§ 2. Судебный прецедент как историческая форма права. Юридическая и судебная практика

Судебный прецедент представляет собой одну из древнейших форм права. Конкуренцию ему может составить только обычай. В научной литературе о последовательности возникновения форм права высказываются различные суждения.

131 эволюционный путь к современной доктрине прецедентного права» .

В теории права, как и в отраслевых науках, научный интерес к прецеденту сохраняется столетиями, переживая пики и падения. В XlX - начале XX в. относительно прецедента сложилась обширная научная теория, направления которой были систематизированы в работе С.В. Демченко «Судебный прецедент» (1903). Освоение доктрины прецедентного право в дореволюционной юридической науке осуществлялось в контексте форм права

¹³¹Трубецкой Е.Н. Указ. соч.С. 99-101.

либо в историческом аспекте, либо в связи с наблюдениями относительно англо-саксонской правовой системы. Эта традиция сохранилась и продолжается современными исследователями. За пределами данного традиционного подхода - " 132

развивались оригинальные идеи психологической и исторической школ

Современные исследователи обращаются к исследованию судебного прецедента в тех правовых системах, которые открыто признают господство данной формы права¹³³.

Проблема прецедентного права имеет большое значение не только для науки и доктрины. Действующими федеральными судьями в ходе анкетирования также подтверждено большое значение дискуссии о прецеденте в России. 75,7% респондентов считают ее полезной и видят пользу этой дискуссии в возможном решении (как положительном, так и отрицательном) вопроса о принятии нашим государством англо-саксонской модели правовой системы. Судьи полагают, что завершение дискуссии позволит решить старую проблему статуса судебной практики в отечественной правовой системе. ¹³²См.: Петражицкий Л.И. Указ, соч.; Трубецкой Е.Н. Указ. соч.

¹¹³Романов А.К. Правовая система Англии. M., 2000. С. 344.

¹³⁴ Елищенко С.Н.,ДориаЖ. Прецеденты в международном публичном и частном праве. M., 1999. С. 471.

¹³⁵ Терюкова В.В. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия. Дисс.... канд. юрид. наук. M., 1999.

¹³⁶ Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001. № 3. С. 504>0; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента HРоссийский юридический журнал. 1998. № 3. С. 100-109; Mapmumu к Е, Голо колова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994: № 12; Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой системе // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1996. № 6. С. 80-88.

Столетия сохраняется неопределенность, при которой законодатель не признает прецедента, а реально он существует.

Считают, что Российская Федерация могла бы признать в законодательстве прецедентную модель правовой системы 28,5% респондентов, отрицают такую возможность 46,7% опрошенных судей. Среди последних 5,8% считают этот опыт чуждым нашей правовой системе, а 40,9% полагают, что в этом нет необходимости, так как есть мягкие формы творческой роли судов. В отечественной (Д.А.Керимов) и зарубежной (Р.Давид, А.Нашиц) юридической науке используется выражение «творческая роль судов», но лишь в качестве неправовой формы воздействия судебной власти на процесс формирования права.

Понятие судебного прецедента, современных условиях существенно расширено за счет доступности разносторонней переводной литературы, в первую очередь произведений, созданных в государствах прецедентного права.

Определенный интерес представляет работа профессора права, председателя Верховного суда Израиля А.Барака^[137], характерная широким подходом к анализу феномена судейского творчества, в разных формах перманентно свойственного правоприменительной деятельности. Природа суда такова, что ограничивать его только готовыми законодательными формулами не представляется возможным. Он стоит между готовым правом и субъектами, именно перед ним открываются картины недостатков правовых предписаний. Все это в сочетании с необходимостью принятия решения по существу обрекает судью на творчество. Важным представляется тезис о том, что ни одно.

114 государство, и, соответственно ни одно законодательство, решительно не могут обойтись без идеи судейского усмотрения, которое позволяет в рамках правовой нормы учесть своеобразие жизненных обстоятельств.

Особые заслуги в освоении прецедентного права принадлежат компаративистам. Сравнительно-правовые исследования позволяют предполагать и оценивать перспективы опыта государств. Для оценки прецедента в российской правовой материи следует обратиться к признакам его в тех системах, где он существует.

Рене Давид отмечает следующее положение, раскрывающее правило прецедента: «1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; 2) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого Суда и Судом короны»¹³⁹.

Такая модель функционирования судебной власти широкого распространения не получила и признается лишь в странах общего права - Великобритании, большинстве штатов США, Австралии, Канаде, Новой Зеландии, а также в иных бывших колониях Британской империи - - членах Содружества. Следует отметить, что названные выше признаки достаточно поверхностно характеризуют деятельность судебной системы стран общего

¹³⁸ Российская юридическая энциклопедия. С. 800. (Авт. ст. Бойцова В.В. и Бойцова Л.В.)

Р„ Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. M., 1999. С. 259.

права. Не случайно Р, Давид использует формулировку «правило» прецедента, так как сама система значительно сложнее и многограннее.

Термин «прецедент» имеет следующие значения: «I) случай, имевший место ранее и служащий примером или оправданием для последующих случаев подобного рода; 2)прецедент судебный - решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается правилом, обязательным 140 для других судов при решении аналогичных дел» .

Широкий подход может быть не абсолютно безграничным, заключаться ь пределах практики всех государственных органов. Сторонники такого подхода используют наименование «судебный (административный) прецедент», который описывается как некоторый результат деятельности органов власти, не относящихся к законодательным.

Об административных прецедентах иногда говорят как об обыкновениях

й

государственных органов и учреждений. Такого рода признания не являются традиционными в связи с прецедентами. Представляется, что данное явление по своим признакам тяготеет к обычно-правовым формам. Обыкновения органов чаще всего практическая, а'не письменная форма. Если эти обыкновения и получают документальное оформление, то оно будет иметь вид локального

¹⁴⁰Большой энциклопедический словарь. С. 957.

акта, в котором правила будут сформулированы не в казуальной, а в абстрактной формулировке. Таким образом, практика иных, за исключением судебных органов, также не дает нам понимания прецедента как формы права.

Более узким, но все же достаточно широким представляется подход, согласно которому только деятельность судов создает прецеденты. Но и здесь возможны варианты. Так, Г.В. Демченко выделяет узкий и широкий смыслы этого термина внутри судебной практики. «В более узком смысле судебным прецедентом называют иногда не всякое решение суда, а только то, которое через публикацию сделалось общеизвестным и обязательным для судов... Напротив, в более широком смысле судебным прецедентом называют всякий акт судебной деятельности, который может служить образцом или примером на будущее время»¹⁴¹.

Тенденция к сужению понятия на этом не оканчивается. Некоторые исследователи полагают, что судебный прецедент используется при разбирательстве конкретного дела, принятии по нему решения или приговора. Прецедентное же право представляет собой систему юридических норм, выработанных судами в процессе осуществления правосудия и обязательных к применению наряду со статутным правом, создаваемым законодательной властью.

Обобщая сказанное, отметим, что прецедент имеет два основных проявления. Первое - через виды органов, допущенных к созданию прецедентов. В этом варианте узкий подход предполагает только судебные органы, широкий - любые государственные органы, промежуточные подходы - ¹⁴¹Демченко Г.В. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С, 1.

'⁴²См.: Мартынчик E., Колоколова Э. Указ. соч.

