Глава 2. Юридическая конструкция в системе смежных правовых феноменов.

Исследовать данный вопрос — значит, соотнести правовые конструк­ции и смежные с ними как юридические, так и неюридические понятия, оп­ределить их сходство и отличия. В основу сравнительного анализа будут положены их признаки и свойства.

С нашей точки зрения, понятия, которые нуждаются в отграничении от юридических конструкций, можно разделить на три группы: 1) средства правотворческой техники; 2) иные правовые явления, не относящиеся к пра­вотворческой технике¹ и 3) примыкающие неюридические понятия! В таком порядке мы и будем их рассматривать.

Соотношение юридических конструкций и иных средств правотвор­ческой техники.

По мнению С.С. Алексеева, средства правотворческой техники - «это нематериальные формы, при помощи которых возможно строить право — создавать его скелет, конструкции, облекать в юридический вид его содер­жание. Это - соответствующие в основном идеальной структуре права сво­его рода типовые схемы, которые позволяют отливать из воли законодателя юридические нормы, входящие в действующую систему права» .

В качестве главных средств правотворческой техники С.С. Алексеев выделяет: а) нормативное построение; б) системное построение; в) юриди­ческие конструкции и г) отраслевую типизацию.

Такой подход был предложен А.В. Иванчиным. См.: Иванчин А.В. Указ, соч. С. 107-117. ² Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. 2. С. 273.

71

О.А. Красавчиков к средствам юридической техники причисляет: 1) терминологию; 2) юридические конструкции; 3) презумпции и фикции; 4) систематизацию¹.

Следует согласиться с позицией С.С. Алексеева, который, отмечая плодотворный характер самого подхода О.А. Красавчикова к вопросам юридической техники, указывает, что «его позиция нуждается в дополнени­ях и уточнениях.

Нормативное построение есть изложение государственной воли в ви­де нормы-предписания, это та первичная типовая схема, с которой начина­ется юридико-техническое строительство права.

Системное построение означает, что нормы-предписания должны быть построены системно, связаны так, чтобы выявлялись государственно-регулятивные, принудительные свойства права. Это значит, что норматив­ные предписания должны быть выражены также в виде логических норм. Важно, чтобы при нормативном изложении были неразрывно связаны регу­лятивные и охранительные нормативные предписания.

Отраслевая типизация. Специфической конструктивной моделью, обеспечивающей изложение воли законодателя на языке права, является

См.: Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права // Учен, труды Свердлов­ского юридического института. Т. 6. Серия «Гражданское право». Свердловск, 1961. С. 124-132. ² Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. 2. С. 273.

72

структурный тип правоотношения. Нормативные предписания для их сис­темной организации должны быть изложены таким образом, чтобы они не только образовывали логические нормы и стройные юридические конструк­ции, но включались в строго определенную отрасль права, соответствовали типическим чертам отраслевого правоотношения. Это достигается путем помещения данного предписания в отраслевой кодифицированный акт, под­чинения его определенной системе общих норм, применения отраслевой терминологии и др.¹

В отличие от рассмотренных выше средств правотворческой техники, юридическая конструкция - более высокий уровень технико-юридического выражения воли законодателя, отражающей характер (модель) связи между элементами и сторонами логических норм.

Конструкции являются специальным видом приема соединения. Кон­струкция в нормотворческой деятельности представляет собой концентри­рованное выражение, наряду с самим юридическим правилом, тех из числа абстрактно возможных условий его применения, которые признаны законо­дателем наиболее целесообразными для разрешения конкретных вопросов, которые могут возникнуть в процессе практической реализации данного

т

правового предписания . Конструкции отражают внутреннее построение нормативного материала, «образцы», «типовые схемы», в которые облека­ются юридические предписания (например, разнообразные конструкции со-

Наряду с приведенными средствами юридической техники, имеющими общее значение для нормативных актов, следует указать на особые средства, используемые в некоторых областях права главным образом для обеспечения формальной определенности права -презумпции и юридические фикции. Известные особенности имеют средства изложения воли в индивидуальных актах.

² Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. 2. С.273-274.

³ Иоффе О.С., Толстой Ю.К.Основы советского гражданского законодательства. М., 1962. С. 31.

73

ставов преступлений, виды и типы договорных обязательств, конструкции присутствующих и отсутствующих «субъектов» и т.д.¹). Они используются при разработке любого закона, но особо существенное значение приобрета­ют при создании основ и кодексов. Например, ст. 58 (о недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренно­го соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стече­ния тяжелых обстоятельств) Гражданского кодекса РСФСР представляла собой юридическую конструкцию.

