§ 2. Заключение по аналогии как способ преодоления пробелов в законодательстве

По традиции, институт аналогии (analogia extra legem) считается наиболее часто употребляемым средством преодоления пробелов в законодательстве. Термин аналогия имеет древнегреческое происхождение, восходит к avrAoyia Платона - пропорция, соразмерность, равенство отношений и означает отноше­ние сходства между объектами.

На возможность переноса свойств одного объекта на другой обратил внимание еще Аристотель. В «Первой аналитике» он назвал умозаключение по аналогии парадейгмой (ср. современный термин парадигма), а в другом аристо­телевском сочинении - «Метафизика» - достаточно много внимания было уде­лено метафизической аналогии, рассматривавшейся как общее начало в еди­ничных сущностях. Согласно метафизической аналогии, различие и подобие вещей должны существовать в единстве¹.

Аристотель применял аналогию в качестве одного из эвристических спо­собов получения доказательств. Аналогия им рассматривалась в качестве рито­рического приема, соединявшего в себе индукцию с силлогизмом². Согласно учению Аристотеля, для умозаключения по аналогии необходимы четыре тер­мина: большой (А), средний (В), третий (или меньший Г) и подобный третьему (Д). Парадейгма приводится, когда доказывается присущность крайнего (боль­шого термина) среднему через подобное третьему, при этом должно быть из­вестно, что средний термин присущ третьему, а первый - подобному³.

Исходя из вышесказанного, очевидно, что аналогия представляет собой вывод от частного к частному, а не от частного к общему или от общего к част-

¹ Аристотель. Первая аналитика. Соч. II, 24, 68 b 38-40; он же. Метафизика. Ростов-на-Дону, 1999. С. 114- 119.

² Аристотель различал два диалектических суждения: индукцию и силлогизм - вид дедуктивного умозаключе­ ния, в котором из двух высказываний (посылок) следует новое высказывание (заключение) той же логической структуры.

³ Аристотель. Метафизика, с. 114-119.

58

ному, при этом этот вывод делается через общее. Иными словами, логическую природу аналогии можно определить как умозаключение от единичного к еди­ничному. Таким образом, в учении Аристотеля сходный случай рассматривает­ся не сам по себе, а как представитель класса случаев, относительно которых устанавливается общее, хотя и недостоверное, суждение, распространяемое за­тем и на данный случай¹.

Следовательно, умозаключение по аналогии представляет собой не форму доказательства (аподейктики), а лишь риторическую форму убеждения, пред­ставляющую собой аналогию диалектической индукции². Свойства одного объ­екта, согласно Аристотелю, переносятся на другой с помощью общего вероят­ностного суждения, охватывающего оба объекта, при этом заключительное по­ложение является не достоверным, а вероятным. Вероятностное же знание предполагает «усматривание» его в признаках и приметах, которые создают впечатление его «надежности» .

Таким образом, Аристотель придавал аналогии смысл вероятностного умозаключения. Свойства умозаключений по аналогии позволили Аристотелю сблизить их с неполной индукцией, и вследствие этого он называл парадейгму риторической индукцией.

По-иному трактовал умозаключение по аналогии немецкий фило­соф-рационалист, родоначальник математической логики Г.В.Лейбниц, кото­рый рассматривал аналогию как метод научного и философского познания че­рез призму закона «тождества неразличимых». По его теории, объекты могут считаться относительно тождественными только в том случае, если между ни­ми практически нет различий, т.е. тождественные объекты неразличимы по своим свойствам⁴.

¹ А.САхманов. Логическое учение Аристотеля. М.: Соцэкгиз, 1960. С. 265.

² Аристотель. Риторика. 1,2,1356 а35-Ь 5 //Аристотель. Риторика. Поэтика. М., 2000. С. 10.

³ Аристотель. Первая аналитика. Соч. в 4 тт. Т. 4, с. 252.

⁴ Г.ВЛейбниц. Новые опыты о человеческом разуме.

59

В логико-философских исследованиях Г.-В.Ф.Гегеля умозаключение по аналогии представлено в виде абстрактной схемы: Е-В-О, где средним терми­ном служит не какое-либо отдельное качество, а такая всеобщность, которая есть рефлексия-в-себя некоторого конкретного. Гегель называл аналогию «умозаключением рефлексии», так как единичность и всеобщность соединены непосредственно в ее среднем термине¹.