117 судебные и административные. Второе проявление - в зависимости от значимости результата. При широком варианте прецедентом признается любое решение уполномоченного органа. При узком - только те из них, которые могут быть в будущем использованы в качестве основания для вынесения правоприменительных актов.

Имеется функциональный подход к определению прецедента, согласно которому он представляет собой «поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах». Нередко сущность и значение судебного прецедента ставятся в зависимость от.-его официального признания. При соблюдении этого условия судебным прецедентом становится «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел»¹⁴³. Причем все это должно быть установлено в нормативном акте. При отсутствии официальной обязательности судебный прецедент - это прецедент толкования закона, который является примерным образцом толкования закона, то есть' рекомендацией, не имеющей обязательного значения. Подобные конструкции позволяют шире использовать термин «судебный прецедент».

Небесспорным является следующее определение прецедентного права — это «правовая система, в которой основным источником права признается прецедент судебный»¹⁴⁴. Это определение представляется ошибочным, так как правовая система -• широкое понятие, объединяющее систему права, правоприменение и другие элементы. Прецедентное право - это право прецедентов, то есть право, созданное в порядке прецедента. И не более того.

¹⁴³ Юридическая энциклопедия. M., 1997. С. 358.

¹⁴⁴ Большая юридическая энциклопедия. С. 803.

Другое дело, что прецедентное право возникает не как простая совокупность собственно прецедентов. Оно представляет собой иерархически организованную систему обязательных норм, структурированных для целей абстрактного правоприменения. Прецедентное право - это не казус, а модель, юридического мышления.

Разнообразие подходов к определению в определенной степени предопределено разноплановостью целей и задач исследователей. В связи с разработкой учения о формах современного российского права значение имеет узкий подход. Таким образом, традиционно судебный прецедент в качестве формы права представляет собой правоприменительный акт, который в будущем при возникновении аналогичных обстоятельств используется как основание для юридической квалификации дела.

В действительности далеко не все содержание судебного документа составляет прецедент, а только вывод суда, формулируемый хотя и в казуальных условиях, но нормативный по стилю изложения и будущему действию. Этот фрагмент документа у разных авторов имеет различные наименования: принцип, доктрина, правоположение и др.

Так, например, для изложения прецедентов нередко используется понятие «принцип». Именно в таком ключе высказался о сущности прецедента А.Ф. Шебанов: «Под прецедентом понимается принцип, лежащий в основе решения суда по конкретному делу, который в дальнейшем применяется всеми судами как обязательная норма при разрешении аналогичных дел»^[145]. Возможно более широкое толкование данного понятия как принципа, доктрины, выработанных судами, не имеющими законодательного закрепления.

Достаточно изучено соотношение понятий прецедент и правоположение. Понятие судебного прецедента формулируется через «правовое положение», выраженное хотя бы в одном судебном решении, но становящееся обязательным для судов низших и равных инстанций по всем делам со сходным фактическим составом.

Таким образом, собственно прецедент есть часть правоприменительного акта, содержащая абстрактно сформулированное правило (правоположение), которое при возникновении аналогичных жизненных обстоятельств будет использовано в качестве обязательного основания юридической квалификации соответствующих дел.

Французские правоведы констатировали большое значение в судебном решении мотивировочной части: «Из изучения решения и мотивировки можно непосредственно, либо путем индуктивного рассуждения вывести правовую норму, которая была применена в ходе данного конкретного процесса. Таким образом, из судебных решений выводится то, что британские юристы называют «решающим основанием». Это решающее основание нередко служит моделью для последующих процессов по идентичным или подобным делам. Используя такой метод, юристы выводят из содержания судебных решений полноценные нормы права»¹⁴⁶.

Следует отметить, что основной принцип правовой доктрины стран общего права как раз и состоит в том, что право создается не судьей, оно - справедливость, живущая в обществе, а судья лишь формулирует сложившиеся правила. Этой доктрине свойственна претензия на наднациональность права, которое является воплощением справедливости. Поэтому прецедентная модель

¹⁴⁶ Общая характеристика французского права. M,, 1994. С. 39. (Российско-французская серия учебных и информационных материалов. № 31).

права адекватно воспринимается сторонниками естественно-правовой концепции, с той существенной оговоркой, что для них все же справедливость выступает высшей правовой ценностью. В соответствии с указанным приоритетом, «естественно-правовая доктрина допускает отступление от предшествующих прецедентов, если суд найдет их неправильными, абсурдными или несправедливыми. Судьи не создают новое право; они просто исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом, т.е. право

147

и позитивное право не совпадают» .

Что касается юридического позитивизма, то свойственное ему нормативистское начало неизбежно вступает в противоречие с сущностью прецедентного права. Но и в противоборстве есть положительный результат. Заслуга юридического позитивизма видится в том, что он разработал идеи ограничения судебного творчества. Судейское усмотрение в рамках законности - вот модель позитивистского понимания прецедента. Эта конструкция не отличается устойчивостью, так как ее начала не поддерживают друг друга Пробелы законодательства, выступающие поводом для судейского творчества, исключают неуклонное исполнение законов.

Прецедентное право в контексте романо-германской правовой системы заслуживает высокой положительной оценки именно в связи со своими социологическими корнями. Законодатель, формулируя абстрактные нормы, нередко изобретает их, и, поясняя свои законодательные положения, пытается обосновать их востребованностью широкими социальными слоями. Но эти доказательства весьма не очевидны и могут легко инсинуироваться. Этот

¹⁴⁷ Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 76.

недостаток позитивистского права с легкостью преодолевается самой природой прецедентного права. Так, например, в американской социологической юриспруденции суд рассматривается как орган, устанавливающий баланс между конфликтующими интересами.

В числе признаков прецедента как формы права особое значение имеет публикация¹⁴⁸. В целом, проблема объективации и доведения до сведения участников правоотношений содержания правового предписания одинаково важна для всех без исключения форм права. Публикация судебных прецедентов выступает как предпосылка и возможность для ознакомления с их содержанием. Одновременно публикация - это перенесение судебного решения по одному делу в новую плоскость - публичную, это его признание во стороны самой судебной власти.

Со времени возникновения выездных королевских судов собирательство, запись, тиражирование и распространение судебных актов было делом исключительной важности. Обладание такого рода информацией всегда давало власть. Ее источник, в том числе, в избирательном подходе к публикациям прецедентов. Этот подход был всегда, сохранился и сегодня. Важным представляется замечание Богдановской относительно роли публикации в судьбе прецедентов: «При анализе судебного прецедента прежде всего необходимо учитывать его неписанный характер, что обусловливает особенность его формирования, определения содержания и действие. Публикация судебных решений не делает прецедентное право писаным»¹⁴⁹. Сказанное относится к некоторым иным формам права (например, к обычаю).

¹⁴⁸ Публикация или иные способы доведения до сведения субъектов права имеет существенное значение для всех без исключения форм права. Конкретные проявления рассмотрены в данной работе в соответствующих параграфах о формах права.

'⁴⁹Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 22.

На бумагу переносится оболочка явления, это его описание, а само право объективно существует как идея или поступок.

Таким образом, нет оснований для абсолютизации публикации и, соответственно, письменной формы. Действительно, опубликование - это способ доведения до сведения, а не способ создания письменного права. На бумажный носитель может быть записан только результат, итог в виде решения, тогда как собственно прецедентное право существует в виде справедливости, разумности и других идей, носящих всеобщий идеальный характер.