В юридической конструкции наиболее наглядно по сравнению с дру­гими приемами законодательной техники проявляется тесное переплетение

*у

законодательной техники с логикой закона, со структурой права .

Как правотворческий прием она способствовала концентрации зако­нодательного текста, сочетавшегося с полнотой закона.

Наибольшее количество конструкций встречалось в кодифицирован­ных актах, особенно в процессуальных кодексах. Например, ст. 36 (о замене ненадлежащей стороны) Гражданского процессуального кодекса РСФСР; ст. 29 (о неизменности состава суда при рассмотрении дела), ст. 30 (о запасном народном заседателе) Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и другие.

В конструкциях могли содержаться и отсылочные предписания, то есть прием конструкции сочетается с приемом отсылки.

Встречались варианты, когда конструкция предопределяла отсылоч­ные предписания. Так, в ч. 3 ст. 10 (об ответственности несовершеннолет­них) Уголовного кодекса РСФСР 1960 года говорилось: «...если суд найдет, что исправление лица, совершившего в возрасте до 18 лет преступление, не представляющее большой общественной опасности, возможно без примене­ния уголовного наказания, он может применить к такому лицу принуди­тельные меры воспитательного характера, не являющиеся уголовным нака­занием (ст. 63)». Статья 63 представляла собой отсылочное предписание, в

См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. С. 105. ²⁽⁹¹ См.: Ковачев Д.А. Указ. соч. С. 31-39.

74

котором давался исчерпывающий перечень принудительных мер воспита­тельного характера.

Конструкция с отсылочными предписаниями не представляется удач­ной. Сложность создания конструкции заключалась как раз в том, чтобы не только учесть все без исключения варианты, которые могли возникнуть при применении данного юридического положения с избранием наиболее целе­сообразных решений, но и в выражении этих решений в максимально кон­центрированном виде¹.

Соотношение юридических конструкций и иных правовых явлений, не относящихся к правотворческой технике.

Как мы отмечали ранее, в научной юридической литературе термин «юридическая конструкция» встречает многозначное понимание.

При этом термин «юридическая конструкция» употребляется зачас­тую употребляется не по назначению, без учета его особой природы. Так, используется он применительно к государственному строю: «Рассмотрен­ные нами прерогативы королевской власти - абсолютная (экстраординар­ная), ординарная, прерогатива, вытекающая из божественного права, и, на­конец, прерогатива, основанная на феодальном праве (|из ГеосЫе) - были

¹ Законодательная техника. Научно-практическое пособие Указ. соч. С 242-244.

² См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Издание 9-е. СПб., 1914. С. 553- 554.

³ См.: Черданцев А.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике Указ. соч. С. 12.

⁴ См.: Ушаков А.А. Указ. соч. С. 73.

⁵ См.: Мальцкевич В.В. Указ. соч. С. 139-141.

⁶ См.: Ерошенко А.А. Гражданско-правовая защита личной собственности в СССР // Со­ ветское государство и право. 1968. № 6. С. 106-110.

⁷ См.: Иеринг Р. Юридическая техника; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. С. 275-277.

75

важнейшими элементами юридической конструкции государственного строя Англии»¹.

Порой в качестве юридической конструкции называется процессуаль-

*у

ная форма .

Нередки ситуации, когда тот или иной феномен «квалифицируется» в качестве юридической конструкции. Например, когда речь идет о «юриди­ческой конструкции российского федерализма: «Общая схема юридической конструкции Федерации включает набор юридических лиц (Федерация, субъекты Федерации, местное самоуправление как уровни публичной вла­сти и управления, а также органы государственной власти Федерации и ее субъектов, органы местного самоуправления как субъекты публичной вла­сти и управления) и принцип разделения властей «по вертикали», выра­жающийся в выделении собственной компетенции каждого из уровней³.

Следует разграничивать правовые конструкции как средство право­творческой техники и законодательные конструкции как ее результат. Одна­ко мы не можем согласиться с А.В. Иванчиным, который полагает, что «за­конодательные конструкции могут быть рассмотрены как конструкции лишь исходя из этимологии этого слова, поскольку они имеют определенное уст­ройство, состоят из элементов. Именно конструктивная природа названных образований и роднит их с правовыми конструкциями. Некоторые законода­тельные конструкции (например, составы определенных преступлений) об­ладают, помимо этого, всеми свойствами моделей. Но поскольку они пред­ставляют собой результаты правотворчества, его конечный продукт (фрагменты «готового» права), постольку средствами законодательной тех­ники, а, следовательно, и уголовно-правовыми конструкциями, они не яв-

Юридические аспекты политической борьбы в Англии начала XVII века // Ьир://иг^у.ге&1аг.ги/сЫа/г/1д. 15324_1 .Ыт1

² Формы правления // Ы1р://\у\Улу.1гак1а1.ш/1г/геГега15/1с1.4713.Ь1п11

³ Полномочия, функции и предметы ведения в стратегической перспективе развития го­ сударственности. Доклад Центра стратегических исследований Приволжского федераль­ ного округа // Ь11р://51га.1е§.га/С81-2001/1

76

ляются. Именовать их, на что уже обращалось внимание, можно, например, такими терминами, как «законодательная конструкция» или же «норматив­ная конструкция»¹.

