, не володіють.

Характерною рисою зазначених органів дізнання є відсутність права на проведення ОРД. Нагляд за додержанням ними законів здійснюють військові прокурори. Дізнання здійснюють начальники або командири вказаних органів або призначені ними дізнавачі.

Слід зауважити, що для начальників військових органів дізнання цієї групи проведення дізнання не є основним видом діяльності.

2. Статутні особливі. Це командири окремих військових формувань, що не входять до складу Збройних Сил України, правовий статус яких як органу дізнання характеризується, з одного боку, статутними повноваженнями командира (начальника) стосовно підлеглих чи поширюється тільки в межах розташування формування (п. 3 ст. 101 КПК), а з іншого – наявністю особливих повноважень, що випливають з особливостей функціонального призначення цих формувань.

У першій якості вони, як і органи дізнання першої групи, не мають права на проведення ОРД. За дотриманням ними законів здійснюють нагляд військові прокурори. Як особливі органи дізнання згідно зі ст. 5 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” вони мають право на здійснення останньої згідно з їх особливим призначенням, а також провадять дізнання відповідно до наявності в них особливих повноважень.

До цієї групи належать: а) Служба безпеки України – по справах, віднесених Законом до їхнього відання (п. 2 ст. 101 КПК). Йдеться про більшість особливо небезпечних та інших державних злочинів, перелік яких наводиться у ст. 112 КПК; б) органи охорони державного кордону (Прикордонні війська України) — по справах про порушення державного кордону України (п. 7 ст. 101 КПК). Згідно зі ст. 14 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» прокурорський нагляд за додержанням законів цими органами при проведенні дізнання й ОРД здійснюють Генеральний прокурор України і підлеглі йому прокурори: прокурор Республіки Крим, прокурори областей, міст Києва і Севастополя^[8], тобто територіальні прокуратури, а не військові.

Для начальників другої групи військових органів дізнання функція проведення дізнання притаманна як невід'ємна частина здійснення ними своїх повноважень відповідно до Законів України «Про Службу безпеки України» [279] і «Про прикордонні війська» [274].

Вважаємо, що до цієї групи потрібно також віднести створювані територіальні підрозділи військової служби правопорядку Збройних Сил України, оскільки провадження дізнання є їхнім функціональним обов'язком, а прокурорський нагляд за додержанням ними законів має бути покладено на військових прокурорів. Що стосується повноважень по проведенню оперативно-розшукової роботи, то названа служба їх поки що не має, однак ми думаємо, що вони будуть надані її відповідним підрозділам, тому що без них цей професійний орган дізнання не зможе виконувати покладені на нього ст. 2 вищезгаданого Закону завдання: виявлення, припинення і розкриття злочинів та ін. На нашу думку, після наділення названих органів дізнання правом проведення оперативно-розшукової роботи нагляд за додержанням цими підрозділами законів доцільно було б також доручити військовим прокурорам.

3. Статутні спеціальні. Це командири військових формувань спеціального призначення, наділені повноваженнями органу дізнання тільки на підставі п. 3 ст. 101 КПК України, як і органи дізнання першої групи, але на відміну від останніх, вони мають право на проведення ОРД для забезпечення виконання своїх функціональних обов'язків. При цьому вони не мають повноважень на проведення за отриманою інформацією дізнання, чим відрізняються й від органів дізнання другої групи.

Таким органом дізнання є Управління державної охорони України, що містить у своєму складі відділ оперативного забезпечення охорони [254]. Нагляд за додержанням законів при здійсненні дізнання й ОРД зазначеним органом здійснює відповідне управління Генеральної прокуратури України.

Аналіз стану роботи військових органів дізнання, що належать до першої групи, свідчить про низьку ефективність їхньої діяльності в сучасних умовах. Так, у провадженні військових органів дізнання в 4-х реґіонах України в 1998 р. знаходилося 330 кримінальних справ, з яких тільки 27 закінчено провадженням, 296 передано за підслідністю, 7 залишилися незакінченими на кінець року [15]. У 1999 р. було прийнято до провадження 637 кримінальних справ. Із них закінчено тільки 77 [16]. Майже по кожній кримінальній справі за час перебування у провадженні військових дізнавачів військовими прокурорами неодноразово давалися письмові вказівки. Серед причин, що сприяють такому становищу, можна виділити наступні:

1. Командири військових частин, як правило, не мають спеціальної юридичної освіти і самостійно, без допомоги працівників військової прокуратури не здатні виконувати обов'язки органу дізнання. Офіцери, призначені ними для виконання обов'язків військових дізнавачів на громадських засадах, які також не мають відповідної освіти, фактично працюють як помічники слідчих військової прокуратури.

