§ 3. Учение Г. Кельзена о нормативных системах

На первом этапе научного творчества Г. Кельзен рассматривал право еще как совокупность изолированных друг от друга норм, считающихся ре­ально действующими на уровне закона. Теперь он усиленно занимается во­просом о том, как из совокупности норм возникает система.

ряда считающихся действующими норм на уровне закона, в пользу много­мерной, «ступенчатой» модели. Ее возможность выводится из того, что нор­мы способны к «логическим» отношениям.

Часто в этой фазе «логика» называется средством систематизации нор­мативной сферы. При этом в известной степени в результате обращения Г. Кельзена к критическому идеализму противостоят две «логические систе­мы», а именно, с одной стороны, нормативная «трансцендентальная логика», т.е. созданная с помощью категории нормативного приписывания автоном­ность (развитие по собственным законам) сферы смыслов долженствования, с другой стороны - формальная логика, из которой в теории нормы особенно употребляется закон непротиворечия.

Логика играет у него роль в пяти сферах нормативных измерений. Во- первых, Г. Кельзен указывает на взаимную формально-логическую невыво- димость тезисов о бытии и долженствовании как на минимальные основания для разграничения бытия и долженствования; во-вторых, логическая форма нормы или сама норма описывается как гипотетическое решение, в-третьих, с одной стороны, они обосновывают взаимосвязь нормативной системы, в четвёртых, с другой стороны, они координируют ее элементы. Кроме ТОГО, B- пятых, ученый с помощью логических принципов пытается доказать, что две различные нормативные системы не могут восприниматься как существую­щие одновременно.

Связанность нормативной системы заключается в том, что ее нормы можно свести к одной общей основе.

быть выведена из иной, более высокой, то она была бы «основной нормой», и перед нами была бы замкнутая нормативная система^[219].

По типу выводимости (производности) Г. Кельзен различает два принципа, которые типичны для системы права или, соответственно, для си­стемы норм морального или естественного права: «динамический» и «стати­ческий».

Производная взаимосвязь правовой системы, согласно Г. Кельзену, по­тому «динамична», что с учетом естественных фактов для возникновения норм, нормативно-установочных актов, которые, возможно, только предсто­ит провести, в систему вклинивается временной фактор. Запас норм - за ис­ключением основной нормы - может подвергаться изменениям, нормы могут добавляться или отпадать. Следовательно, содержательно нормы динамич­ной системы не могут быть дедуцированы (выведены с применением дедук­ции) из основной нормы посредством простой логической операции^[220][221].

«Статический» принцип выведения нормы есть, согласно Г. Кельзену, данность в том случае, если высшая норма системы - основная норма - имеет устойчивое содержание и выведенные из нее нормы могут быть поняты C по­мощью чисто мыслительной операции, а именно как дедукция особых, от­дельных представлений из общего понятия. Все нормы уже содержатся пол­ностью в основной норме, взаимосвязь норм данной системы есть дедуктив­ная связь. Этот принцип «статичен» потому, что система, состоящая из выве­денных таким образом норм, является неизменной, а тем самым и вневре­менной.

237

но неизменны

Основной и динамичной норме статичной системы присущ неодинако­вый характер. Основная норма динамичной системы действует лишь «гипо­тетически», этому свойству отвечает исключительно формальный, относи­тельный характер обоснованного ею долженствования. Основная норма ста­тичной системы, например, системы естественного права, абсолютна и само­очевидна, этому свойству отвечает материальный, абсолютный характер сформированного ею долженствования^[222].

В «Учении о чистом праве» 1934 г. Г. Кельзен в духе социологии О. Конта разграничивает статическое понимание права, которое рассматривает право в его спокойном состоянии, и динамическое, которое рассматривает право в процессе его «самопроизводства»^[223], не объясняя это различие по­дробнее. В «Общем учении о государстве» он строит на этом структурирова­ние содержания исследования, под ключевым словом «статика» преимуще­ственно освещает правовые понятия, вытекающие из рефлексии на правовое положение, а под ключевым словом «динамика» - взаимосвязь факторов дей­ственности права.