Английский философ Дж.С.Милль определял аналогию как умозаключе­ние, которое приводится следующей формулой: две вещи сходны в одном от­ношении или в большом числе отношений. Известное предложение истинно в применении к одной из этих вещей, следовательно, оно справедливо и в приме­нении к другой. Итак, вес аналогичного вывода, заключающего об одном сход­стве по другим сходствам, без всякого предшествующего доказательства связи между ними, зависит от объема обнаруженного сходства в сравнении, во-первых, с суммою обнаруженного различия, и, во-вторых, с объемом неис­следованной области необнаруженных свойств. Отсюда вытекает, что где сход­ство очень велико, а обнаруженное различие весьма мало и наше знание о предмете достаточно пространно, там доказательство аналогий может по силе подойти весьма близко к доказательному наведению. Из этого следует, что за­ключения по аналогии имеют значительный вес лишь тогда, когда случай, к ко­торому мы направляем наше умозаключение, есть случай смежный: не по вре-мени или месту, а по обстоятельствам .

В большинстве отечественных работ по логике умозаключение по анало­гии рассматривается как перенос информации с одного предмета на другой предмет, полученной при исследовании. При этом информация с исследуемого предмета (или класса предметов, называемого моделью), переносится на ори­гинальный предмет (прототип) посредством вывода по аналогии. Следователь-

¹ Гегель. Сочинения. В 6-ти т. Т.6., М., 1939. С. 140.

² Дж.Ст.Милль. Система логики. 1867. Т.2.. СПб. 1867. переведено.

60

но, общее понятие аналогии можно определить как сходство понятий или предметов¹.

М.С.Строгович определял аналогию как «индивидуальное умозаключе­ние, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и во всех других признаках»². По мнению В.Ф.Асмуса, аналогия «есть вывод, состоящий в догадке, что свойство, принад­лежащее предметам известной группы и встречающееся в них вместе с некото­рой совокупностью других свойств, будет принадлежать, кроме этих предме­тов, еще одному предмету, который сходен с предметами группы, так как обла­дает той же совокупностью свойств»³. Оба этих определения подчеркивают сущность института аналогии, дающего гипотезы, а не надежные истины.

Н.И.Кондаков трактует аналогию как умозаключение, «в результате ко­торого делается вывод о том, что исследуемый предмет, возможно, имеет еще один признак X, поскольку остальные известные нам признаки этого предмета сходны с признаками другого предмета, обладающего, кроме того, и признаком X»⁴.

Таким образом, логический механизм аналогии представляет собой умо­заключение, посредством которого из сходства предметов в одних признаках выводится их сходство в других признаках. Умозаключение по аналогии дает вывод не достоверный, а вероятный и никогда не рассматривается в качестве доказательства и категорического суждения.

Умозаключение по аналогии является индуктивным суждением, так как в нем заключение распространяется на объекты, не содержащиеся в посылках, и представляет собой вывод от известных признаков предметов к неизвестным

¹ См. напр.: М.С.Строгович. Логика. М., 1949. С. 313-317; А. И. Уемов. Аналогия в практике научного иссле­ дования. M., 1970. С. 258-265; Н.И.Кондаков. Логика. М., 1954. С. 252-253; В.Ф.Асмус. Логика. М., 1947; А.А.Старченко. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования). М., 1961. С. 6-7.И др.

² М.С.Строгович. Логика, М., 1949. с. 214.

³ В.Ф.Асмус. Логика, М., 1947, с. 335.

⁴ Н.И.Кондаков. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 36.

61

признакам . Поэтому необходимо определить критерии правомерности приме­нения аналогии: ее неправомерное применение, известное со времен Аристоте­ля как ложная (поверхностная) аналогия, может привести к заблуждению. Пре­жде чем переносить признак с одного предмета на другой посредством метода аналогии, следует с максимальной точностью выявить сходные признаки у сравниваемых предметов не в общих чертах, а в конкретных.

Относительно допустимости аналогии следует заметить, что выбор объ­ективных критериев правомерности аналогии представляется непростой зада­чей и корректнее было бы говорить не о критериях, а о правилах, применяемых к отдельным формам и частным случаям форм выводов по аналогии . Так, для каждого типа вывода по аналогии существуют свои условия правомерности, соблюдение которых повышает степень правдоподобности полученного ре­зультата. Степень вероятности аналогии зависит от ряда условий:

1) число признаков сравниваемых предметов (чем их больше, тем выше степень вероятности выводов по аналогии);

2) связь сравниваемых признаков (чем теснее связаны между собой сход­ные признаки, тем существеннее их связь с признаком, перенесенным на по­следний предмет, соответственно, большая вероятность вывода);

3) переносимый признак должен быть максимально однотипным с имею­щимися признаками;

4) характер сопоставимых признаков (чем они существеннее, тем более вероятен вывод);

5) если предмет, в отношении которого делается умозаключение по ана­логии, обладает не однотипным признаком с имеющимися признаками, то при­менение аналогии невозможно.