2. Кількісні показники виявлених військовими органами дізнання злочинів (при неможливості використання способів ОРД) обернено пропорційні критеріям оцінки стану військової дисципліни. При цьому становищі командир, який підсилює боротьбу зі злочинністю в довіреному йому формуванні, водночас тим самим погіршує статистику стану військової дисципліни як одного з основних показників стану боєздатності, що дає підставу вищестоящому командуванню порушувати питання про невідповідність цього командира посаді, яку він обіймає. Поставлені в умови «хиткої рівноваги» між указівками свого прямого керівництва про “подальше зниження кількості злочинів” у підлеглих їм військових частин і законними вимогами військового прокурора про необхідність реагування на кожен випадок правопорушення серед підлеглих, керівники військових органів дізнання частіше ігнорують вимоги останнього, розраховуючи приховати від військових прокурорів відомості про відомі їм злочини своїх підлеглих [112, с. 81-85].

Так, відповідно до даних Управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України кількість виявлених прокурорами і раніше прихованих командуванням злочинів у військах у 1998 р. виросло порівняно з 1997 р. в середньому на 20%, а у військах, що обслуговуються військовою прокуратурою Західного реґіону України, – більш ніж вдвоє [15].

Про те, що такі факти дуже поширені, свідчить доповнення нового Кримінального кодексу України ст. 426, що передбачає кримінальну відповідальність за умисне неприпинення злочину, вчиненого підлеглим, чи за непорушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, кримінальної справи щодо підлеглого, який учинив злочин.

3. Існує прогалина в редакції ст. 101 п. 3 КПК України. До військових органів дізнання не належать начальники гарнізонів військових формувань, які не входять до складу ЗС України, в разі вчинення на території гарнізону злочинів військовослужбовцями, які прибули з інших гарнізонів (у відрядження, відпустку, супроводжують військові вантажі чи виконують інші обов'язки військової служби). У таких випадках дізнання фактично не провадиться, тому що його нікому провадити (підрозділи військової служби правопорядку тільки створюються, їхня юрисдикція обмежена лише формуваннями Збройних Сил України). Перевіркою сигналів займається військова прокуратура, яка на відміну від територіальної прокуратури, що спирається на допомогу такого органа дізнання як міліція та володіє широкими можливостями проведення ОРД, такого органу дізнання не має. Це останнє ускладнює роботу слідчих військової прокуратури.

Це приводить до того, що кримінальної справи порушуються в екстрених випадках, коли злочин сховати від обліку неможливо (убивство, нанесення середньої ваги або тяжких тілесних ушкоджень, скарга потерпілого чи його родичів і т.д.).

Таким чином, існуючий стан військових органів дізнання, насамперед, віднесених нами до групи «статутних», не відповідає ні вимогам сьогоднішнього дня, ні меті надання командиру військової частини прав органа дізнання, як одного зі способів «зміцнення військової дисципліни, виховання військовослужбовців у дусі точного додержання законів, військової присяги, військових статутів, наказів командирів і начальників» [130].

Дізнання, як і досудове слідство, провадиться на основі встановлених кримінально-процесуальним законодавством демократичних принципів карного судочинства: всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, забезпечення підозрюваному права на захист (ст. 43¹ КПК)^[9] [157, с. 36], обов'язку виявляти причини й умови, що сприяли вчиненню злочину (ст. 23 КПК України, ст. 68 КПК РФ і ст. 11 Інструкції органам дізнання Збройних Сил та інших військових формувань Російської Федерації) [131] та ін.

Серед доказів, що збираються військовими дізнавачами, як показує проведене нами узагальнення практики, найбільш поширеними є показання свідків, потерпілих (статті 68, 72 КПК) – 80%, протоколи слідчих дій (ст. 82 КПК) — 3%, речові докази (ст. 78 КПК) — 2%, документи (ст. 83 КПК) — 12%, висновки експерта (ст. 75 КПК) — 3%.

Дізнання й досудове слідство служать таким цілям, як розкриття злочинів, встановлення і викриття осіб, що їх учинили.

Однак між дізнанням і досудовим слідством є й істотне розходження.

У кримінальних справах, по яких провадження досудового слідства визнається законом обов'язковим (а це більшість кримінальних справ, по яких ведеться розслідування), дізнання полягає у провадженні невідкладних слідчих дій, спрямованих на встановлення й закріплення слідів злочину: огляду, обшуку, виїмки, огляду, затримки й допиту підозрюваних, допиту потерпілих і свідків (ст. 104 КПК). Після виконання невідкладних слідчих дій у справі про тяжке або особливо тяжкий злочин орган дізнання в термін, що не перевищує 10 днів, передає справу слідчому для провадження досудового слідства (ст. 108 КПК).