По Г. Кельзену, следует обратить внимание на то, что даже тогда, ко­гда проводится параллель между дихотомией статики и динамики и дихото­мией естественного права и позитивного права, взаимосвязь соответствую­щей нормативной системы проводится не только по статическому принципу или только по динамическому. C одной стороны, позитивное право нельзя понимать как совершенно динамичную систему. Это невозможно, во-первых, из-за имеющей силу неизменяемой основной нормы, а во-вторых, из-за встречающегося уже на конституционном уровне большого количества со­держательных условий возникновения норм, например, в форме основных прав и свобод. C другой стороны, систему естественного права нельзя рас­сматривать как абсолютно статичную, поскольку системы естественного

права обычно предполагают некий авторитет, применяющий норму и тем са­мым следующий «принципу делегирования»^[224][225].

До введения теории ступенчатой структуры толкования права как вза­имосвязи выведения Г. Кельзен рассматривал действенность конституции как необходимое условие, выдвинутое юристом. При этом, правда, оставался открытым вопрос, является ли конституция составной частью правопорядка. Как на завершение цепочки ступенчатой структуры ученый указывает выве­дения не на конституцию, как это было характерно для ранних этапов, а при­нимает в качестве предпосылки действенности исторически первой консти­туции некую мысленную норму над конституцией - «основную норму», ко­торая определяет, что именно должно считаться конституцией, основным за-

241

коном

В качестве обоснования такого подхода Г. Кельзен приводит следую­щие доводы: во-первых, отправной точкой служит понятие действенности. В рамках нормативизма необходимым условием действенности любой право­вой нормы является то, что она выводима в правовой системе. Выводимой является правовая норма, если она достаточна для условий действенности более высокой нормы. Таким образом, конституция является лишь тогда дей­ствующей правовой нормой, если она достаточна для условий действенности более высокой нормы, эта норма есть основная норма. Во-вторых, отправной точкой служит понятие позитивности. Позитивной и тем самым относящейся к позитивному правопорядку норма является лишь тогда, когда она установ­лена (и является эффективной) по меркам более высокой нормы. Соответ­ственно этому сама конституция относится к правопорядку лишь тогда, когда она установлена по меркам более высокой нормы. Чтобы можно было пред­положить принадлежность конституции к позитивному праву, необходимо иметь предпосылкой норму, узаконивающую установление конституции. Эта норма есть предпосланная основная норма. Основная норма, таким образом,

есть своего рода условие того, чтобы включить позитивность конституции в рассмотрение права и тем самым рассмотреть законодателя как «власть» и «авторитет».

Однако иногда Г. Кельзен признает, что основная норма является из­лишней для теории действенности, в соответствии с этими пассажами ее сле­дует понимать как образное выражение для предпосылки действенности кон-

242

ституции .

Функция основной нормы как составляющей действенности обуслав­ливает другую функцию, а именно функцию обоснования единства правовой системы. Вопрос обоснования единства права потому предстает для Г. Кель- зена как новый, что государственная воля или государственное лицо на этой фазе рассматривается не как самостоятельная сущность, а как гипостаз еди­ницы нормативной системы, а тем самым служит лишь как «выражение» единства права, но не может это обосновать. C заимствованием теории сту­пенчатой структуры эта проблема сужается до вопроса о причине единства тех высших позитивных правовых норм, из которых можно вывести другие нормы, т.е. о причине единства конституции. Сама конституция не может, по мнению ученого, обеспечить эту причину, так как она состоит, как правило, из нескольких правил, которые частично установлены, частично существуют в силу привычки. Необходимо поэтому выдвинуть в качестве предпосылки принцип, который квалифицирует конституционные нормы как единицу. Это есть основная норма, она обеспечивает обоснование единства, устанавливая высшие правовые источники.