Умозаключения по аналогии могут быть классифицированы по различ­ным основаниям. Так, М.С.Строгович различал два вида аналогии: индуктив-

¹ М.С.Строгович. Указ. раб. с. 314.

² А.И.Уемов. Аналогия в практике научного исследования.

62

ную и дедуктивную. Н.И.Кондаков подразделяет аналогию на простую, распро­страненную, строгую и нестрогую. А.А.Старченко предлагал классифицировать аналогию по двум основаниям: 1) по характеру переносимого признака; 2) по логической ценности знания, полученного с помощью аналогии. Первое осно­вание, согласно теории Старченко, состоит из: а) аналогии качества и аналогии свойств; б) аналогии отношений. Второе основание включает в себя строгую и нестрогую аналогии¹.

Определив логическую природу аналогии, перейдем к ее юридическим аспектам . В области права под аналогией понимают формально-логический прием, используемый для преодоления пробелов в той или иной отрасли зако­нодательства. В правовом процессе используются все разновидности выводов по аналогии, основанные на логических приемах, рассмотренных нами выше. Общепризнанно, что использование института аналогии является вполне есте­ственным процессом, обеспечивающим нормальный порядок применения норм права, обеспечивающий его функционирование как динамичной системы и «самонастройку» в соответствии с требованиями развивающихся обществен­ных отношений³.

Существует принципиальная разница между терминами «преодоление пробелов» и «восполнение пробелов». «Применение аналогии, - пишет об этом А.С.Пиголкин, - это не восполнение пробела в праве, так как в результате тако­го применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве отно­сится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов»⁴. Итак, восполнение пробелов - это деятельность законодателя, а их преодоление при разрешении конкретных споров о праве - деятельность правоприменителя.

Сущность аналогии в правоприменительной деятельности по-разному объясняется различными исследователями. Например, по мнению

¹ Подробнее об этом см. в кн.: А.И.Уемов. Аналогия в практике научного исследования. М., 1970. С.258-263.

² Здесь и далее речь идет об аналогии как средстве преодоления пробелов (analogia extra legem), которую следу­ ет отличать от аналогии, являющейся логическим приемом толкования (analogia intra legem).

³ С.С.Алексеев. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. В 2-х т. Т.2. С. 266.

⁴ А.СПиголкин. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права // Общая теория права. Под ред. А.С.Пиголкина. М, 1996. С. 279.

63

М.А.Гурвича, «аналогия закона заключается не в восполнении (или преодоле­нии) пробела в законодательстве, а во включении спорного отношения, регла­мент которого лишен непосредственной диспозиции, в гипотезу нормы, регу­лирующей сходное отношение, и подчинении диспозиции этой норме»¹.

Как считает К.И.Комиссаров, аналогия является способом восполнения пробелов не в законе, а в круге фактов, в круге общественных отношений, под­лежащих правовому регулированию. Аналогия есть правоприменительный и ни в коем случае не правотворческий процесс . Что касается формулировки «про­бел в круге общественных отношений», то она представляется неоправданно широкой, на что уже обращалось внимание в литературе .

М.С.Строгович понимал аналогию как самостоятельное индивидуальное умозаключение о сходстве двух предметов в одних признаках, где делается вы­вод о сходстве этих предметов и во всех других признаках⁴. Такое умозаключе­ние, по его мнению, - это способ, прием толкования и применения закона, обеспечивающий устранение неполноты закона⁵. П.С.Элькинд определяла ана­логию как «вывод о принадлежности единичному обстоятельству определенно­го признака, основанного на сходстве с другим обстоятельством, обладающим данным признаком»⁶.

К составной части толкования права относил аналогию П.Стучка⁷. Из­вестна еще одна подобная трактовка: аналогия как толкование законов, отлич­ное от распространительного лишь тем, что приводит к решению, которое за­конодатель намеревался дать, тогда как аналогия дает решение, которое зако-

¹ МАГурвич. Судебное решение. Теоретические решения. М., 1976. С. 112-113.

² К.И.Комиссаров. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С.ЗЗ.

³ В.В.Лазарев. Применение советского права, Казань, Изд-во Казан. Ун-та. 1972. с. 138; ССАлексеев. Пробле­ мы теории права, Свердловск. 1973. с. 268-269.

⁴ М.С.Строгович. Логика, М., 1949, с. 214; СА.Голунский и М.С.Строгович. Теория государства и права, М. Юрид. из-во. 1940. с. 265.

⁵ М.С.Строгович. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. М., 1939. С. 33.

⁶ П.С.Элькинд. К вопросу об аналогии закона в уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы социали­ стической законности и правопорядка. Межвуз. сб. Куйбышев, 1982. С. 75.