Оскільки при провадженні невідкладних слідчих дій органам дізнання не належить право притягнення особи як обвинувачуваного, у їх функції не входять ні пред'явлення обвинувачення й допит обвинувачуваного, ні складання обвинувального висновку. Обов'язок органів дізнання при провадженні невідкладних слідчих дій полягає в тому, щоб шляхом негайного огляду місця події, якнайшвидшого допиту потерпілих і свідків, здійснення обшуку в осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, їх допиту й затримки (за наявності законних для цього підстав) установити й закріпити докази по справі і цим забезпечити слідчому сприятливі умови для всебічного, повного й об'єктивного розслідування злочинів по кожній кримінальній справі. Це дуже відповідальний обов'язок, від сумлінного виконання якого багато в чому залежить успіх досудового слідства.

Діяльність органів дізнання розрізняється залежно від того, чи діють вони по справах про злочини, які закон (ст. 12 КК України) відносить до тяжких або особливо тяжких, чи по справах про злочини, які не є тяжкими. За наявності ознак злочину, який не є тяжким чи особливо тяжким, орган дізнання порушує кримінальну справу і, керуючись правилами кримінально-процесуального закону, провадить слідчі дії до встановлення особи, яка його вчинила. . Після цього орган дізнання протягом не більш 10 днів із дня встановлення особи, яка вчинила злочин, складає постанову про передачу справи слідчому, яку подає прокурору для затвердження (ч. 1 ст. 104 КПК). По іншій категорії кримінальних справ про тяжкі злочини орган дізнання після порушення кримінальної справи зобов'язаний передати її слідчому через прокурора після виконання невідкладних слідчих дій у межах строку, що не перевищує 10 днів з моменту порушення кримінальної справи (ч. 2 ст. 104 КПК). Якщо ж у справі про тяжкий злочин, переданій слідчому, не встановлено особу, яка вчинила злочин, орган дізнання продовжує виконувати необхідні оперативно-розшукові дії і повідомляє слідчого військової прокуратури про їхні результати (ч. 3 ст. 104 КПК). Таким чином, дізнання за чинним законодавством, завжди є розслідуванням, що передує досудовому слідству.

Винятком із цього правила є особливий порядок провадження по справах про злочини, передбачені ст. 425 КПК, іменований протокольною формою досудової підготовки матеріалів (глава 35 КПК). Зібрані органом дізнання по цих справах матеріали не передаються слідчому, а через прокурора спрямовуються безпосередньо в суд. При цьому варто розрізняти поняття «орган дізнання» і «особа, яка робить дізнання» (дізнавач)^[10] [332, с. 92, 267, 68; 288, с. 55, 56; 325, с. 97; 324, с. 75; 322, с. 81; 323, с. 50; 171, с. 80; 355, с. 68].

Орган дізнання представляє керівник цього органу, його начальник. На нього покладено прямий обов'язок забезпечити належне провадження дізнання, його організацію; у силу цього він не тільки вправі сам чинити дізнання в повному обсязі або здійснювати окремі слідчі дії, а й доручати провадження дізнання конкретній посадовій особі. В останньому випадку йдеться про особу, яка чинить дізнання і яка наділена певною компетенцією [170, с. 90, 91; 394, с. 12; 95, с. 14]. Саме вона безпосередньо розслідує справу, керуючись вимогами кримінально-процесуального закону. Однак, на відміну від слідчого, процесуальна самостійність особи, яка чинить дізнання, істотно обмежена. Під цим розуміється сам характер дізнання, його ціль — забезпечити шляхом провадження, як правило, невідкладних слідчих дій, збереження «слідів» злочину, закріплення доказів і прийняття лише таких рішень, на підставі яких слідчий зміг би приступити до повного і всебічного розслідування справи і завершити її провадження в досудовій стадії процесу. Звідси — обмежене коло рішень, які орган дізнання й особа, яка його провадить, мають право прийняти у справі. На відміну від слідчого, вони, зокрема, не можуть завершувати розслідування справи складанням обвинувального висновку. Якщо слідчий, як уже зазначалося, рішення у справі приймає самостійно, то особі, яка чинить дізнання, для прийняття більшості рішень у справі необхідно одержати згоду свого керівника, начальника органу дізнання. Нарешті, в особи, яка чинить дізнання, порівняно зі слідчим більш вузькі повноваження у його взаєминах із прокурором. Вказівки прокурора для нього завжди є обов'язковими. Якщо слідчий вправі у випадках, передбачених ч. 2 ст. 114 КПК, не погодитися з указівками прокурора і призупинити виконання слідчих дій до рішення вищестоящим прокурором розбіжностей, що виникли, то орган дізнання може лише оскаржити вказівки прокурора, не припиняючи, однак, їхнього виконання (ч. 3 ст. 227 КПК).