Как мы можем увидеть из приведенной цитаты, главный аргумент в пользу того, почему законодательные конструкции не есть юридические со­стоит в том, что первые суть процесс, средство его осуществления, а вторые - результат этого процесса.

Возникает вполне закономерный вопрос: почему юридическая конст­рукция не может выступать и как средство правотворческой техники, и как результат правотворчества?

С нашей точки зрения, термин-понятие «юридическая конструкция» следует понимать в двух смыслах: как средство правотворческой техники, и как результат его использования. При. этом для обозначения второго значе­ния целесообразнее использовать термин «законодательная (или норматив­ная) конструкция».

Юридические конструкции отождествляют с логической дедукцией², теоретическими положениями³ или способом правового регулирования⁴. Помимо того, что названные образования не имеют отношения к законода­тельной технике, они лишены конструктивной природы. При рассмотрении данных образований в качестве юридических конструкций игнорируется не только законодательно-техническая «родословная» рассматриваемого явле­ния, но и его конструктивная природа .

Следует отметить, что отождествление юридических конструкций с неконструктивными образованиями имеет глубокие дореволюционные кор­ни. Так, Н.М. Коркунов, рассуждая о проблеме определения места соверше­ния преступления в случае, если его элементы расположены на различных

Иванчин А.В. Указ. соч. С; 109.

² См.: Ушаков А.А. Указ. соч. С. 73.

³ См.: Мальцкевич В.В. Указ. соч. С. 139-141.

⁴ См.: Ерошенко А.А. Указ. соч. С. 106-110.

⁵ См.: Иванчин А.В. Указ. соч. С. 107-108.

77

территориях, писал: «Вопрос тут именно в выборе между двумя возможны­ми юридическими конструкциями, одинаково несоответствующими дейст­вительности. Если мы будем считать преступные посягательства учиненны­ми там, где находится субъект посягательства, мы получим субъективную конструкцию; если там, где объект - конструкцию объективную»¹. Очевид­но, однако, что две приведенные теории («субъективная» и «объективная») не являются правовыми конструкциями хотя бы потому, что лишены струк­туры.

Конструктивная природа исследуемого феномена не принимается в расчет и рядом современных исследователей. Так, Д.А. Керимов суть юри­дических конструкций усматривает в следующем: «соответствующие поня­тия объединяются в единое целое, на основе которого посредством дедук­ции делаются логические выводы, применяемые к понятиям низшего поряд­ка. Например, из различного рода договоров формируется общее понятие договора; из множества понятий договора формируется общее понятие юридической сделки; из различных форм собственности формируется общее понятие собственности; из различных субъектов права формируется понятие субъекта права вообще и т.д. и т.п. Тем самым правовые понятия низшего порядка группируются, интегрируются и упорядочиваются вокруг одного общего понятия, наиболее высокой правовой абстракции, из которой могут логически вытекать новые понятия низшего уровня...»². Такой подход, как нам представляется, неоправданно упрощает суть исследуемого феномена, ибо юридическая конструкция создается в результате обобщения не поня­тий, а структурных элементов правовых образований. Следует различать аб-

Коркунов Н.М. Опыт конструкции международного уголовного права // Коркунов Н.М. Сборник статей. СПб., 1898. С. 473. О том, что термин «юридическая конструкция» употреблялся до революции для наименования неконструктивных явлений свидетельст­вуют и другие источники (см., напр.: Шавров К.В. Понятие преступления. Пробная лек­ция. Киев, 1901. С. 10,11 и др.). ² Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. Т. 2. С. 187.

78

стракции, в результате которых создаются понятия и абстракции, в резуль­тате которых создаются конструкции.

Позволим себе не согласиться с мнением А.В. Иванчина, который ог­раничивает поле научного поиска лишь правовыми образованиями, имею­щими отношение к сфере законодательной техники и не имеющими. С на­шей точки зрения, вопрос соотношения юридических конструкций и смеж­ных понятий следует анализировать шире, например, соотносить их с мета­форами и когнитивными моделями.

