§ 2 Допустимость тактических приемов в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, применяемых в процессе защиты

характера, развитием человеческой памяти, способностей к вниманию и

220

творчеству .

Но большинство российских ученых и практиков склоняются к мнению, что гипноз является негуманным средством получения показаний допрашиваемого. А.Р. Ратинов писал, что «снижая или выключая волевой контроль со стороны участвующих лиц, следователь всегда рискует толкнуть их на объективно неправильный образ действий, который в силу увлеченности или предубеждения может представляться ему соответствующим истине, не являясь в действительности таковым. Именно поэтому должна быть

решительно отвергнута идея о возможности применения гипноза в процессе

221

расследования» .

Вопрос применение гипноза для опроса несовершеннолетних вызывает острую дискуссию, так как в связи с особенностями психики несовершеннолетних имеется, как указывается в литературе, большая вероятность возможного истерического припадка - патологического состояния

человека, характеризующегося повышенной внушаемостью, слабостью

222

сознательной регуляции поведения .

Кроме того, отмечается, что реально может быть расщепление психики,

223

т.е. утрата единства психической деятельности, снижение эмоций и воли .

Этичность тактического приема, применяемого участником уголовного судопроизводства, включая защитника, основана на соблюдении нравственных начал, присущих жизнедеятельности общества^{[220] [221] [222] [223] [224]}.

Необходимо отметить, что профессиональная этика юриста как наука зарождалась именно с понимания нравственных начал взаимодействия защитника и его подзащитного, а также тех критериев, которые обеспечивали

-225

нравственность при проведении отдельных следственных действий .

М. Федан отмечает юридизацию нравственных аспектов, которые основаны на конституционном правопонимании и анализе юридической

226 гтч

ситуации . Такая юридизация, на наш взгляд, позволяет перенос нравственных, этических начал на общественные отношения урегулированные правом.

В сфере криминалистических правоотношений имеет значение этичность поведения его участников в двух аспектах:

- соблюдение нравственных норм, закрепленных в соответствующем законе;

- соблюдение нравственных норм, не закрепленных в соответствующем законе.

По поводу первого аспекта можно сказать, что в случаях игнорирования законных требований, в том числе и содержащих нравственные правила, речь может идти только о допустимости тактического приема ввиду его незаконности. К примеру, в ст. 9 п. 1, п.2 УПК РФ говорится о том, что в ходе производства по уголовному делу подлежат запрету действия и обращение, унижающие честь участника уголовного судопроизводства либо создающее опасность для его жизни и здоровья. Запрещены насилие, пытки и жестокое обращение. ^{[225] [226]}

Поэтому вызывает сомнение мнение тех ученых, которые включают законные требование в понятие этичности тактического приема. Указанные положения можно встретить в работах А.Н. Васильева, Е.Д. Лукьянчикова, В.С. Кузьмичева, И.Е. Быховского и др. С.П. Митричев пишет, что тактические приемы «не должны оскорблять и унижать честь и достоинство человека, подвергать опасности его здоровье, компрометировать подозреваемого и обвиняемого» .

Защитник кроме законных требований УПК РФ по поводу этики применения тактических приемов, должен руководствоваться и Кодексом профессиональной этики адвоката, принятым первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. В нем изложены основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, международных стандартах и правилах адвокатской профессии нормы профессионального поведения адвоката. К этическим требованиям нужно отнести следующие: сохранение

профессиональной тайны; исполнение своих обязанностей честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно; уважение права, чести и достоинства лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи; действие вопреки законным интересам доверителя и др.

При обеспечении этичности тактических приемов избираемых и применяемых защитником необходимо учитывать требования международных документов. К примеру, Пекинские правила предусматривают по уголовным делам в отношении несовершеннолетних обеспечение конфиденциальности. В статье 8 Правил указывается, что на всех этапах расследования должно соблюдаться право несовершеннолетнего на конфиденциальность, чтобы не причинять ему вред из-за гласности сведений по делу. ^[227]

Особого внимания заслуживают тактические приемы, в которых заложено соблюдение нравственных норм, не закрепленных в соответствующем законе.

В первую очередь это те приемы, касающиеся возможности участников применять так называемые «следственные хитрости». В криминалистической тактике этот вопрос поднимал в свое время А. Р. Ратинов . Конкретно высказывания касались такого нравственного постулата как «правда» и правдивость следователя в отношении различных сведений по уголовному делу ставилась в противовес недопустимости разглашать тайну следствия . А.В. Дулов и П.Д Нестеренко уточняли такую позицию и предлагали следователю при расследовании уголовного дела допускать не прямую ложь и обман, а с помощью «случайного» ознакомления подозреваемого, обвиняемого с той информацией, которая доказательственного значения по делу не имеет, но ассоциируется с фактической стороной преступления и подследственный дезинформируется об объеме, например, доказательств, собранных по

230

уголовному делу .