Лившиц доказательство победы прецедента в России видит в факте публикации. Посредством опубликования, по его мнению, судебное решение превращается «в основу прецедента. Эта черта сближает судебную практику с другими источниками права»^[146]. Мнение ученого об абсолютизации публикации представляется излишне категоричным. Так, в его интерпретации, публикация представляется как существенный признак источника права. Однако такой признанный источник права как обычай не публикуется (в смысле этого слова как стадии правотворчества) и тем более официально не оглашается. Да и нормативные акты при определенных условиях могут не публиковаться. Только для законов опубликованность является условием их действительности.

В Российской Федерации, СССР и РСФСР статистики опубликованных судебных решений нет и никогда не было. Процесс этот осуществлялся без очевидных оснований, произвольно. Еще в 1965 г. А.Б. Венгеров констатировал следующее состояние дел в этой сфере: «У нас несколько неупорядочена сама

123 публикация материалов судебной практики в журналах, бюллетенях и т. п., что затрудняет их учет и использование. В различных сборниках, бюллетенях, журналах материалы судебной практики подбираются составителями, что ведет к известной субъективизации.

Иногда встречаются и ошибки, заключающиеся в неверном толковании тех или иных постановлений суда по конкретным делам, придании такого рода постановлениям несвойственного им значения и т.д. В постановлениях, определениях указывается, как правило, конечный результат квалификации, но не говорится о путях, которыми пришли к такому выводу, не раскрывается подробно, почему надо применять ту или иную норму права, не уделяется достаточного внимания юридическому аргументированию, комментированию

151 выводов по применению права» .

Отечественная практика идет по пути признания содержания судебных актов публичной информацией, публикация которых не требует волеизъявления сторон дела. Однако полноценное продолжение реализации этого подхода требует разработки юридического механизма отбора судебных документов для публикации. Это логическое завершение упорядочения публичных действий.

Пока не оказала очевидного воздействия на отечественную юридическую практику и традиции публикация различных сборников судебных решений по конкретным делам, обобщений судебной практики, претендующих на систематический характер, сборников зарубежных прецедентов, в том числе надгосударственных судебных органов.

¹⁵¹Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права. Дисс... канд, юрид. наук. M., 1965. С. 164.

. . 124

Таким образом, для прецедента опубликование является важным, но ие решающим; Положительное значение публикации состоит в том, что прецеденты становятся известными юридической общественности и даже шире - всем субъектам права. Тот факт, что не все решения в государствах прецедентного права публикуются, позволяет констатировать наличие некоторого контроля на пути к широкому пользователю. Возможно, их проверяют на значимость, соответствие сложившейся линии правоприменительной практики. Но достоверно о критериях и органах подобного отбора нам не известно. Законодательно этот вопрос не решен.

Классификация прецедентов может быть произведена по различным основаниям. Наиболее востребованным основанием является степень обязательности. В соответствии с ним выделяют обязательные и убеждающие прецеденты. Обязательные прецеденты создаются высшими судами. Так, судебные прецеденты высших судов обязательны для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. В странах традиционно строящихся по прецедентной модели, учение о юридической силе прецедентов достаточно разработано. Так, в Англии, Апелляционный суд обязан соблюдать решения Палаты лордов и своп собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и для него самого. Высокий суд связан прецедентами обеих высших инстанций. Решения Высокого суда обязательны для низших судов и обычно используются как руководство для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда или Судом короны. Судьи Высокого суда самостоятельны и независимы в принятии решений. Окружные и

125 магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех нижестоящих инстанций.

В целом деление прецедентов на обязательные и убеждающие может быть воспринято аналогично нормам императивным и диспозитивным. Хотя это предположение нельзя абсолютизировать.

Необходимо отметить, что дореволюционные отечественные исследования содержат куда более разнообразные классификации прецедентов. Г.В. Демченко, дает развернутую классификацию прецедентов по авторским основаниям, C деятельностной точки зрения, важным представляется основание - вид права. По этому критерию прецеденты делятся на: «1) формальные (процессуальные)..., которые состоят в действиях или решениях, закрепляющих соблюдение тех или других обрядов (форм) процесса и правил внутреннего распорядка и делопроизводства судов; 2) материальные выражаются в форме судебных решений».

По соотношению с законодательством и другими формами права: 1) креативные - восполняют пробелы законодательства; 2) деклараторные - могут только подтверждать существование данной нормы или же могут вместе с тем 152 изменять ее смысл .

За время тысячелетнего опыта прецедентное право приобрело как сторонников, так и противников. Существует зависимость оценки от вида правовой системы, в контексте которой данные оценки проводятся. Для англо­саксонских и других государства, традиционно существующих в условиях господства прецедентного права, оценки будут одни. Если то же по сути явление оценивается на предмет его заимствования в иную правовую систему

¹⁹¹Демченко Г.В. Указ, соч, С. 2

126 выводы, соответственно, будут другими. Имеющиеся в нашем распоряжении оценки чаще исходят из второго предназначения.

Доктрина прецедента испытывает критический натиск не только от ученых государств иных видов правовых систем, но и в среде английских юристов. Еще в 1805 г. Т. Пейн писал: «Каждое дело должно рассматриваться по собственному содержанию без того фарса, который называется прецедентами, или сборниками судебных решений, поскольку, во-первых, часто случается, что решение, представленное как прецедент, плохое и его нужно избегать, а не имитировать и, во-вторых, нет двух совершенно похожих дел во всех обстоятельствах и, следовательно, оно не может служить нормой для решения для другого»¹⁵³. Видя вредность прецедента в его казуальном характере, субъективизме юристов, формулирующих свое усмотрение в общие правила, ученый и просветитель считал синонимами право юристов и прецедентное право и, уравнивая их, подверг доказательной критике: «Необходимо различать между правом юристов и законодательным правом. Законодательное право - это право страны, вводимое нашими собственными законодателями, избранными народа для этой цели. Право юристов - это масса мнений и решений, многие из которых противоречат друг другу, которые суды и юристы внесли сами и составленные главным образом из судебных решений, взятых из английских юридических сборников. Дело любого человека должно решаться на основе законов его собственной страны»¹⁵⁴.

Отечественная юридическая наука выявляет некоторые недостатки прецедента как формы права. Прецедентному праву традиционно вменяют такой недостаток, как субъективизм. Однако есть и другие: 1) противоречит ¹⁵³Цит. по: Антология мировой правовой мысли. Т. 3. С. 192.

^li4Циг. по: Литология мировой правовой мысли. Т. 3. С. 193.

127 принципу законности; 2) крайняя сложность и запутанность; 3) создает условия для судебного произвола; 4) «ставит в привилегированное положение представителей имущих классов, могущих пользоваться услугами адвокатов, хорошо знающих систему прецедентов судебных»^[155]; 5) разрешает случаи, уже совершившиеся; 6) выражает постановления касательно одного случая; 7) отсутствие нормы права^[156].

⅝ ⅛ ⅜

Анализ истории становления прецедентного права позволяет констатировать его движение от казуса к нормативности. Причем этот путь как имеется в историческом аспекте, так и повторяется при возникновении современных норм. Возникая из единичного случая, модель поведения получает оценку и в будущем используется в качестве образца для решения аналогичных случаев. Абстрагируясь от единичного случая, правило осуществляется в поведении под влиянием его авторитетности. Ознакомление с подобным правилом происходит путем непосредственного участия в его реализации. Перенесение образцов поведения на бумагу из произвольного коллекционирования также формализуется как в способах подбора актов для публикации, так и в выборе изданий для такого рода публикаций.