Варто мати на увазі, що слідчий військової прокуратури і після прийняття справи до свого провадження має право давати командирові військової частини як органу дізнання доручення на проведення окремих пошукових і слідчих дій (ч. 3 ст. 104 КПК). Виконання цих указівок слідчого є обов'язковим для органу дізнання [287, с. 179, 180; 289, с. 37, 151-155].

У тих випадках, коли у справі, переданій органом дізнання слідчому після виконання невідкладних слідчих дій, особу, яка вчинила злочин, не виявлено, орган дізнання зобов'язаний відповідно до вимог ч. 4 ст. 104 КПК продовжувати необхідні дії для пошуку злочинця. Про результати цих дій орган дізнання негайно повідомляє слідчого.

Успішний хід дізнання і його позитивні результати багато в чому залежать як від кваліфікації офіцера, який чинить дізнання, так і від повноти його відповідальності за доручену йому справу. Велике значення має об'єднання всіх слідчих і пошукових дій по розкриттю злочину в руках одного офіцера, якому доручено провадження дізнання і який відповідає за весь його хід і результати. Слід визнати, що покладення відповідальності за дізнання по конкретній кримінальній справі не на одного, а на двох працівників чи доручення вести дізнання одному працівникові, а пошукові дії в процесі провадження дізнання іншому, явно недоцільно. Це знижує відповідальність осіб, на яких покладено провадження дізнання, що, звичайно, негативно відбивається на його результатах.

Дізнанням охоплюються всі сторони процесуальної діяльності командира військової частини в межах повноважень, наданих йому законом. Але дізнання, як кримінально-процесуальна категорія в системі Збройних Сил України, — це форма досудового слідства, яке провадиться за постановою командира військової частини офіцером-дізнавачем з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства [55, с. 297; 56, с. 270; 57, с. 281; 58, с. 200, 201]. Це визначення випливає із суті інституту дізнання, реґламентованого нормами КПК і названою вище Інструкцією.

Безпосереднє розслідування злочинів провадять дізнавачі, які призначаються наказом командира частини строком на два роки з числа найбільш підготовлених для цього офіцерів. Один з дізнавачів, який має досвід і навички вести дізнання, призначається старшим дізнавачем.

Призначення дізнавачів (крім Збройних Сил) не позбавляє права командира частини у випадках, визнаних необхідними, доручити провадження дізнання за конкретною справою кому-небудь з офіцерів частини. У зв'язку з викладеним ми не можемо погодитися з точкою зору В. Клименка, який вважає, що дізнавачами можуть виступати і прапорщики після внесення відповідних змін у чинну Інструкцію з проведення дізнання у Збройних Силах [142, с. 101, 102]. Тим більше, з урахуванням субординації у військових формуваннях навряд чи можливо призначати їх старшими військовими дізнавачами.

Командир військової частини, як орган дізнання, порушує кримінальні справи по всіх злочинах, учинених підлеглими йому військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними під час проходження навчальних зборів; робітниками та службовцями (цивільними особами), у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків; або в розташуванні військової частини, установи, військово-навчального закладу, підприємства, організації тощо (п. 3 ст. 101, ст. 104 КПК України).

У зв'язку зі створенням військової служби правопорядку ЗС України, варто було б, вважаємо, розширити юрисдикцію її територіальних підрозділів, доручив їм провадження дізнання по всіх справах, про злочини, вчинені вказаними вище особами, за межами військових частин, де вони проходять службу, незалежно від їхньої відомчої належності, але в межах військового гарнізону. З огляду на це ми пропонуємо викласти п. 3 ст. 101 КПК України в наступній редакції:

«3) начальники територіальних підрозділів військової служби правопорядку Збройних Сил України – у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями, військовозобов’язаними під час проходження ними зборів, робітниками та службовцями Збройних Сил у зв'язку з виконанням ними службових обов’язків, або в розташуванні частини, з’єднання, установи Збройних Сил України, а також усіх військових формувань за межами військових частин, але на території військового гарнізону;

— командири військових частин, з’єднань, начальники військових установ, що не входять до складу Збройних Сил, — у справах про всі злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями, робітниками та службовцями у зв'язку з виконанням службових обов’язків, або в розташуванні частини, з’єднання, установи”.

Одночасно необхідно також внести відповідні зміни й у Статут гарнізонної і вартової служб Збройних Сил України [281], що стосуються повноважень начальника військової служби правопорядку.

Ідея створення спеціального військового правоохоронного органу в Збройних Силах України не нова. Вона знайшла своє відбиття у ст. 88 Модельного кримінально-процесуального кодексу для держав – учасниць СНД [204], відповідно до якої рекомендується надати статус органу дізнання у Збройних Силах військовій міліції. Наприклад, у Казахстані створена військова міліція на базі Міністерства оборони й Міністерства внутрішніх справ [220]. На неї покладено завдання забезпечення законності і правопорядку у Збройних Силах і внутрішніх військах, а також проведення дізнання по військових злочинах. Про це говорив також і Президент України 9 липня 1996 р. у виступі на розширеному засіданні колегії Генеральної прокуратури України [180].