Тактические приемы, связанные со «следственными хитростями» как указывается в литературе, в сущности, представляют собой комбинации отдельных тактических приемов, объединенных одной целью - «выдать» необходимую по уголовному делу информацию^{[228] [229] [230] [231]}.

Один из представителей «теории бесконфликтного действия» Л. Е. Ароцкер, возражая против таких тактических приемов, писал, что ряд ученых, хотя и поддерживают положения судебной этики, тем не менее, когда дело касается конкретных тактических приемов, особенно тех, которые имеют в основе психологические хитрости либо ловушки, предлагают применять приемы, не соответствующие общим нравственным принципам и

, 232

профессиональная мораль не должна им противоречить .

Считаем, что применение «следственных хитростей» не отвечает свойству этичности тактического приема не только для тактических приемов следователей, но и тактических приемов защитника. Поэтому можно согласиться с теми исследователями, которые считают, что этичное тактическое средство, используемое защитником не должно: «а) основываться на сведениях, унижающих честь и достоинство обвиняемого, потерпевшего и иных лиц, если таковые данные не влияют на вопросы доказанности виновности подзащитного или степень его ответственности за совершенное преступление; б) оправдывать само совершение преступления; в) основываться на побуждении своего подзащитного или иных лиц оговору ими невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большом объеме, нежели это соответствует их фактической вине; г) препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного или иного лица признать свою вину в совершении преступления; д) оставлять в неосведомленности подзащитного о всех правовых аспектах его дела; е) основываться на использовании заведомо ложных сведений, в частности о происхождении предметов и документов; ж) необоснованно подрывать авторитет следственных и судебных органов»^{[232] [233]}.

С учетом, что подзащитный является несовершеннолетним и обладает неустойчивой психикой, нельзя оказывать психологического давления на его личность с целью изменения позиции по уголовному делу. Защитник должен четко разделять грань дозволенного и недозволенного, этичного и неэтичного в

своем отношении, как к подзащитному, так и к другим участникам уголовного судопроизводства.

Проводя анкетирование адвокатов г. Оренбурга и Оренбургской области по вопросу о том, применяют ли они при оказании юридической помощи своему подзащитному тактические приемы, связанные с определенными «хитростями», ответы распределились следующим образом: из 161 адвоката (100% опрошенных), 88% ответили отрицательно, 1% дали положительный ответ и 11% затруднились ответить на этот вопрос.

Защитник также должен противостоять следователю, если он стремится применить тактические приемы, связанные со следственными хитростями. Например, А.В. Леви высказывает мысль, что звукозапись допроса несовершеннолетнего лучше всего производить скрытно от него с уведомлением о её производстве только законного представителя и педагога, поскольку это может отвлекать несовершеннолетнего, поощрять его фантазию либо заставить подростка стесняться и испытывать другие негативные эмоции . В данном случае нужно говорить также о нарушении ст. 164 УПК РФ, которая предписывает необходимость предупреждения участников следственного действия о применении технических средств, в том числе и звукозаписи.

Отдельно нужно сказать о допустимости группы тактических приемов, основанных на психологическом воздействии на подозреваемого, обвиняемого. В науке нет единого мнения по поводу допустимости меры психологического воздействия к подозреваемому, обвиняемому как следователем, дознавателем, так и защитником.

Но в процессе осуществления защиты защитник имеет право использовать психологические методы воздействия на своего подзащитного, включая несовершеннолетнего. ^[234]

В литературе этот вопрос уже обсуждался и привел некоторых ученых к выводу, что «в силу недопустимости психологического давления на неокрепшую психику подростка, а также повышенной внушаемости, склонности к фантазированию и т.д. при допросе несовершеннолетних допустимы такие психологические приемы допроса, как «допущение легенды», последовательность в предъявлении доказательств, создание представления об осведомленности следователя, отвлечение внимания, «снятие напряжения», использование положительных свойств личности, замедленный темп

235

допроса» .

В связи с этим должен быть повышен уровень научного обоснования применения тех либо иных тактических приемов с учетом их влияния на психику подростка в отличие от взрослого лица.

Защитник должен учитывать психологическое состояние несовершеннолетнего. Как правило, можно утверждать, что несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый находится в эмоциональном возбуждении в сочетании с угнетенностью, поскольку для него обстановка расследования преступления непривычна. В основном подростки испытывают страх перед родителями, наказанием. И чем больше нервозности создается вокруг него, тем он быстрее поддается психологическому воздействию. Поэтому защитник должен уловить грань возможного психологического воздействия, чтобы не навредить психике несовершеннолетнего и обеспечить его эффективную защиту.