Широкое понимание прецедентов современных условиях неэффективно, так как наличие правового обычая поглощает большую часть подобных явлений. Действительно, прецедент возникает в судебной деятельности, В результате многократного использования в правоприменении определенного правила, происходит оформление соответствующей практики. Судебная

128 практика вырастает в принцип, который хотя и не имеет законодательного закрепления, составляет основу для вынесения следующих судебных решений.

⅛' 3.Вспомогательные формы права: пути становления.

Классификация доктринальных видов права неизбежно сталкивается с проблемой их выделения из общей системы правовых форм. Своеобразие этого явления стало причиной того, что мы рассматриваем их отдельно, но не изолированно от иных форм права. Действительно, доктринальные формы права имеют ряд общих признаков: 1) они напрямую не связаны с творчеством органов государственной власти; 2) их письменное изложение может не отвечать требованиям формальной определенности и другим положениям законодательной техники; 3) они могут не быть структурированы вообще или их строение сильно отличается от структуры нормативного правового акта; 4) они могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет значения; 5) их объединяет судьба непризнанных форм права; 6) пользователи этими формами находятся в чрезвычайно сложном положении, так как они должны сами обнаружить это ускользающее право, формализовать его для своих целей и затем сделать соответствующие выводы и оценки поведения; 7) эти формы создаются при отсутствии прописанных правотворческих процедур; 8) нередко их возникновение, становление и совершенствование происходит в течение очень длительного периода времени и вне определенных стадий (процедур); 9) перечисленные явления, как правило, прямо не создаются государством и не поддерживаются его принудительной силой, а источником их эффективности является внутренний авторитет. В этом их особенность и сила. Именно это свойство делает доктринальные формы

129 права конкурентоспособными в сравнении с нормативными правовыми актами и другими традиционными формами права.

Доктринальные формы права пока еще не становились объектом специализированных научных работ, тем более попытки их современной классификации осуществляются впервые. Дореволюционная наука имеет определенные наработки в воссоздании системы доктринальных правовых форм. Наиболее широкий спектр доктринальных форм права предложен Л.И. Петражицким¹⁵⁷. Л.Н. Гранат называет следующие доктринальные источники права: «общие принципы права, правовая идеология или более точно — правосознание, религиозные тексты»¹⁵⁸. Собственно доктрина в качестве

~ 159

самостоятельного источника права называется крайне редко .

Претензия на исчерпывающее описание всех нетрадиционных источников и форм права была бы, скорее всего, необоснованной. Можно осветить лишь некоторые из них, которые наиболее ярко проявили себя в истории отечественного права и сохранились по сегодняшний день: 1) правосознание; 2). право юридической экспертизы; 3) принципы права, включая справедливость и разум; 4) программное право. Каждая из приведенных в данном перечне форм была когда-либо обозначена отечественной юридической наукой, чаще всего - в XIX в., и сегодня имеет сторонников.

1) Роль правосознания в формировании права различается в зависимости от исторического контекста. Традиционно правосознанию отводится роль

¹³⁷Он выделяет: книжное право; право принятых в науке мнений; право учений отдельных юристов или групп их; право юридической экспертизы (по конкретным делам); юридические экспертизы как нормативный факт для аналогичных дел; право изречений религиозно-этических авторитетов; право религиозно-авторитетных примеров, образцов поведения; договорное право; право односторонних обещаний; право программ, сообщений о будущих действиях, программное право; право, ссылающееся на признание обязанной стороны (признанное право); прецедентное право; право юридических поговорок, пословиц; общенародное, вездесуществующее право. Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 458—484.

¹⁷³Гранат Н.Л. Указ. соч. С. 7.

¹⁵⁹Карапетян CA.Указ, соч, С. 6.

источника права в идеальном смысле, но при наличии определенных условий эта роль может существенно расшириться вплоть до прямого регулирующего воздействия правосознания на общественные отношения.

Можно полагать, что правосознание - это оценка права, существующая в обществе, выражающая критику действующего права и формирующая определенные надежды и пожелания к правовой сфере, ее изменениям, определяющая, что считать правомерным, а что - нет. Признанным является подход, согласно которому «правосознание - совокупность идей, чувств, эмоций и т.п., на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным делам». Недостатком данного определения является то, что оно отражает только один уровень - психологию. Однако правосознание включает и правовую идеологию, которая представляет собой систематизированные идеи, учения.

Отказывая в признании этой форме права в действующем механизме правового регулирования, авторы указывают, что «правосознание выступало формой права в первые гг. советской власти»¹⁶⁰. В литературе подчеркивался переходный характер правосознания, так как оно приобретает собственную регулятивную силу тогда, «когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не заменено новым»¹⁶¹.

Действующее законодательство не содержит отсылок к правосознанию, то есть этот термин непосредственно не воспроизводится в текстах нормативных правовых актов, однако широко используются выражения, означающие элементы правосознания (разумность, справедливость, общий смысл права и ^ια'Бабаев В. К., Баранов В.М., Толстик BA.Указ. соч. С. 46.

^ιsιЛазарев В.В., Липень С.В. Указ. соч. С. 118.

т.п.). Таким образом, несмотря на отсутствие прямого законодательного закрепления правосознания в качестве формы права, оно действует.

Роль и место правосознания в механизме правового регулирования могут быть различными, что зависит от целого ряда обстоятельств, в том числе от типа правовой системы. Так, например, при строгом режиме законности в рамках романо-германской правовой системы правосознание не имеет самостоятельного значения в качестве формы права. Некоторые его субсидиарные возможности в случаях правовых пробелов не оказывают принципиального влияния на статус правосознания. Оно выполняет роль идеального источника права как представление о будущем, желаемом праве. Кроме того, правосознание имеет производный от законодательства характер i>том случае, если оно представляет собой эмоции по поводу действующего права. В англо-саксонской правовой системе правосознание как вместилище всеобщего разума бесспорно обладает статусом источника права. Формой права само правосознание не является, но оно может ею стать путем закрепления в прецедентах.

Полная автономия правосознания, которое открыто выполняет роль формы права — явление достаточно редкое. Такая метаморфоза имеет место в результате революций, реже - реформ, а также в связи с бездействием иных форм права по разным причинам. Наиболее очевидна революционная судьба правосознания, когда моментальная отмена всех государственных регуляторов полностью освобождает эмпирический уровень осознания права. Интуитивное право очень нестройное, пробельное. Оно делит мир на своих и чужих, единомышленников и противников. Заблуждение и субъективизм — естественные продолжения этой формы права. На заре советского

строительства Я.М. Магазинер дал этому феномену очень откровенное название - «не-право». Под этой формой он понимал нормы, «ставшие исходною точкой нового правопорядка»¹⁶². Создателем данной формы является революция. По мнению Магазинера, «правонарушение тогда только может стать источником права, когда оно совершено лицом или группою, имеющими или захватившими власть над правопорядком»¹⁶³. Позднее написанные учебники стали стыдливее, тоньше, они исключили эту форму права из текста, так как она давала оправдания бунтарству, делая его справедливым и перспективным.