Під поліцією (від нім. Polizei) прийнято розуміти систему особливих органів по охороні громадського порядку й боротьбі зі злочинністю. Поліція провадить розслідування певних видів правопорушень. У Збройних Силах деяких держав (США, Великобританії, Німеччини та ін.) створено військову поліцію, яка контролює рух на дорогах, здійснює затримку дезертирів, розслідування окремих злочинів, у тому числі і військових [35]. Із цього приводу в п. 2 преамбули Декларації про поліцію зазначається, що у всіх державах – членах Ради Європи поліція відіграє життєво важливу роль. При цьому вона змушена діяти в умовах, пов'язаних з ризиком для співробітників [91, с. 77]. У п. 1 розділу В. «Статус» цієї ж Декларації підкреслюється, що поліція є державною службою, створеною відповідно до закону, в обов'язок якої входить підтримка й охорона правопорядку [91, с. 79].

На Україні військова служба правопорядку являє собою спеціальне правоохоронне військове формування у складі Збройних Сил. Вона незалежна від командирів військових частин і підрозділів, завдяки чому не може бути заінтересованою в приховуванні злочинів^[11] [138, с. 11]. Служити в рядах цього правоохоронного органу повинні професіонали, які мають в обов'язковому порядку вищу юридичну освіту. Саме тому відпадає необхідність у чинній спеціальній Інструкції по провадженню дізнання, про яку в роботі буде сказано далі.

Міністерством оборони України розроблено проект Закону «Про військову поліцію у складі Збройних Сил України”, яким передбачалося, що військова поліція здійснюватиме у ЗС України функцію органу дізнання з правом проведення оперативно-розшукової діяльності. Однак замість цього проекту Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про військову службу правопорядку у Збройних Силах України», покликаний розширити сферу дії і повноваження органу, що забезпечує правопорядок у ЗС України, але без права проведення ОРД. На наш погляд, навряд чи назва новоствореного органу, запропонованого авторами цього Закону, більш вдала, ніж «військова поліція». Такої ж точки зору дотримуються й деякі інші науковці [373].

Зазначений Закон передбачає створення в структурі ЗС України спеціального правоохоронного підрозділу з функцією забезпечення правопорядку і військової дисципліни у військових містечках і громадських місцях, проведення дізнання й попередження злочинів, організації безпеки дорожнього руху військових транспортних засобів, захисту життя, здоров'я, прав військовослужбовців, а також охорони майна ЗС України від протиправних зазіхань, протидії диверсіям і терористичним актам. У цілому ж діяльність нового органу — військової служби правопорядку у Збройних Силах України повинна бути спрямована на:

1) захист життя, здоров'я, прав, свобод і законних інтересів військовослужбовців Збройних Сил, членів їхніх родин та інших громадян, їх особистого майна від протиправних зазіхань;

2) забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців Збройних Сил України, військовозобов'язаних, призваних на збори, ;

На новостворений правоохоронний орган, крім перелічених, покладені наступні функції:

— попередження у Збройних Силах України дисциплінарних та адміністративних правопорушень, злочинів і їх припинення;

— охорона й забезпечення громадського порядку і військової дисципліни серед військовослужбовців на вулицях, майданах, вокзалах, у кінотеатрах та в інших громадських місцях;

— виявлення і розкриття злочинів, вчинених у військових частинах, підрозділах, організаціях, військово-навчальних установах, підприємствах і на військових об'єктах Збройних Сил України, а також розшук осіб, які учинили;

— проведення дізнання у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями Збройних Сил України, а також робітниками та службовцями ЗС у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків або в розташуванні військової частини;

— захист від злочинних зазіхань на власність Збройних Сил України, особливо зброї і боєприпасів, засобів зв'язку тощо;

— контроль над використанням і рухом транспортних засобів Збройних Сил України, особливо пересування бойової техніки;

— здійснення в передбачених випадках дисциплінарних і адміністративних стягнень, кримінальних покарань;

— виконання вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» [257] та ін.

На цей правоохоронний орган, як вбачається, варто покласти повноваження по проведенню оперативно-розшукової діяльності у Збройних Силах України, створивши в його структурі відповідні оперативно-розшукові підрозділи. Вважаємо, що створення військової служби правопорядку у Збройних Силах України і внесення відповідних змін у цей законодавчий акт вирішить безліч проблем, пов'язаних із правоохоронною діяльністю у Збройних Силах України. (Наприклад, можливість проведення оперативно-розшукових дій органом, що провадить дізнання, сприятиме скороченню строків розкриття злочинів і підвищенню якості розслідування).

