Заключение

Закон, в силу особенностей его воздействия на поведение членов общест­ва, должен быть относительно стабилен во времени, тогда как регулируемые правом отношения непостоянны, подвижны; столь же изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан.

Основные результаты исследования можно обобщить в виде следующих положений.

Современное состояние проблемы пробелов в законодательстве, а равно и пути ее решения целесообразно анализировать с учетом методологических ори­ ентиров, сложившихся на протяжении веков в западноевропейской правовой традиции. Пробельность права признавалась существующей объективно еще в римской правовой культуре. В дальнейшем, на новых этапах экономического и социально-политического развития общества, происходит формирование док­ трин, обосновывающих либо пробельность, либо беспробельность права. **,

Так, представители социологической школы a priori констатировали су­ществование пробелов в праве, высказывая в то же время различные точки зре­ния относительно их преодоления. Нормативисты, равно как и сторонники пси­хологической теории права, фактически отрицали наличие пробелов в праве. Однако в любом случае многие правоведы поддерживались мнения, что судье должна быть предоставлена полная свобода в восполнении пробелов в случае несовершенства или полного отсутствия закона, то есть, он не должен дожи­даться, пока обнаружившийся пробел будет устранен самим законодателем.

В настоящее время теория и практика исходят из того, что пробел в пра­вовом регулировании - это отсутствие собственно правовой регламентации общественных отношений, нуждающихся в ней, а также отсутствие в сущест-

104

вующих нормативных правовых актах необходимых норм для решения кон­кретного случая в пределах сферы правового регулирования, установленной за­конодателем, потребность которых определяется смыслом действующего зако­нодательства.

При последовательном разграничении понятий права и закона правопри­менительная деятельность может быть представлена как толкование закона с позиций права, поиск и нахождение надлежащей нормы, которую следует при­менить в данном конкретном случае. Поэтому точнее говорить о пробелах в за­конодательстве, имея в виду его широкий смысл (совокупность всех норматив­ных правовых актов, изданных компетентными органами).

Эффективность правового регулирования обратно пропорциональна про-бельности законодательства. Нужно стремиться к тому, чтобы пробелов в пра­вовом регулировании было как можно меньше - чем их меньше, тем совершен­нее и эффективнее правовая система.

С логической точки зрения установление и преодоление пробелов следует рассматривать как два неразрывно связанных между собой этапа профессио­нальной мыслительной деятельности правоприменителя. Обнаружив пробел, юрисдикционный орган не может на этом основании отказать кому-либо в за­щите права; он обязан принять все меры к разрешению конкретного дела по существу, то есть, правоприменитель в соответствии с объективной необходи­мостью переходит от установления пробела к его преодолению. Установление пробелов и их преодоление, как две составляющие единого мыслительного процесса, основаны на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны с определенными способами толкования.

Традиционно сложившимся способом преодоления пробелов в законода­тельстве является заключение по аналогии. Основанный на классической ари­стотелевской логике, этот способ получил дальнейшее развитие при примене­нии теории умозаключений к практическим потребностям разрешения споров о

105

праве. Так постепенно сформировались две разновидности заключений по ана­логии - аналогия закона и аналогия права.

В настоящее время институт аналогии в российской правовой системе имеет нормативное закрепление, при том наблюдается различная степень до­пустимости аналогии в сферах частноправового и публично-правового регули­рования.

Субсидиарное применение норм права является самостоятельным спосо­ бом преодоления пробелов в законодательстве. По существу это межотраслевая аналогия в условиях пробельности законодательства, при использовании кото­ рой норма одной отрасли «переносится» на неурегулированные отношения другой отрасли права. При выборе субсидиарно применимого права следует в первую очередь учитывать принципы, присущие отрасли права, к которой фак­ тически относятся эти нормы. „

Выводы по аналогии являются неотъемлемым элементом отправления правосудия и закрепляются в решениях судов, действующих в странах конти­нентального и «общего права». Однако, если в системах «общего права» такие решения судов законодательно признаются источником права, то в континен­тальных системах наблюдается лишь естественное следование прецеденту, ко­торый официально источником права не признается. Но поскольку в настоящее время, в силу общих тенденций общественного развития, параметры правовых систем сближаются, судебный прецедент все активнее распространяется в странах континентального права, в том числе и в России.

Судебный прецедент представляется наиболее гибким механизмом для преодоления погрешностей законодателя, порождающих пробелы в правовом

106

регулировании. С учетом этого обстоятельства судебный прецедент может быть признан источником права при соблюдении следующих условий в их совокуп­ности:

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования опре­деленных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия.

3. Наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его путем издания специального норма­тивного акта (реализации права законодательной инициативы).

Теоретическая разработка вопросов, связанных с пробелами в законода­тельстве и путями их преодоления, востребована юридической практикой, так как способствует совершенствованию правотворчества и правоприменения, ук­реплению законности и правопорядка в обществе.

107