Новая страна пошла по традиционному пути. Государства (даже те из них, которые видят себя демократическими) запрещают государственные преступления. Так, ст. 280 УК РФ содержит соответствующий состав преступления и запрещает «не-право» под угрозой наказания. Оценивая уголовное законодательство надо иметь в виду, что неповиновение ■ действующим правовым нормам и провозглашение иных норм не порождает «не-право» автоматически. Альтернативные нормы могут стать формой права только в случае их победы над прежними правилами.

Не только революции освобождают правосознание, это возможно и в условиях стабильного государства и реально действующего законодательства. Так, в большинстве государств мира в разных формулировках действует схожее правило, смысл которого сводится к тому, что отсутствие нормы не освобождает суд от необходимости вынести решение.

С.Ф. Кечекьян достаточно подробно описал советский опыт принятия судебных решений в условиях пробела в праве: «Ссылка на социалистическое

¹⁶² Магазинер Я.М. Лекции по государственному праву. С. 50 -

¹⁶³ Магазинер Я.М. Общее учение о государстве. Пг., 1920. С. 73,

правосознание означала, что при неполноте законодательства судья мог решить дело в соответствии со своими собственными представлениями о справедливом и несправедливом, т.е. он должен был мысленно создать недостающую норму права и в соответствии с нею вынести свое решение или приговор¹⁶⁴.

В истории отечественного законодательства имеются примеры, когда источник, в котором суд должен-черпать сведения для принятия решения, назывался с использованием термина «правосознание», а уточняющее его виды прилагательное изменялось с течением времени. Так, например, в п. 5 Декрета о суде 1917 г. упоминалось революционное правосознание, в ст. 36 Декрета о суде 1918 г. - социалистическое правосознание, ст. 8 - указывала на правосознание трудящихся классов.

Широкое использование правосознания в качестве формы права объяснялось в Положении о народном суде РСФСР от 30 ноября 1918 г. и в; научных работах пробельностью законодательства молодой советской республики. Для обозначения этой правообразующей деятельности судов Д А. Керимов использует термин «непосредственное правотворчество» и считает, что «с развитием советского законодательства и после издания кодексов, указание на социалистическое правосознание как правообразующий фактор, восполняющий или изменяющий закон, естественно, исчезает из нашего законодательства»¹⁶⁵.

Действительно, отсылки к революционной совести и тому подобным идеологическим источникам из законодательства исчезли, но на смену им пришли другие оценочные понятия - правопорядок, нравственность и т.п. Единство прежних и современных норм видится в их неписаном, оценочном ¹⁶⁴Кечекьян С.Ф. Советское социалистическое лрава и его источники. С. 167-168.

¹⁶³Керимов Д.А. Указ. соч. С. 316-318,

характере. Они не материализованы в том смысле, что не определены в текстах нормативных правовых актов.

Революционная этиология «не-права», революционное и социалистическое правосознание - это лишь одна сторона вопроса. Есть и другая, имеющая исключительную актуальность. «Под не-правом, - пишет Я.М. Магазинер, - можно также понимать всякий вообще формально-неправомерный акт, по содержанию своему являющийся законом, указом или судебным актом, - если, несмотря на свою неправомерность, он проведен в жизнь и действует, как акт правомерный; напр., закон, противный конституции, или указ, противоречащий закону»¹⁶⁶. Это уже не область правосознания. Подобный вид не-права, имеющий вид документа, изданного органами легитимной государственной власти, представляет собой нормативный правовой акт.

Суммируя сказанное, отметим, что правосознание должно быть источником права. Соответствие государственных форм права его идеальным источникам, т.е. правосознанию - самое желаемое состояние, так как подобна,, гармония содержит залог эффективности правовых норм, Вместе с тем некоторое расхождение формы и источника права является допустимым, так как угодить всем граням идеального права едва ли возможно. Резкое, а тем более полное расхождение этих явлений может привести к замене формы сначала «не-правом», а затем новым правом, которое отразит соответствующий источник. Таким образом, предпочтительней для правосознания статус,, источника права в идеальном смысле.

Можно согласиться с возможными критиками наших кратких тезисов, которые отметят одномерное освещение, правосознания. В действительности,

^,f'^fiМагазинер Я.М. Общее учение о государстве. С. 75.

позитивная роль приписывается объективно прогрессивному правосознанию, в том числе, революционному. Бесспорно, это лишь один ракурс. Правосознание может подвергаться деформации и приобретать маргинальное, конформистское и иное социально вредное содержание. То же революционное правосознание свергнутыми классами не оценивается как положительное, прогрессивное. Признавая сложность сочетания объективного и субъективного в правосознании, мы не входили в детали. Тем не менее, сказанное позволяет констатировать правообразующую роль правосознания.

2)Право юридической экспертизы еще одна разновидность источников права по Петражицкому, предложившему оригинальный подход к оценке данного явления. Исследователь справедливо отмечает, что, как правило, экспертные заключения имеют силу, пропорциональную научному авторитету автора и удачности их содержания. Однако «бывают и такие явления, что ученые экспертизы возводятся в нормативные факты для определения прав и обязанностей сторон, напр., признаются обязательными для суда, решающего дело, по поводу которого испрошена экспертиза». Экспертное право приобретает статус формы права лишь тогда, когда происходит «приписывание правовых обязанностей и прав со ссылкой, как на нормативный факт, на чью-либо экспертизу по... вопросу, касающемуся данного дела»¹⁶⁷.

Исторические корни экспертного права находятся в римской практике, точнее в решении императора Валентиниаиа дать экспертизам выдающихся юристов императорскую санкцию и авторитет. Кроме того, для возникновения экспертного права исключительно большую роль сыграли авторитет экспертов и доверие адресатов заключений. Петражицкий выделяет этапы в

¹⁶¹Петражицкий ЛИ. Указ. соч. С. 591-592.

формировании экспертного права. Первый этап состоял в признании экспертизы, данной по конкретному делу, для его решения. Второй этап - действие экспертного заключения для разрешения других, аналогичных дел.

Оценка роли, значения и эффективности правовых экспертиз в современном механизме правового регулирования - важная научная проблема, недостаточно разработанная исследователями. Тем не менее, многие акты действующего законодательства используют этот инструмент. Так, в регламентах Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации упоминается об экспертизах проектов законов на разных стадиях прохождения проекта закона. Юридические экспертизы осуществляются подразделениями аппаратов палат законодательного органа, могут привлекаться независимые эксперты. Существуют признанные экспертные центры, в первую очередь Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, Институт государства и права РАН. Некоторые ученые являются признанными специалистами в определенных отраслях права, их заключения обладают большим авторитетом. Государственные органы, в первую очередь Минюст России, выступают экспертами по правовым вопросам. При многих органах государственной власти функционируют научно-консультативные органы или экспертно-консультационные советы.

Все же не следует преувеличивать роль экспертиз, имеющих лишь рекомендательный, вспомогательный характер. Неопределенность их правового статуса, отсутствие государственной охраны и четких регулятивных свойств не позволяют признать экспертизы формой права. Вместе с тем они могут иметь

137 значение в качестве источника права, если законодатель будет учитывать результаты экспертных заключений.

Наиболее эффективными представляются превентивные заключения, то есть те, которые предшествуют собственно законодательному процессу. К таким экспертизам можно отнести заключения Правительства РФ, которые подготавливаются на основании ч. 3 ст. 104 Конституции РФ. В регламентах палат Федерального Собрания РФ также предусмотрены экспертизы^[168].