Створення військової служби правопорядку у складі лише Збройних Сил, як вбачається, є тимчасовою мірою, оскільки за своєю суттю діяльність “військової поліції” не повинна обмежуватися вузько відомчими зв’язками, а має об'єднати діяльність органів дізнання всіх військових формувань, віднесених нами до групи “статутних”, для яких ця функція взагалі не властива. Проблема ж взаємин між командуванням «військової поліції» і військових формувань могла бути вирішена шляхом виведення військової служби правопорядку з підпорядкування Міністра оборони і підпорядкування її апарату Верховного Головнокомандуючого Збройними Силами України – Президентові України.

Подібне реформування військових органів дізнання викличе необхідність розширення також і прав військових прокурорів, які повинні здійснювати нагляд за додержанням законів цим правоохоронним органом. Ми погоджуємося з точкою зору деяких правознавців про необхідність внесення змін у ст. 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» з метою розширення кола суб'єктів нагляду за додержанням законів при здійсненні цієї діяльності. При цьому слід включити в Закон міськпрокурорів [151, с. 35] і військових прокурорів гарнізонів, у зв’язку з тим, що практика свідчить, що більшість порушень законів при здійсненні ОРД виникає на стадії прийняття оперативно-розшукових рішень [71, с. 29-31]. Нагляд за додержанням законів оперативно-розшуковими підрозділами військової служби правопорядку у Збройних Силах України після їх створення, вважаємо, має здійснюватися не військовими прокурорами реґіонів, ВМС України, а військовими прокурорами гарнізонів.

Продовжуючи розгляд характеристики органів дізнання, ми не можемо не зупинитися і на їх кримінально-процесуальній діяльності, до якої належать такі її види: 1) прийом, реєстрація, розгляд, перевірка й вирішення заяв і повідомлень про злочини (статті 94-97 КПК України); 2) досудова підготовка матеріалів за протокольною формою (статті 425, 426 КПК); 3) дізнання у кримінальних справах про злочини, що не є тяжкими (ч. 1 ст. 104 КПК); 4) дізнання у кримінальних справах про тяжкі злочини (ч. 2 ст. 104 КПК); 5) здійснення слідчих дій у порядку виконання доручень і вказівок слідчого (ч. 3 ст. 114, ст. 118 КПК), а також допомога слідчому у здійсненні окремих слідчих дій (ч. 3 ст. 114 КПК).

Зараз у Збройних Силах України діє Інструкція про провадження дізнання у Збройних Силах України, яка має, на наш погляд, низку недоліків. Насамперед, викликає сумнів правомірність її існування, оскільки питання організації й діяльності органів дізнання, у тому числі й військових, відповідно до п. 14 ст. 92 Конституції України визначаються виключно законами України. Крім того, названа Інструкція містить деякі положення, що суперечать чинному законодавству України. Так, п. 6 покладає на командира військової частини обов'язок у день одержання повідомлення про вчинений злочин порушити кримінальну справу, що, на наш погляд, суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства, оскільки ст. 97 КПК зобов'язує орган дізнання не пізніше триденного строку при одержанні заяви чи повідомлення про злочин прийняти одне з таких рішень: а) порушити кримінальну справу; б) відмовити в порушенні кримінальної справи; в) направити заяву чи повідомлення за належністю, водночас застосувавши всі можливі заходи для запобігання злочину чи його припинення. Крім того, коли необхідно перевірити заяву чи повідомлення про злочин, для вирішення питання про порушення справи, така перевірка здійснюється органом дізнання у строк, що не перевищує 10 днів, шляхом відібрання пояснень або витребування необхідних документів.

Командир військової частини у випадку порушення кримінальної справи повинен про це винести постанову, в якій мають бути зазначені такі дані: час, місце, ким вона складена, привід і підстави порушення справи, стаття Кримінального кодексу, за ознаками якої порушується справа, а також кому доручено проведення розслідування за цією кримінальною справою. Про виявлений злочин і початок дізнання командир частини негайно повідомляє відповідного військового прокурора, який здійснює нагляд за додержанням і застосуванням законів у цій військовій частині (статті 100, 103 КПК України). Дізнавач, якому доручено здійснювати дізнання, перед початком розслідування виносить постанову про прийняття справи до свого провадження. Копії цих постанов командир військової частини не пізніше двадцяти чотирьох годин направляє військовому прокуророві.

Дізнавач не може брати участі в розслідуванні злочину, а його кандидатура підлягає відводу, якщо він проходить службу в тому ж підрозділі і за своїм службовим станом є прямим начальником або підлеглим тієї особи, щодо якої порушено кримінальну справу, а також за наявності інших підстав, зазначених у ст. 60 КПК України, а саме:

— якщо він є потерпілим, свідком, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, або родичем кого-небудь із них, а також родичем обвинувачуваного;

— якщо він брав участь у справі як експерт, спеціаліст, перекладач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача.