⁷ Энциклопедия государства и права. Под ред. П. Сучки Вып. 1. М.: Изд-во Коммунистической академии, 1925. С. 112.

64

нодатель дал бы, если бы имел в виду данный случай . Однако эти утвержде­ния нельзя признать верными, так как аналогия и толкование представляют со­бой различные способы применения права, хотя и тесно между собой связан­ные. Так, толкование представляет собой объяснение и разъяснение нормы, уяснение ее смысла, в то время как «аналогия применяется к случаям, ею не предусматриваемыми, но представляющим в юридическом отношении анало­гию с теми случаями, для которых они установлены»².

Иными словами, нельзя толковать то, что отсутствует, поэтому при по­мощи толкования невозможно устранить пробел, так как отсутствует сам объ­ект толкования. Сходных взглядов придерживался также Г.Ф.Шершеневич, ут­верждая, что если принять точку зрения, что аналогия применяется там, где об­наруживается недостаток соответствующего закона, то, очевидно, аналогия не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с толкованием законов³.

Чтобы получить наиболее полное представление об институте аналогии, следует рассмотреть его нормативное закрепление в различных отраслях права. Как показал изученный нами материал, такое закрепление встречается в двух вариантах: либо как дозволение, либо как запрет применять аналогию.

В действующем российском законодательстве аналогия упоминается в пяти кодифицированных актах - в Гражданском, Семейном, Гражданском про­цессуальном, Арбитражном процессуальном и Уголовном кодексах Российской Федерации (далее соответственно - ПС, СК, ГПК, АПК, УК).

Для сравнения здесь уместно привести опыт Республики Беларусь. Статья 72 Закона Республики Беларусь от 10.10.2000 г. «О нормативных правовых ак­тах Республики Беларусь» указывает на обязанность нормотворческих органов устранить выявленные пробелы, устанавливая общий, единый порядок приме-

С.И.Вильнянский. Значение логики в применении правовых норм // Ученые записки Харьковского юридиче­ского института. Вып. 3. 1948. С. 88.

² Н.М.Коркунов. Лекции по общей теории права. Изд-е 5-е. Спб. 1898. С. 347.

³ Г.Ф.Шершеневич. Учебник русского гражданского права. В 2-х т. 6-е издание.М. Башмаковы. 1907. Т.1. С. 76.

65

нения аналогии права и аналогии закона. В частности, предусматривается, что при выявлении пробелов в нормативных правовых актах нормотворческие ор­ганы (должностные лица), принявшие (издавшие) эти акты, обязаны внести в них соответствующие дополнения или изменения, устраняющие пробелы. До внесения соответствующих изменений и (или) дополнений устранение пробе­лов может осуществляться посредством использования институтов аналогии закона и аналогии права. Применение институтов аналогии закона и аналогии права запрещается в случаях привлечения к уголовной или административной ответственности.

По нашему мнению, это разумный и достаточно четкий вариант законо­дательного решения вопроса о применении аналогии. В Российской Федерации подобных единых правил не существует.

Более того, есть точка зрения, что в законах не обязательно давать пря­мые указания относительно применения института аналогии, поскольку анало­гия является единственным способом восполнения пробелов и логически исхо­дит из самого позитивного права. Как правильно отмечает А.СПиголкин, в принципе «возможно применение аналогии и без специальных указаний закона, так как такое применение представляется само собой разумеющимся»¹. В поль­зу законодательного закрепления института аналогии можно привести тот ар­гумент, что правоприменителю может быть не всегда ясно, что именно надле­жит применять при наличии пробела - то ли близкую, сходную норму, то ли общие принципы данной отрасли права.

В российской правовой системе наблюдается различная степень допусти­мости применения института аналогии. Так, в сфере частноправового регули­рования аналогия традиционно считается более допустимой, чем в публично-правовой сфере. Исторически такое соотношение существовало не всегда. На­пример, в Российской империи предусматривалась возможность применять аналогию в уголовном судопроизводстве. В частности, статья 13 Устава уго-

¹ А.СПиголкин. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56.

66

ловного судопроизводства предусматривала «свободное толкование» в случае неясности или неполноты закона¹. Под свободным толкованием в то время под­разумевалось основание решений «на общем смысле законов», т.е. аналогия².