Сказанное относится к современной России, тогда как в отдельных государствах роль экспертных материалов, собранных в ходе законодательного процесса значительно выше. Так, например, «при толковании законов в ФРГ в отличие от многих других стран большое значение придается материалам комиссий по подготовке соответствующих актов»^[169].

В действующем законодательстве России, тем не менее, есть случаи признания экспертного права, т.е. факты реального действия экспертных заключений. К таким примерам можно отнести градостроительную экспертизу, юридическую экспертизу Минюста России. Действует целый ряд законов, специально посвященных процедурам, например, Федеральный закон «Об экологической экспертизе», велика роль экспертных заключений в процессуальном законодательстве. Однако эти эпизоды относятся к первой стадии формирования экспертного права, так как они даются по конкретным делам и их роль, скорее всего, ограничена его пределами.

3) К доктринальным источникам и формам права, относятся принципы права, которые представляют собой основные направления правового

воздействия. Отнесение принципов права к источникам права не принято в отечественной юриспруденции, тем не менее, упоминания о такой возможности имеются в названных ранее учебниках В.В. Лазарева и С.В. Липень, А.С Пиголкина и др. Как правило, роль принципов права признается в международных отношениях некоторых континентальных и англосаксонских государствах.

Авторитетный коллектив таких авторов как В:К. Бабаев, В;М. Баранов и В.А. Толстик относит к формам права общие принципы права - «исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и т.п ), на которые юристы ссылаются при отсутствии нормативного правового акта, прецедента, обычая и договора нормативного содержания»^[170].

Наиболее ясной, даже очевидной (хотя и не самостоятельной) формой права являются те принципы права (условно назовем их нормативными), которые нашли отражение в законодательстве. Они описаны, закреплены в правовых актах: некоторые довольно пространно (например, принцип свободы договора), другие коротко (принцип презумпции невиновности), большая же часть в законодательстве только названа (гуманизм, автономия, действие в своем интересе). Эти нормативные принципы составляют разновидность исходных правовых норм. Они не могут рассматриваться как самостоятельная форма права, так как они входят в текст нормативного правового акта. Нормативные принципы отвечают всем требованиям, предъявляемым к названной форме права. Их особенность состоит в том, что они непосредственно не оказывают воздействия на поведение субъектов права (ни регулятивного, ни охранительного). Как правило, они исполняют роль основы,

І39

обеспечивают условия для осуществления воздействия со стороны норм - правил поведения. Их реальная работа может иметь место в случае пробела в праве при использовании механизма аналогий. Происходит ли при этом создание новой формы права - вопрос, вызывающий научные споры. Представляется, что аналогии не имеют нормативного значения за пределами казуса, в разрешении которого они возникли. В целом, роль данного вида принципов в. механизме правового регулирования предопределяется их нахождением в нормативном правовом акте.

Существует целый ряд принципов, которые не закреплены законодательно, однако их наличие подтверждается наукой и практикой. Некоторые из них общеизвестны. Конечно, они появились из-под чьего-то пера или в результате развития ряда событий, однако их происхождение, авторство со временем потеряли свое значение или были утрачены. Такого рода принципами изобилует законодательный процесс. Например, принципы: соответствия содержания нормативного акта его наименованию и виду; научности; приоритетности и ряд других. Эти идеи оказывают определенное воздействие на развитие правоотношений. Они не имеют персонифицированного адресата, действуют неопределенно длительное время, что позволяет им претендовать на статус формы права. Однако они не защищаются государственным принуждением, место их нахождения неизвестно, их внешняя оболочка не полнила четкого оформления.

Несмотря на спорный статус, принципы, не нашедшие закрепления в нормативных правовых актах, все же оказывают определенное воздействие на механизм правового регулирования. Однако этого недостаточно для того, чтобы отнести их к формам права.

Помимо отказа неписаным принципам права в статусе формы права, высказываются и противоположные мнения - о равной роли всех принципов. Так, например, по мнению Н.Л. Гранат, к формам права «принято относить общие принципы права, которые могут быть, как не предусмотрены законом, так и находиться в самом законе. Юрист должен уметь находить общие принципы и вне закона, в том числе, в теории права и в системе 171 законодательства» .

О непосредственном регулирующем воздействии принципов чаще говорят в области международно-правовых отношений. Большой научный вклад в изучение данной проблемы внесен профессором Т.Н. Нешатаевой, которая не только выявила сущность этого явления, но и произвела его классификацию. В зависимости от происхождения она выделяет принципы договорные и обычные^[171][172].

Особенности реализации и защиты обы.чно-лравовых принципов состоят в отсутствии их четкого формального закрепления, они чаще не прописаны вообще или оформлены актом, не имеющим общеобязательного значения. Именно этой особенности уделяется наибольшее внимание в научной литературе. Нам представляется вполне приемлемой авторитетная позиция г ■ профессора В.Ф. Яковлева, который полагает, что общепризнанные принципы и нормы, «которые европейское общество сформировало и подчиняется им, добровольно их признает»^[173] следует брать для руководства в России.

Таким образом, неписаные принципы, которые имеют обычное или даже научное происхождение исполняют роль источника права перманентно. Как

141 правило, на их пути к нормативной силе имеется промежуточная стадия - отработка и закрепление в правоприменительной практике, например - в решениях судов. Другой путь у принципов законодательства, которые приобретают прямое регулирующее воздействие на общественные отношения путем аналогии права.

К числу принципов права относятся справедливость, разумность, нравственность, соответствие добрым нравам. Особенность этих морально- этических оснований права в том, что они приобрели достаточный опыт в непосредственном регулировании общественных отношений, в силу чего их относят к самостоятельным источникам и формам права.

Разум представляет собой «умственные способности, умственный опыт человеческой личности, предполагающий самосознание, «свободную волю», мыслительные и подсознательные процессы»¹⁷⁴. Принцип разумности в праве означает соответствие поведения индивида социальному опыту, осознанность, мотивированность его деяний. Разумные действия целенаправленны, типичны и в этом смысле нормальны для данного общества. Роль разума в формировании права в разных правовых семьях будет различаться, и при определенных исторических и законодательных условиях разум может претендовать на статус формы права. Многие современные государства строят свою правовую систему на основе концепции права как разума. Данная концепция была отвергнута в романо-германских государствах в XIX в.е с торжеством доктрины правового позитивизма, который отождествил понятия «право» и «закон». Но в наши дни наблюдается тенденция к ее восстановлению, что вполне объяснимо повышением роли естественно-правовых концепций. В целом, идея

¹¹⁴Джери Д, Джери Дж. Большой толковый социологический словарь. M., 1999. Т. 2. С. 133.

142 верховенства разума несет в себе горделивое, торжественное звучание, что положительно сказывается на правосознании граждан.

Роль разума будет существенно различаться в открытых и закрытых правовых системах. Презумпция беспробельности законодательства ром ано- германских государств сужает сферу регулирующего воздействия разума. Отечественный законодатель также лишь в локальных вопросах дает бланкетные отсылки к разуму. В открытых системах много пробелов, и разум признается самостоятельным источником права, призванным их восполнить. Решение принимается на основе разума втом случае, когда по данному вопросу нет ни законодательной нормы, ни прецедента, ни обязательного обычая. При этом необходимо руководствоваться принципами действующего права, в чем играет определенную роль доктрина, а также, главным образом, в Англии попутные высказывания судей о праве, их рассуждения, умозаключения.