Наряду с этими двумя функциями основной нормы - обоснованием действенности и единства - Г. Кельзен называет еще и третью: обоснование идентичности. Так как позитивно-правовая конституция правопорядка от­дельной страны зачастую может изменяться по собственным правилам, обос­нование идентичности не может происходить за счет самой конституции. В противном случае любое изменение конституции привело бы к возникнове- ²⁴²См.: Kelsen H. Die philosophischen Gmndlagen der Naturrechtslehre... S. 4-5.

нию новой правовой системы. Также и по этой причине, по мнению ученого, необходимо принять принцип неизменности поверх конституции, а именно принять основную норму, которая определяет своей неизменной формой правовые источники конституции.

Следует отметить, что уже первое указание на основную норму ссыла­ется на понимаемые в качестве «решений» правовые положения. Однако это содержится в работе на промежуточной стадии до введения теории ступенча­той структуры и последовательной аналогии между нормой и естественным законом и, соответственно, является многозначным:

«Если приказ князя рассматривается как юридически обязательный, то дальнейшее оправдание излишне.

На первый взгляд кажется, что это описание приходит к ясному и по­нятному результату. Проводится дифференциация между естественными фактами приказа и правовым положением как решением, которое утверждает содержание приказа как правовую норму. Основная норма играет в этой рас­кладке роль условия, при котором правовое положение является истинным. Однако в этой «докритической» работе остаются по-прежнему открытыми как отношение между правовым положением и правовой нормой, так и ста­тус решения, что снова делает сомнительным интерпретацию этого положе­ния.

Так же непрозрачно изложение в работах более поздних, написанных после заимствования теории ступенчатой структуры, в которых автор явно пользуется трансцендентальным подходом и исходит из понимания нормы как гипотетического решения. Хотя Г. Кельзен и дает понять в этом контек­

сте, что в случае с правовой системой речь идет о ступенчатой структуре, он едва ли освещает это подробнее, чем просто называя «взаимосвязь действен­ности» норм как «взаимосвязь решений». Теперь экспонированная функция основной нормы, а именно функция обоснования единства, похоже, вписыва­ется в неокантианскую систему, в этих рамках она также многократно под­черкивается ученым^{[226][227][228]}. Однако в конечном итоге он только подходит к кон­статации того, что основная норма обосновывает единство правопорядка, не объясняя, как она это делает. Наиболее известный в этой связи пассаж звучит следующим образом:

«[Задачей познания является] создание единой системы решений, в ко­торых подхватываются содержания этих волевых актов [решений, утвержде- ния законов и т.д. ], упорядочить ступенчато эти решения и установить ги­потетически единую причину для всех этих решений, содержательно опреде­ленных правовыми актами, образующими материал правового познания. Это гипотетическое основное правовое положение есть конституция в логико­правовом значении, есть гипотеза (Hypothesis) конституции, единица этой

245

системы и система как целое: государство»

Уравнивание государства и основной нормы подходит к роли основной нормы в качестве составляющей (компонента) идентичности, так как «иден­тичность государства», возможно, зависит от «идентичности основной нор­мы». Однако таким образом сомнительным снова становится уравнивание правопорядка и государственного лица- разве что предположить, что весь правопорядок заключен в основной норме.

В одном месте Г. Кельзен даже проводит аналогию в трансценденталь­ном контексте между основной нормой и понятой в кантианском духе кате­горией субстанции. Как категория субстанции в природе, так и основная

норма в сфере права является составляющей идентичности для «постоян­ства», а именно для постоянства государства во времени²⁴⁶.

В целом Г. Кельзен не может объединить концепт основной нормы C ядром его трансцендентального подхода, концепцией нормы как гипотетиче­ского решения. Она, похоже, более подходит к одномерному пониманию права как воплощению правовых положений, представленному в «Основных проблемах учения о государственном праве». Поэтому «трансценденталь­ную» роль основной нормы следует искать за пределами концепции нормы трансцендентального подхода: она в ее размытом статусе условия норматив­ного познания в основном представлена на вершине правовой ступенчатой структуры. Эту функцию, однако, она выполняет не как «трансцендентальное условие» в смысле «категории», а скорее уж - если вообще проводить парал­лель с кантианской трансцендентальной философией - как «трансценден­тальная схема».