Разрешение уголовных дел по аналогии косвенно предусматривалось и советским уголовным законодательством. Так, по УПК РСФСР 1923 г. суду воспрещалось останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполно­ты, неясности или противоречия законов. Это же положение воспроизводилось в статье 5 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных респуб­лик 1924 г., согласно которой судебные органы не вправе отказывать в приня­тии к своему производству или прекращать уголовное преследование в отно­шении общественно опасного деяния на том основании, что в уголовном законе не указано признаков этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясно­сти или противоречия законов. Статья 16 УК 1926 г. также предписывала суду решать вопрос об ответственности за совершенные общественно-опасные дей­ствия, предусмотренные уголовным кодексом, применительно к тем статьям, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления.

В последующий период развития отечественной правовой системы на­блюдается укрепление принципов законности и правопорядка при назначении наказания, что не укладывается в рамки применения аналогии³. Вместе с тем по-прежнему существовало мнение, что аналогия не несет в себе опасности по­пирания принципа законности, так как является элементом правильного от­правления правосудия, который необходим не только в военных условиях, но и в условиях ожесточенной классовой борьбы. Аналогия не может быть опасной, ибо исходит исключительно из принципов законодательства, выражающих по­литику партии⁴.

¹ Исторический обзор см. подробнее: Таганцев Н.С.Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2-х т. Т.1. М.: Наука, 1994. С. 102-107; Мицкевич А.В.Возникновение и развитие источников (форм) права в истории Рос­ сийского государства // Закон: создание и толкование. М.: Спарк, 1998. С. 15-17.

² Н.С.Таганцев. Указ. соч., с. 95.

³ А.А.Пионтковский. Некоторые вопросы общей теории государства и права // Советское государство и право. 1956. № 1.С. 27.

⁴ В.С.Панов. К вопросу о пробелах в праве. Автореф. диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М. 1950. С. 23-25.

67

Тем не менее, с момента принятия в 1958 году Основ уголовного законо­дательства Союза ССР и союзных республик, а также УК РСФСР и УПК РСФСР 1960 г. применение уголовного закона по аналогии было исключено. Так в российской правовой системе окончательно возобладал принцип, провоз­глашенный в свое время немецкой классической школой: nullum crimen, nulla poena sine lege.

Изложенное позволяет сделать вывод, что судьба аналогии в сфере пуб­лично-правового регулирования всецело определяется доминирующей концеп­цией правопонимания. Проблема аналогии заключается в соотношении воли законодательных органов и действий правоприменителей, призванных офици­ально исполнять волю законодателей. Соответственно, и судьба аналогии в правовой системе зависит от ответов на социально-правовые вопросы о том, позволяют ли законодательные органы правоприменителям подниматься до уровня законодателя и способны ли правоприменители разумно применять ана­логию, отстаивать свои решения перед оппонентами.

Неоднозначность решения этих вопросов в условиях современной России осложняет правоприменительную практику. Объективному процессу расшире­ния области усмотрения правоприменителя в настоящее время соответствует высказанное ранее общее положение, что «аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом»¹. Подтверждение этому находим, в частности, в правовых позициях Конституционного Суда Рос­сийской Федерации относительно возможности применять аналогию закона до разрешения соответствующего вопроса на законодательном уровне².

¹ Лазарев В. В. Применение советского права, Казань, Изд-во Казан. Ун-та, 1972. с. 137.

² См. напр.: По делу о проверке конституционности пункта 5 части второй статьи 371, части 3 статьи 374 и пункта 4 части второй статьи 384 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан К.М.Кульнева, В.СЛалуева, Ю.В.Лукашева и И.П. Серебренникова. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1996 г.№ 4-П / Вестник Конституционного Суда РФ", N 2,1996; О разъяс­ нении определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4 марта 1999 года по жалобе закрытого акционерного общества "Производственно-коммерческая компания "Пирамида" на нарушение конституцион­ ных прав и свобод пунктом 4 статьи 14 Закона Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле" в связи с ходатайством Центрального банка Российской Федерации". Определение Конституционно­ го Суда РФ от 14 января 2000 г.№ 4-0 / Вестник Конституционного Суда РФ", N 3,2000.

68

Теперь от общей характеристики юридических аспектов заключения по аналогии можно перейти к анализу двух разновидностей исследуемого заклю­чения: аналогия закона и аналогия права.

Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства отношений, то есть материальной основы нормы, происходит переход к сходству в ее юридической основе. Иными словами, имеет место распространение дейст­вия нормы на отношения, сходные (подобные) предмету ее регулирования. Использование аналогии закона предполагает применение конкретной от­дельно взятой нормы права.

Аналогия права используется в тех случаях, когда нет исходных право­вых норм, и приходится руководствоваться общими началами, общим смыслом соответствующей отрасли права или законодательства страны в целом.