З метою поліпшення якості здійснення дізнання командир військової частини вивчає роботу дізнавача і вживає заходів до усунення недоліків, організовує заняття по підвищенню юридичної підготовки дізнавачів і покращенню якості дізнання [179, с. 93]. Для одержання практичних навичок по розслідуванню злочинів військові дізнавачі за планом командира військової частини, який має бути узгодженим з військовим прокурором, беруть участь у навчальних зборах і протягом 10 діб щорічно проходять стажування у військовій прокуратурі.

Вищестоящі командири і начальники зобов'язані піклуватися про підвищення юридичної підготовки командирів військових частин, включати її в плани командирського навчання, щорічно підводити підсумки роботи органів дізнання і вживати заходів по її вдосконаленню. У випадку виявлення порушень кримінально-процесуального законодавства при здійсненні дізнання вищестоящий командир сповіщає про це командирові військової частини, якому підлеглий військовий дізнавач, або військовому прокуророві, який вживає заходів до усунення порушень законності.

При здійснення дізнання військовий дізнавач зобов'язаний:

— провадити дізнання в точній відповідності з вимогами чинного кримінально-процесуального законодавства;

— скласти план дізнання, визначити послідовність проведення невідкладних слідчих дій і використання всіх необхідних заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин вчиненого злочину;

— не розголошувати дані дізнання;

— доповідати командирові військової частини про всі виявлені у процесі дізнання порушення законодавства, а також інші правопорушення, що стосуються організації служби й виконання військовослужбовцями та іншими особами своїх службових обов'язків, що сприяли вчиненню злочину;

— активно брати участь у роботі по попередженню правопорушень серед військовослужбовців, роз'яснювати особовому складу чинне законодавство.

Дізнавач будучи наділеним певними правами, несе відповідальність за своєчасне і законне проведення слідчих дій. Він має право:

— допитувати військовослужбовців та інших громадян, які є свідками чи потерпілими у кримінальній справі;

— здійснювати в розташуванні військової частини збір необхідних документів і одержувати їх оригінали або копії для прилучення до матеріалів кримінальної справи;

— доповідати безпосередньо командирові військової частини про хід проведення дізнання;

— витребувати відомості про осіб, причетних до вчинення злочину в ІОЦ УМВС, витребувати з військових комісаріатів особисті справи призовників і зняти з них копії, а також одержати інші документи, які характеризують розшукуваного (наприклад, запит про те, чи стоїть певна особа на обліку в нарко-психіатричному диспансері та ін.);

— у випадку затримання особи, яка вчинила злочин, організувати проведення військово-лікарської комісії у відповідних медичних установах для перевірки її придатності для військової служби, можливості призначення військовим судом покарання у виді направлення в дисциплінарний батальйон та ін.

Крім того, військовий дізнавач за прийнятою до свого провадження справою в порядку, встановленому КПК України, самостійно також має право:

— визнавати осіб потерпілими, цивільними позивачами, цивільними відповідачами, представниками зазначених учасників процесу (статті 49-52 КПК);

— призначати підозрюваному захисника (ч. 1 ст. 47 КПК);

— викликати осіб як свідків, потерпілих, підозрюваних для допиту і здійснення інших процесуальних дій, у яких їх участь вважається доцільною (ст. 66 КПК);

— залучати перекладачів, спеціалістів, експертів для виконання їх обов'язків під час проведення розслідування (ст. 66 КПК);

— витребувати від керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності проведення ревізій, відомчих перевірок і службових розслідувань (ст. 66 КПК);

— прилучати до справи предмети й документи, як речові докази (ст. 74 КПК);

— приймати рішення про проведення слідчих дій, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди прокурора чи дозвіл (рішення) суду, або тих, провадження яких є прерогативою виключно слідчого, наприклад, освідування (ст. 193 КПК України), і несе відповідальність за їх законне і своєчасне проведення;

— оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням (ст. 67 КПК);

— об’єднувати і виділяти справи (ст. 26 КПК);

— оскаржувати вказівки керівника органу дізнання прокуророві, який здійснює нагляд за провадженням дізнання у справі, а також вказівки останнього вищестоящому прокуророві, не припиняючи їх виконання.

Командирові військової частини, як органу дізнання, надано також право затримувати на строк не більше трьох діб осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише за наявності однієї з наступних підстав:

— якщо цю особу затримано під час учинення злочину або безпосередньо після його вчинення;

— коли очевидці, у тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

— якщо на підозрюваному або на його одязі, при ньому чи в його житлі виявлено явні сліди злочину (ст. 106 КПК).

За наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, вона може бути затримана лише в тому випадку, якщо особа намагалася втекти, якщо вона не має постійного місця проживання або якщо не встановлено її особистість.

Про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол. У ньому зазначаються підстави, мотиви, день, година, рік, місяць, місце затримки, пояснення затриманого і час складання протоколу про роз'яснення підозрюваному, в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 21 КПК, права мати побачення з захисником з моменту затримання. Протокол затримання підписується особою, що його склала, і затриманим. З моменту оголошення протоколу про затримання до першого допиту як підозрюваного (але не пізніше 24 годин із моменту затримання), останньому надається можливість скористатися послугами захисника.

Після складання протоколу про затримання командир військової частини зобов'язаний негайно вручити копію протоколу затриманому і направити її військовому прокуророві, а також сповістити одного з родичів затриманого, якщо місце проживання його відоме (ст. 106 КПК України).

Слід зазначити, що однією з особливостей компетенції військових органів дізнання, на відміну від інших органів дізнання, є те, що командири військових частин мають ще й додаткові повноваження щодо підлеглих їм військовослужбовців строкової служби й осіб, призваних на військові збори, — правом накладати на порушників військової дисципліни дисциплінарне покарання у вигляді тримання під вартою на гауптвахті в порядку, визначеному Дисциплінарним статутом ЗС України. При цьому строк тримання на гауптвахті в порядку дисциплінарного стягнення зараховується в строк відбуття покарання, призначеного за вироком суду, якщо надалі особу буде засуджено за вчинене правопорушення.

Особи, затримані по підозрі у вчиненні одного й того ж злочину, за письмовим наказом командира військової частини утримуються окремо.

Затримані звільняються у випадках, якщо:

— не підтвердилася підозра у вчиненні злочину;

— не має необхідності застосовувати до затриманого запобіжного заходу у вигляді взяття під варту;

— минув встановлений законом строк затримання.

Звільнення провадиться начальником місця тримання підозрюваних за постановою дізнавача, слідчого чи прокурора відповідно до вимог Статуту гарнізонної і караульної служб Збройних Сил України.

Після завершення невідкладних слідчих дій командир військової частини, не очікуючи вказівки військового прокурора і закінчення десятиденного строку, зобов'язаний передати кримінальну справу військовому прокуророві. Про направлення справи для проведення досудового слідства дізнавач виносить постанову, яка затверджується командиром військової частини. Після передачі кримінальної справи у військову прокуратуру слідчі дії за цією справою можуть проводитися дізнавачем тепер вже тільки за дорученням слідчого військової прокуратури (ст. 104 КПК України).

За наявності обставин, передбачених ст. 6 КПК України, командир військової частини як орган дізнання припиняє кримінальну справу, про що складається мотивована постанова (ст. 213, 214 КПК України), в якій зазначаються суть справи, підстави для її припинення, рішення про скасування запобіжного заходу, заходів по забезпеченню цивільного позову й можливої конфіскації майна, а також рішення, що стосується питання про речові докази (ст. 214 КПК України). Постанова про припинення кримінальної справи підписується дізнавачем із вказівкою місця й часу її складання і затверджується командиром військової частини. Копія цієї постанови в добовий трок направляється військовому прокуророві.

Як вбачається, військові дізнавачі більше залежні від командирів військових частин, які доручають їм здійснення повноважень по провадженню дізнання, у прийнятті рішень, у тому числі й тих, за які дізнавачі повною мірою несуть відповідальність. Це пояснюється відсутністю належного правового врегулювання відносин між керівником органу дізнання й особою, яка здійснює дізнання (дізнавачем). На практиці таке становище породжує значні труднощі саме у провадженні дізнання і здійсненні відомчого контролю над діяльністю дізнавача. У зв'язку з зазначеним ми підтримуємо точку зору тих правників, які пропонують найближчим часом розв'язати цю проблему шляхом введення в Кримінально-процесуальний Кодекс розгорнутого поняття органу дізнання і його керівника з визначенням їх прав та обов'язків [173, с. 111, 112; 321, с. 84].

Таким чином, створення Військової служби правопорядку у складі Збройних Сил України є значним кроком уперед на шляху реформування військових органів дізнання. Однак вважаємо, що наступним кроком повинно стати створення військової поліції, яка поєднувала б роботу органів дізнання Збройних Сил України, внутрішніх військ МВС і військових формувань Цивільної оборони у складі МНС (так званих статутних), маючи у своєму складі оперативно-розшукові підрозділи під загальним керівництвом апарату Верховного Головнокомандуючого в особі Президента України. При здійсненні прокурорського нагляду за додержанням законів з боку військових прокурорів цей орган дізнання зможе ефективніше виконувати завдання, що стоять перед ним.