Принципом права провозглашается добросовестность участников правоотношений. Добросовестность представляет собой честное выполнение своих обязательств^[175]. В юридической терминологии данное понятие означает качественное действие, соответствующее сложившимся представлениям и о полезной, открытой деятельности.

В научной литературе высказывались мнения о том, что имеется источник» права, в котором созидающая мощь судов еще более заметна, ибо здесь ею пользуются в значительной степени вопреки признанным юридическим нормам. Этот источник - справедливость. П.Г. Виноградов приписывает Аристотелю наблюдение о том, что «человеческая проницательность и человеческая наука не в силах заранее установить нормы, подходящие всем

143 будущим вариациям и осложнениям, возникающим на практике. Поэтому право должно быть дополнено справедливостью... должна быть гибкость и приспособляемость, подсказывающая иногда решения, которые расходятся с формально признанным правом, но в то же время являются внутренне 176 справедливыми» .

Термин «справедливость» является многоаспектным, имеет смысловые оттенки в философии, социологии, юриспруденции. Справедливость представляет собой нравственный ориентир во взаимоотношениях людей и нередко толкуется в контексте понятий честность, беспристрастность, правда, истина¹⁷⁷. В праве о справедливости говорят как об универсальном принципе, в котором объединены морально-этические ценности, которые общество накопило и желает видеть мерой, эталоном поведения.

Событием для изучения системы источников и форм права стала работа В.И. Сливицкого, посвященная ст. 826 Германского гражданского уложения, которая гласит: «Кто умышленно причинит другому вред вопреки добрым нравам, тот обязан возместить ему этот вред». Исследователь, обобщив практику, пришел к выводу, что «противными добрым нравам, по определению Имперского Суда, надо считать действия, осуждаемые господствующим сознанием народа, оскорбляющие чувство приличия всех свободно мыслящих людей»¹⁷⁸. К сожалению, термин «добрые нравы» не используется современным российским законодательством, но имеет иностранные аналоги.

4) К числу нетрадиционных источников и форм права можно отнести программное право, или право односторонних обещаний, упоминаемое в

¹⁷⁶ Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130-131.

¹⁷⁷ Ожегов С.И. Словарь русского языка. M., 1986. С. 658.

¹⁷⁸ Сливицкий В.ILПраво на честное к себе отношение; (Из уроков западноевропейской гражданско-правовой жизни)//Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти проф. Г.Ф.Шершеневича. M., 1915. С. 377.

144 дореволюционной литературе и в некоторой степени имеющее место сегодня. Данная форма права освещается или даже называется чрезвычайно редко¹⁷⁹. Ни один из известных нам учебников, изданных в СССР и в современной России, не называют данного явления при изложении системы источников и форм права.

Петражицкий так определяет право односторонних обещаний: * «Нормативными фактами в разных областях жизни бывают и предоставляемые односторонние обещания кого-либо исполнить что-либо или исполнять что- либо в известных случаях. Hanp., обещания монархов сохранить или предоставить известные права народу или известной его части, сохранять и свято соблюдать прежние права, конституцию и т.п.».

Другое его определение - право программ, сообщений о будущих действиях, программное право. «Иногда правовая психика, - пишет Петражицкий, - возводит в нормативные факты и простые сообщения известных лиц об их будущих действиях или правилах будущей деятельности, приписывая авторам этих сообщений обязанность сообразно с этим поступать по отношению к тем, для которых важно соблюдение возвещанного, которые имели основание надеяться на соблюдение и т. п. Подлежащие сообщения можно назвать программами». По мнению Петражицкого, программное право - это и есть форма права римских юристов, в частности, преторского права¹⁸⁰.

В сегодняшней общественной практике встречаются некоторые явления, которые сродни описанным Петражицким формами. Так, например, имеют место предвыборные программы должностных лиц, выступления, которые

¹⁷⁹ Впервые вопрос об этой форме права был поставлен Л.И. Петражицким. Исторический аспект вопроса рассмотрен в работе: Волосникова Л.М. Прокламации как источник права в елизаветинской Англии» //Уч. зап. Ин-та гос. и права Тюменского гос. ун-та. Тюмень, 2000. Вып. 2. С. 15-24.

^ιsoПетражицкий Л.И. Указ. соч. С. 598-602.

нередко так и называются - программные. Нередко публичные обещания совершаются при межгосударственном общении на высшем уровне. Однако эти письменные и устные произведения не снабжены никаким правовым механизмом, и осуществление изложенных тезисов не поддерживается принудительной силой государства. Здесь отсутствует понятие юридической ответственности, что, впрочем, не исключает возможности политической ответственности. В сочетании с отсутствием механизма отзыва выборных должностных лиц программы не оказывают никакого регулирующего воздействия на общественные отношения. Более того, адресаты программных обещаний сами воспринимают их в том же диспозитивном ключе.

В истории отечественного права, тем не менее, имеется совершенно определенный (не единственный) эпизод приравнивания программ общественных организаций к форме права. Мы имеем в виду отсылку к программам минимум Российской социал-демократической рабочей партий и партии социал-революционеров в Декрете о суде от 22 ноября 1917 г. Согласно Примечанию к п. 5 Декрета «отмененными признаются все законы, противоречащие... программам минимум Российской социал-демократической рабочей партии и партии социал-революционеров». Современное законодательство утратило это проявление программного права, заменив его актами информационного характера под тем же названием — программы. Отдельные упоминания в законодательстве о программных актах все же имеются. Так, установлено требование общедоступности программ общественных объединений^[181]. Избирательное законодательство b^,связи с

146 предвыборной агитацией устанавливает порядок опубликования программ участников различных выборов:

Законодательству СССР известен феномен под названием «наказ депутату», который, в некоторой степени, может быть рассмотрен как проявление программного права. В соответствии со ст. 103 Конституции СССР 1977 г. народный депутат должен был добиваться претворения в жизнь наказов избирателей. Ст. 1 Закона СССР «О статусе народных депутатов в СССР» от 21 декабря 1989 г. установлено, что «депутат строит свою работу ... на основе ... наказов избирателей и общественных организаций, добивается выполнения своей предвыборной программы».

Таким образом, говорить о сколько-нибудь широком распространении программного права нет оснований, но это нисколько не умаляет значение данного правового явления. Отнести его к формам современного права нельзя, так как оно не поддерживается принудительной силой государства. Однако, наличие в истории императивного статуса данного явления, а также очевидная его польза для функционирования публичной власти, не позволили нам обойти его вниманием.

Доктринальный характер программного права видится в его структурированности, претензии на охват широкого круга общественных отношений, системности и широком распространении. Программное право ориентировано на самореализацию без принудительных государственных механизмов. Отражая общественное (если не массовое, то групповое) сознание, в том числе в правовой сфере, оно заслуживает особого внимания со стороны государства. Именно эти его свойства должны привлечь интерес законодателя.

Идентификация типа правовой системы России пока не завершена. Однако очевидно ее тяготение к правовой системе, основанной на господстве нормативного правового акта, что получило закрепление в законодательстве государства. В сочетании с устойчивыми позитивистскими традициями созданы предпосылки для укрепления романо-германской правовой системы. Вместе с тем недостаточная стабильность правопорядка, отсутствие полноценного режима законности, ослабление действенности формально­признанных форм права приводят к активизации других регуляторов. Кроме того, сама система нормативных правовых актов уязвима за счет несблансированности актов разных уровней. Нам представляется, что механизм правового регулирования должен функционировать в гармоничной системе форм и источников права. Нормативный акт, созданный в соответствии с требованиями законодательной техники, основанный на идеальных и материальных источниках, должен обеспечивать единство правового • пространства государства, построенного на принципах романо-германской правовой системы.