В истории развития отечественной юридической мысли вопрос о разгра­ничении аналогии права и аналогии закона являлся дискуссионным. Так, в статье 4 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1922 года устанавливалось, что «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства». Хотя данное положе­ние и не устанавливало аналогию прямо, С.И.Вильнянский справедливо усмат­ривал в нем допустимость аналогии и отмечал, что прежде чем применять анало­гию права, необходимо применить аналогию закона¹. Таким образом, аналогия закона допускалась на том основании, что не все случаи могут быть предусмот­рены в законе, в то время как суд обязан решить любое дело.

Отличия между аналогией права и аналогией закона признавал и И.Б.Новицкий, отмечая при этом, что аналогия закона опаснее аналогии права. Правомочия суда достаточны для того, чтобы суд мог решать вопросы, не пре­дусмотренные законодательством. «Как бы трудно не было выведение общих

С.И.Вильнянский. Значение логики в применении правовых норм // Ученые записки Харьковского юридиче­ского института. Вып. 3. 1948. С. 105.

69

начал законодательства и советской политики, все же эта операция представля­ется более легкой, чем решение вопроса - вполне ли сходны обстоятельства спорного дела с теми, какие имеются в виду той отдельной нормой, которую хотят применить по аналогии»¹. Исходя из этого, Новицкий предлагал de lege ferenda не развивать положения статьи 4 ГПК и вместо сомнительного отыска­ния фактов, подпадающих под аналогию закона, напрямую использовать поло­жения указанной статьи. Это, по мнению Новицкого, избавит от ошибочного применения аналогии закона.

К числу ученых, не проводивших принципиального различия между ана­ логией закона и аналогией права, относился в частности Е.В.Васьковский. Он утверждал, что по своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от последней только большей обширностью ма­ териала, над которым она оперирует . Рассматривая сущность аналогии права, Васьковский сводил ее к тому, что при отсутствии в законодательстве готовой нормы, которая могла бы быть применена к данному случаю, из имеющихся в наличии норм предварительно добывается новая норма относительно однород­ ного случая, а затем эта новая норма по аналогии применяется к не предусмот­ ренному законом случаю. *

Вне зависимости от того, насколько четко проводились различия между аналогией права и аналогией закона, изученные нами материалы в целом свиде­тельствуют, что заключение по аналогии, будь то аналогия закона или аналогия права, является исключительным средством и требует соблюдения определен­ных условий, обеспечивающих правильное применение аналогии и неукосни­тельное соблюдение законности.

В данной связи следует отметить, что институт аналогии может приме­няться только тогда, когда это прямо либо косвенно не запрещено законом. Та­кой запрет, в частности, может быть выведен из формулировки закона, если за-

¹ И.Б.Новиций. Источники гражданского права. М., 1959. С. 120, 124. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. 1901. С. 268.

70

кон содержит определенные предписания, относящиеся исключительно к тем случаям, которые им регламентированы, и об этом в законе есть специальное указание. Так, уголовное законодательство представляет собой систему импе­ративных норм, запрещающих применение уголовного закона по аналогии в отличие от гражданского законодательства, базирующегося преимущественно на диспозитивности правового регулирования (см. ч. 2 ст. 3 УК РФ). В сфере юридической ответственности нормы по аналогии применять нельзя.

Ограничена возможность применения по аналогии норм-дефиниций, в которых формулируются соответствующие правовые определения. Дефиниция очерчивает круг явлений, охватываемых данным понятием, разрешая тем са­мым задачу их отграничения.

Нельзя применять по аналогии исключительные нормы, устанавливаю­щие изъятия из общих правил. Данное обстоятельство было справедливо отме­чено А.С.Пиголкиным¹. Такие нормы рассчитаны исключительно на правоот­ношения, которые непосредственно в них указаны, что не позволяет их перене­сти в плоскость сходных отношений.

Далее отметим, что существует жесткая традиционная последователь­ность применения института аналогии, закрепленная на законодательном уров­не. В случае отсутствия закона (иных нормативных правовых актов) применя­ется аналогия закона, и только потом при отсутствии возможности применения аналогии закона применяется аналогия права. Применению института аналогии в ряде случаев может предшествовать распространительное толкование дейст­вующих норм.

Еще одно важное условие заключается в том, что аналогия закона должна применяться только на основании конкретно действующей нормы и в пределах данной нормы. Иными словами, при рассмотрении не урегулированного зако­ном (законодательством) (соглашением сторон, обычаем делового оборота)

А.С.Пиголкин. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970, № 3. С. 55.

71

случая применение аналогии допустимо только тогда, когда имеется норма, предусматривающая случаи, близкие по характеру к рассматриваемому.