Метафоры и когнитивные модели в праве во многом связаны с иссле­дованием юридических конструкций. Исследованием этого феномена зани-

1 *}

мались такие правоведы как С.С. Алексеев , А.Ф. Черданцев , в настоящее

^ —_

время Н.Н. Тарасов . Для когнитивной науки важен один из выделяемых А.Ф. Черданцевым аспектов понимания юридической конструкции: «конст­рукция выступает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве гносеологического инструмента правовой науки». Развивая это положение, Н.Н.Тарасов пишет: «...важно значение юридических конструк­ций для понимания специфики юридического мышления...»⁴. При этом он отмечает, что юридические конструкции связаны скорее не со способами рассуждений, правилами и нормами мыслительных операций, а с «единица­ми»" мышления права юристами. То есть юридические конструкции высту­пают как то, что известный ученый и популяризатор когнитивистики Даглас Хофштадтер называл «блоками мышления», более высоким уровнем орга­низации мышления по отношению к частным когнитивным операциям⁵.

Представляется интересным установить соотношение между общими метафорами и юридическими конструкциями. Такое соотношение можно

¹ Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С.39.

² Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. С. 131.

³ Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001.

⁴ Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 259.

⁵ Хофштадтер Д. Гёдель, Эшер Бах: эта бесконечная гирлянда. Самара, 2001. С. 273.

79

наглядно представить с помощью онтологического представления содержа­ния знания, предложенного российским методологом Г.П. Щедровицким¹. Онтологическое представление содержания знания представляет собой зна­ковую конструкцию, позволяющую связать различные уровни знания. Если применить эту схему к уровням мышления, то получится, что основопола­гающие метафоры будут более высоким уровнем по отношению к юридиче­ским конструкциям. Метафоры задают границы, в которых используются те или иные юридические конструкции. Еще более высоким уровнем могут быть синтаксические структуры Наума Хомского.

Важным для права моментом оперирования блоками в рамках опреде­ленных когнитивных моделей является целенаправленность. Попытки фор­мулирования идеальных законов без осознания наличных когнитивных мо­делей зачастую не эффективны. Подтверждением этого являются многочис­ленные попытки построения идеального государства. Целенаправленное из­менение окружающей среды в этом случае не учитывает возможность пере-

*7 •

хода «фигура-фон» . Иными словами, выстраивая на практике идеальную конструкцию, мы создаем фон, который может стать новым аттрактором, часто не желательным и конечно не соответствующим цели. Примером ак­туальным для права является рецидивная преступность при вроде бы спра­ведливых законах. Причина таких непредвиденных неблагоприятных по­следствий, неэкологичности лежит во многом в области мышления.

Здесь мы подходим к оценке типов мышления. Одни типы, проявляе­мые в метафорах более эффективны в конкретной ситуации. Например, ме­тафоры «Плеромы» и «Креатуры» по сравнению с метафорической концеп­цией «энергетической информации» более широка и прагматически эффек­тивна. Также интересным является использование метафорических когни-

Щедровицкий Г. П. Проблемы методологии системного исследования // Избранные труды. М. 1995. С. 168. ² Хофштадтер Д. Указ. соч. С.71.

80

тивных моделей, сформировавшихся в рамках восточной философии¹. И только когнитивная наука сможет оценить эффективность тех или иных ти­пов мышления и предложить способы их оптимизации. Возможно, тогда Дао права поможет преодолеть «разруху в голове².

Такова характеристика вопросов, связанных с соотношением юриди­ческой конструкции со смежными понятиями.

Оценка отдельного понятия носит предварительный характер. Окон­чательная оценка осуществляется только в совокупности с другими поня­тиями и категориями, что дает основание для принятия окончательных вы­водов и решений³. Предложенное решение проблемы соотношения юриди­ческих конструкций со смежными понятиями нуждается в проверке и даль­нейшей аргументации. Дифференцированный .подход к теоретическому и практическому значению юридической конструкции как законодательно-технического средства должен служить ориентиром правотворческой прак­тики. Данное направление демонстрирует гносеологическую и логическую потребность дальнейшего теоретического исследования и практической реализации юридических конструкций.

¹ Подробное сравнение частных проявлений европейской и азиатской моделей приведено у Франсуа Жюльена "Трактат об эффективности". Пер. с фр. Б.Крушияна. Под ред. Н. Трубникова. Москва -СПб, 1999.

² См.: Жданухин Д.Ю. Мышление, метафоры, право. Доклад на Первой российской ин­ тернет-конференции по когнитивной науке. Секция 4. Междисциплинарные исследова­ ния мышления и представления знаний //

1

³ См.: Арсеньев В.Д. Использование специальных знаний при установлении фактических

обстоятельств уголовного дела / В.Д. Арсеньев, В.Г. Заблоцкий. Красноярск, 1986. С.

108-109.

81