Заслуживает внимание такое свойство тактического приема как избирательность воздействия. Для того, чтобы определить данный криминалистический феномен, необходимо разрешить вопрос о понимании тактического воздействия на различные объекты, связанные с уголовным делом и специфику такого воздействия со стороны защитника. ^[235]

Ученые-криминалисты в своих работах достаточно глубоко рассмотрели виды тактического воздействия со стороны следователя, дознавателя. К примеру, В.А. Образцов, говоря об общем объекте воздействия и опираясь на специфику объекта, считает, что классификация тактических приемов, включает в себя следующие тактические приемы и правила:

1) управления субъектом, который осуществляет поисково

познавательную деятельность своим поведением и чувствами;

2) управления поведением других участников (понятых, свидетелей, специалистов, обвиняемых и др.);

3) управления и овладения ситуацией;

4) организация действий по поиску неговорящих объектов^{[236] [237] [238].}

В.И. Комиссаров считает, что объектами воздействия тактических приемов могут быть как человек - участник уголовного дела, так и действия по исследованию и воздействию на материальную обстановку преступления .

Е.С. Мазур к объектам тактического воздействия относит материальные и идеальные объекты, которые принимают вид информационных систем о структуре, свойствах и состояниях, имеющих значение для разрешения

-238

следственных ситуаций .

Исходя из этих посылок, возникает закономерный вопрос: воздействует ли защитник на указанные объекты применением определенного тактического приема с целью разрешения защитительной ситуации.

Воздействие тактическим приемом на идеальные объекты данного участника неоспоримо, поскольку оно осуществляется путем психологического

воздействия на подзащитного и других лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства.

Применение тактических приемов воздействия на материальные объекты, на наш взгляд, подчеркивают специфику работы по уголовному делу именно профессионального защитника.

Следователь, дознаватель воздействует на материальные объекты с помощью различных тактических приемов, например, при осмотре места происшествия применяется такой тактический прием как фронтальный осмотр территории, позволяющий обнаружить конкретные следы преступления; предъявления предметов для опознания и др.

Защитник таких следственных действий не производит. В соответствии с ч.3 ст. 86 УПК РФ он имеет право участвовать в доказывании, в том числе с помощью получения предметов, документов и иных сведений. Кроме того, он имеет право подавать ходатайства следователю, дознавателю по поводу собирания материальных объектов совершенного преступления.

При защите подозреваемого, обвиняемого с доказательственным материалом, защитник воздействует на защитительную ситуацию с целью обеспечить наиболее эффективную защиту. Таким образом, защитительная ситуация является общим объектом тактики деятельности защитника.

Конкретными объектами тактики выступают участники уголовного судопроизводства действия и показания, которых имеют значение для разрешения защитительной ситуации (идеальный объект). В числе таких участников можно назвать следователя, дознавателя, подзащитного, свидетелей и др. По уголовным делам в отношении несовершеннолетних к таким участникам относятся также законные представители несовершеннолетнего, родители, педагоги, психологи.

Другим объектом (материальный объект) служат материалы уголовного дела, в которых зафиксированы следы преступления и их исследование путем

производства экспертиз, производства следственных действий и иных процессуальных действий следователя, дознавателя.

По уголовным делам в отношении несовершеннолетних тактика работы защитника с указанными материальными объектами должна учитывать особенности судопроизводства по делам несовершеннолетних, закрепленных в главе 50 УПК РФ.

Таким образом, защитник применяет тактические приемы, которые оказывают психологическое воздействие на идеальные объекты и тактические приемы, направленные на воздействие в отношении материальных объектов.

Ряд авторов считают, что избирательность воздействия тактического приема есть условие его допустимости и заключается в том, что сам прием направлен лишь на определенных участников уголовного судопроизводства и нейтрален к остальным его участникам . При этом сущность избирательности видится через призму знания следователя о том, какой участник обладает нужной ему информацией по уголовному делу либо в «невоздействии» избранного тактического приема на тех участников, которые такой информацией не обладают^{[239] [240]}.

С учетом такого понимания избирательности тактического приема, не все ученые-криминалисты признают рассматриваемое свойство в качестве критерия допустимости любого тактического приема^{[241] [242]}. К примеру, О.В. Полстовалов считает, что свойством избирательности не обладают тактические приемы установления психологического контакта и не причиняют вреда правам

242

и интересам участников .

Возражая против этой точки зрения, высказываем мнение, что избирательность тактического приема в первую очередь и заключается в возможности выбора и применения того или иного тактического приема к конкретному участнику в зависимости от его психических и психологических свойств личности.

Нельзя применять тактический прием без учета возраста, физического и психического состояния здоровья, пола, вероисповедания, криминальной направленности личности и др. Такой аспект избирательности тактического приема позволяет повысить его эффективность и создает дополнительную гарантию соблюдения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, к которым этот тактический прием применяется как следователем, дознавателем, так и защитником.

Кроме того, как правильно указывается в специальной литературе, при разработке стратегии и тактики сторонами уголовного процесса используется разнообразная информация, в которую можно включить жесты, мимику, речевые интонации, эмоционально-ситуативные реакции, внешний облик и т.д. Они во многом влияют на выбор того или иного тактического приема .