Отсюда следует, что, например, применению аналогии по ГК РФ обяза­тельно предшествует обращение к перечисленным в законе источникам, со­стоящим в определенной иерархии: начиная с ГК РФ и заканчивая обычаями делового оборота. Только за неимением всех законодательных нормативных актов применяется аналогия закона. Следовательно, аналогия не может приме­няться к отношениям, которые непосредственно урегулированы законом. Она может применяться только в случае, если норма, которая предусматривает дан­ное отношение, отсутствует, иными словами, если существует пробел.

Кроме того, для правильного применения закона по аналогии требуется обязательное наличие сходства общественных отношений, к которым приме­няется закон по аналогии, с общественными отношениями, непосредственно предусмотренными применяемым законом. Сходство должно быть по всем существенным признакам, различия могут касаться только несущественных признаков.

Немаловажно и то, что аналогия может применяться только в ограничен­ных законом пределах, то есть она не должна создавать новой правовой нормы. В свое время М.Д.Шаргородский писал об этом: «Нельзя аналогией изменять законы вопреки прямо выраженной воле законодателя»¹. Несоблюдение требо­вания существенности сходства как одного из условий правильного примене­ния аналогии влечет за собой ошибки в правовой оценке анализируемых об­стоятельств.

Применение института аналогии требует обязательного соблюдения за­конности, в частности, соблюдения обоснованной мотивировки принятия соот­ветствующего решения. Данное решение должно быть письменным, в нем должны быть подчеркнуты компетентность органа в применении им аналогии, а также фактические и юридические основы ее применения.

¹ М.Д.Шаргородский. Уголовный закон: Курс уголовного права. В 3-х т. М., 1948. T.3. С. 209.

72

Это последнее замечание особенно актуально для случаев применения аналогии права, так как здесь больше творчества, ибо правоприменитель нахо­дит не норму, а некий общий юридический принцип, к которому «приурочива­ется юридическое последствие»¹. Установленная норма будет выражать общую идею, которая лежит в основе соответствующих законов. Это и будет нахожде­ние юридического принципа, предназначенного играть роль большой посылки в заключении по аналогии. Если при аналогии закона построение соответст­вующего правила для преодоления пробела строится на основании определен­ной нормы, регулирующей сходную ситуацию, то при аналогии права такой ос­новой являются принципы права, которые, в свою очередь, необходимо сфор­мулировать.

Итак, аналогия права, в отличие от аналогии закона, применяется тогда, когда есть отношения, входящие в сферу правового регулирования, однако со­ответствующие нормы права отсутствуют, а также нет норм или обычаев дело­вого оборота, регулирующих сходные общественные отношения. Поэтому ре­гулирование основано на общих началах и общем смысле отраслевого законо­дательства, требованиях добросовестности, справедливости, разумности.

Аналогия права, таким образом, имеет две составляющие: 1) применение общих принципов отрасли, устанавливаемых индуктивным путем исходя из со­держания отдельных норм; 2) применение требований гуманности, разумности и справедливости, то есть начал правовой системы в целом.

Под общими принципами права в теории и на практике понимаются ос­новные начала, положения права, которые определяют его социальную сущ­ность. В качестве принципов права выступают такие категории, как справедли­вость, гуманизм, законность, неотчуждаемые права человека как высшая цен­ность и т.д. Принципы права подчас именуют «правовыми аксиомами», то есть элементарными истинами, которые не требуют особых доказательств².

¹ Г.Ф.Шершеневич. Общая теория права. В 2-х т. Т. 2. М., 1995. С. 320.

² С.С.Алексеев. Проблемы теории права. В 2-х т. Свердловск. 1973. Т. 1. С. 111-112.

73

Приравниваемые к нормативным инструментам, принципы права приме­няются в качестве ориентиров как в правотворческой, так и правоприменитель­ной деятельности государственных органов. В случае, когда закон молчит или недостаточно четко высказывается по конкретному вопросу, суд или иной пра-вопримениетель должен находить решение в свете общих принципов. А если общие принципы уже закреплены в нормативных актах и применяются в су­дебной практике, тогда они наравне с принятыми судебными решениями слу­жат опорой другим юридическим конструкциям и участвуют в создании новых юридических правил, то есть в эволюции юридической системы¹.

В процессе установления и преодоления пробелов в законодательстве принципы права корректируют выводы, полученные на основе иных методов установления пробелов, и выводы, сообразующиеся с иными, не столь принци­пиальными положениями правовой системы. Кроме того, правовые принципы способны непосредственно ориентировать правоприменителя в выводах о про-бельности права. Так, исходя из принципа неотвратимости и нормативной оп­ределенности ответственности, всякое отсутствие в нормативном акте, опреде­ляющем то или иное деяние как правонарушение, указаний на вид и пределы ответственности, следует всегда расценивать как пробел в законодательстве².