Но даже эту роль можно приписать ей только при определенных усло­виях: процесс обоснования действенности права должен рассматриваться как познавательный процесс, и функция нормы, применимой в качестве схемы, должна не только заключаться в обосновании объективности «выведенной» (производной) нормы, но и обеспечивать нормативность. И даже при этих условиях основная норма выполняет только ту же функцию, что и любая другая уполномочивающая норма системы; и они должны были бы быть упорядочены (классифицированы) как трансцендентальные схемы. Особый статус в любом случае можно приписать ей потому, что она в конечном итоге является недоказанной и в самой системе необосновываемой предпосылкой всех правовых положений. Но эту роль она разделяет с аксиомами любой ак­сиоматичной системы и не заслуживает особой характеристики как «транс­цендентальной» .

Трансцендентальной особенностью основной нормы остается только то, что она - иначе, нежели аксиома, - является не предметом познания, а представляет собой предпосылку правового познания, которая может быть тематизирована лишь в метатеории, которая к тому же является бессодержа­тельной и существует лишь в связи с субстратом. Она, таким образом, может быть рассмотрена только как «трансцендентальное» в широком смысле усло­вие объективности всех правовых положений.

246

См.: Там же. S. 159-160.

Для определения характера предпосылки основной нормы трансцен­дентальный подход, правда, выглядит весьма эффективным. Объяснение мо­жет проходить следующим образом: с привлечением трансцендентального метода учение о чистом праве анализирует объективно обусловленные поло­жения (тезисы) фактически данного правоведения на предмет их условий. При этом оно приходит к выводу, что объективность правовых положений обусловлена предпосылкой действенности позитивной и эффективной кон­ституции. Эта предпосылка есть основная норма. Таким образом, основная норма не имеет автора, она есть логическая предпосылка (условие) каждого истинного правового положения. Она действует лишь относительно право­вой системы, которая не обязательно принимается как имеющая силу, однако ее предпосылка внутри правовой системы необходима.

C установлением нормативной взаимосвязи проблема свободы от внут­ренних противоречий возникшей таким образом системы решается лишь от­части, а именно для исключительно статических систем. Так как в них нормы вытекают как дедукция из единственной содержательно наполненной основ­ной нормы, логическое противоречие между ними невозможно. Иначе обсто­ят дела в динамических системах. Там обычно более высокая норма называет лишь условия производства более низкой нормы, относительно содержания нормы указания даются лишь в незначительном объеме. Поэтому существует возможность содержательного противоречия между нормами системы - во всяком случае, пока они находятся на одной ступени. Это должно быть ис­ключено, если тезис об исключенном противоречии действует не только в сфере бытия, но и в сфере системы долженствования. Г.Кельзен, хоть и при­нимает это, но поначалу ему сложно обосновать это. Так, он представляет

действенность тезиса о противоречии гипотетическим. Если система должна быть разумной и подчиненные нормам должны быть в состоянии следовать им, тогда тезис о противоречии должен работать.

C вводом основной нормы проблема упрощается. Двойная аргумента­ция Г. Кельзена, учитывающая как нормативный характер основной нормы, так и ее статус в качестве познавательно-теоретического условия, звучит те­перь следующим образом:

- во-первых, основная норма имеет форму закона, так что она содер­жит идею законности. Но законность может существовать, только если рабо­тает тезис о противоречии^[229][230];

- во-вторых, основная норма как схема толкования должна гарантиро­вать, что ее субстрат может быть понят как «разумный», это тоже возможно

248 только при допущении действия тезиса о противоречии .

Наряду с постулат о том, что нормативный порядок должен пониматься как разумный, имеет место определенное насыщение действующего в норма­тивной системе тезиса о противоречии по сравнению с «общим логическим основным положением», что решение а несовместимо с решением ^^^,