Как устанавливается в части 4 статьи 15 Конституции Российской Феде­рации, в правовую систему нашей страны непосредственно включены обще­признанные принципы и нормы международного права. Под такими принципа­ми и нормами понимаются обычные нормы, признанные большинством госу­дарств³. Основные из этих принципов сформулированы в Уставе ООН, Декларации о принципах международного права 1970 г., в различных резолю­циях и декларациях Генеральной Ассамблеи ООН и других актах иных между­народных организаций.

¹ Жан Луи Бержель. Общая теория права. Под ред. В.И. Даниленко. М.: Nota bene, 2000. С. 181.

² И.С.Самощенко, М.Х.Фарукшин. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юрид. лит., 1971. С. 125.

³ И.И.Лукашук. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 134—135.

74

К числу общих принципов права названные документы относят, в частно­сти, недискриминацию, опирающуюся на равенство государств; неприменение силы или угрозы силой; мирное разрешение международных споров; невмеша­тельство в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств; обязан­ность государств сотрудничать друг с другом; равноправие и самоопределение народов и т.д. Для правильного применения этих принципов необходимо их надлежащее истолкование. Большинство общих принципов международного права (особенно нормы о правах человека) имеют конкретное содержание и прямое действие в системе национального права, тем не менее, преодоление пробелов на основе общих принципов на практике представляет собой доста­точно сложную задачу, требующую весьма высокой квалификации правопри­менителя. Поэтому полагаем целесообразным сосредоточить рассмотрение по­добных дел в высших судах страны.

Наличие и закрепление в Конституции Российской Федерации положений о приоритете общих принципов и норм международного права над националь­ными законами и возможности их прямого действия на территории России спо­собствует преодолению пробелов в национальном законодательстве и, соответ­ственно, обеспечивает эффективность процесса реформирования правовой сис­темы нашей страны.

Завершая анализ юридической природы заключений по аналогии, следует провести различие между аналогией и известным приемом отсылочного регу­лирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отно­шение, содержится указание о том, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений. Метод отсылок входит в систему правил и приемов, образующих законодатель­ную технику¹.

См. напр.: А.Нашиц. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 180-190; Законотвор­чество в Российской Федерации (научно-практическое и учебное пособие) / Под ред. А.С.Пиголкина. М.: Фор­мула права, 2000. С. 290-294.

75

В юридической литературе проблема отсылочных норм не нашла одно­значного решения. Так, некоторые ученые рассматривали отсылочные нормы как разновидность аналогии закона, одновременно подчеркивая, что такого ро­да аналогия вводится самим законодателем¹. По мнению М.И.Брагинского и В.В.Витрянского, отсылочная норма отличается от аналогии закона тем, что при аналогии закона сходную норму определяют стороны или суд, рассматри­вающий спор, тогда как применение приема отсылочной нормы предопределе­но непосредственно законодателем². Большинство авторов разделяет точку зре­ния, что реализация норм права, в которых содержатся отсылки, является так называемым «соответственным применением» (по формуле «соответственно применяются правила статей...»). Как правильно заметил А.Ф.Черданцев, особенностью «соответственного» применения является то, что в этих случаях существует аналогия, основанная на уже учтенном законодателем сходстве ка-ких-то различных фактических ситуаций .

Теперь подведем итог и сформулируем некоторые выводы. Итак, заклю­чение по аналогии является традиционно сложившимся способом преодоления пробелов в законодательстве. Этот способ основан на классической аристоте­левской логике и получил дальнейшее развитие при применении логики к по­требностям разрешения споров о праве. Так постепенно сформировались две разновидности заключений по аналогии - аналогия закона и аналогия права. В настоящее время институт аналогии в российской правовой системе имеет нор­мативное закрепление, при том наблюдается различная степень допустимости аналогии в сфере частноправового и публично-правового регулирования. Ис­пользуя заключение по аналогии в условиях пробельности законодательства, правоприменитель должен неуклонно соблюдать законность, действовать в со­ответствии с четким алгоритмом: прежде чем закон дозволяет применить ана-

¹ О.С.Иоффе, Ю.К.Толстой. Новый гражданский кодекс РСФСР. Изд-во ЛГУ, 1965. С. 30.

² М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право: Общие положения. М.: Изд-во «Статут», 1997. С. 106.

³ А.Ф.Черданцев. Соответственное применение и толкование норм права // Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1969 год. Свердловск, 1970. С. 44.

76

логию права, необходимо удостовериться в невозможности преодоления про­бела с помощью аналогии закона или субсидиарного применения норм права (это последнее явление, получившее также название межотраслевой аналогии, будет рассмотрено ниже).

77