£ 4. Формирование и развитие признаков нормативных правовых актов.

Нормативные правовые акты являются наиболее изученной в отечественном правоведении формой права. Исследованию подвергалась природа нормативных правовых актов, их признаки и свойства, способствующие их выделению из системы форм права^[182]. Важнейшее условие эффективного существования нормативных правовых актов в их

148 иерархичности, системности. Эти свойства изучались и в советском¹⁸³, и в современном российском правоведении¹⁸⁴. Благодаря усилиям ученых разработана теория указного права, выявлена закономерность, согласно которой указы стремятся регулировать отношения и решать вопросы, не отнесенные к их компетенции, подменять не только постановления, но и законы¹⁸⁵. Не все виды законов становились предметом исследования. Кодексы, хотя и являются важнейшим элементом законодательства, чаще рассматриваются в связи с систематизацией, точнее, как ее результат. Подзаконные акты, а точнее их система, пока изучены недостаточно, что р известной степени объясняется их изменчивостью, ускользающей природой, тенденцией подмены наименования и содержания. Имеются лишь отдельные работы по этой проблематике¹⁸⁶.

Определения нормативного правового акта за прошедшие последние сто лет не претерпели принципиальных изменений. Типичным является следующее определение: нормативный правовой акт - это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, органом местного самоуправления, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений. Основное свойство, через которое описывается данная форма права, - нормативность. Подчеркиваются его исключительная, практически ^ls3Яхлаков А.К. К вопросу о разработке унификационной системы классификации законодательных актов // Техника управления. 1929. № 13-14; Поленика С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. M.. 1979; Сильченко ПЛ. Научные основы типологии нормативно-правовых актов. Дисс.... д- ра юрид. наук. M., 1981.,’ Федосеев АЛ. Нормативные акты советского государства и формы их выражение Дисс.... канд, юрид. наук. M., 1964.

¹⁸⁴ Сенчин/ев BJI.Виды нормативных актов//Журнал росс, права. 1998. № 8. С. 116-118; Толстик BA.Иерархия источников российского права. Н.Новгород. 2002.

¹⁸⁵ Пучин В.О., MajypoeAJi.Указ, соч,

¹⁸⁶Жевакин С. Ведомственные правовые акты// Хоз. и право. 1996. №6.

неоспоримая легитимность и защита со стороны государства. Он «устанавливает, изменяет или отменяет нормы права;... Ему присущи письменная, строго документированная форма и особый порядок принятия. Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической подчиненности»^[187]. Достаточно часто в качестве существенного признака называется предмет правового регулирования нормативного правового акта, в качестве которого выступает определенный вид общественных отношений, и неоднократное применение^[188].

Традиционно в качестве признака нормативного правового акта отмечается его связь с правотворчеством^[189]. Он направлен на установление, изменение или отмену юридических норм, благодаря чему он выступает «средством развития, изменения правовой системы»^[190][191]. По мнению научных сотрудников Института законодательства и сравнительного правоведения, «нормативный правовой акт - это официальный письменный документ, выражающий волеизъявление полномочного органа государственной власти по установлению, изменению или отмене норм права - общеобязательных правил, рассчитанных на

191

многократное применение» .

Есть не только научные, но и официальные определения, исходящие от разных органов государства. Так, от имени судебной власти определение сформулировал Пленум Верховного Суда РФ: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или

должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились

192 конкретные правоотношения, предусмотренные актом» ,

Данное определение сохраняет определенные недостатки, о которых многократно предупреждали исследователи. Например, не учтен такой важный источник правовых норм как народ, который может их создавать в результате референдума или местного схода. Еще один принципиальный недостаток Постановления состоит в том, что понятие «правовые нормы» дается через «правило поведения», тогда как в науке давно эта точка зрения подвергнута обоснованной критике. Только часть правовых норм представляет собой правила поведения, то есть описание необходимого или допустимого, запрещенного деяния. Наряду с этими нормами существуют нормы-начала, принципы, дефиниции, цели, задачи, которые непосредственно не регулируют поведение. Однако именно они представляют собой основу системы права. Справедливости ради отметим, что связывание нормативного акта и правила поведения выступает устойчивой тенденцией.

Наличие некоторых недостатков не лишает данное определение явных достоинств. Одно из них в том, что суд изложил принципиальное мнение о различии дефиниций «правовой акт» и «юридический факт». Первый не связан с функционированием правоотношений. Это естественно, т.к. он выполняет учредительную роль по отношению к фактам и правоотношениям. Правоприменительный (он же индивидуальный) акт, напротив, связан с конкретными отношениями, является их следствием. Общая

¹⁹² Постановление Пленума BC РФ от 27 апреля 1993 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону»

г

151 последовательность видится следующим образом: нормативный правовой акт → конкретные правоотношения — >индивидуальный правоприменительный акт. Именно эту закономерность нарушают акты по форме нормативные, а по содержанию - индивидуальные. Так, закон, принятый в связи со смертью конкретного депутата, возникает как реакция на факт, пока не имеющий юридического значения. В законе одновременно ему дается юридическая характеристика и применительно к этому случаю формулируется модель ситуативного поведения, не имеющая нормативного значения (См. Приложение № ).

Законодательная власть также дала формулировку правового акта в постановлении Государственной Думы-от 11 ноября 1996 г. - «Нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение». Согласованная позиция и законодательной, и исполнительной ветвей власти позволяет видеть именно в этом определении консолидированную позицию российского государства. Кроме того, данное определение большей частью воспроизводит дефиницию ИЗСП с той разницей, что им установлено требование выбора формы акта только из тех, которые установлены законом. Это ограничение представляется обоснованным в случае, если в законе формы не только перечисляются, но и дается описание их предметов правового регулирования и органов, уполномоченных на их принятие.

Проект Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» содержал такой вариант определения: «Нормативный правовой акт - письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной настоящим законом форме, направленный на установление, изменение или отмену правовых норм как общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера, рассчитанных на многократное применение»^[193]. Достоинство определения видится в намерении сделать перечень форм закрытым и окончательно установить его в данном законе, что должно поставить заслон на пути произвольного увеличения числа наименований законодательных актов.

При некоторых различиях приведенные определения имеют общие черты. Так, основополагающее свойство нормативных актов - их письменная, официальная форма, - остается неизменным. Источником, творцом нормативных правовых актов признаются органы государственной власти, реже - народ и органы местного самоуправления. Нормативная природа состоит в возможности их неоднократной реализации, всеобщности и общеобязательности.

Таким образом, можно сформулировать определение нормативного правового акта - это письменный официальный документ, принятый в определенной законом форме и процедуре, направленный на возникновение, изменение или отмену обязательных правовых предписаний, рассчитанный на многократное применение, длительное существование, регулирование общественных отношений, нуждающихся в государственно-организационном воздействии. Правовые акты издаются органами государственной власти,

153 местного самоуправления, гражданами (в порядке референдума) в пределах их компетенции, и адресованы неперсонифицированному кругу субъектов.

Короткие определения обречены быть неполными, фрагментарными. Более глубокое проникновение в природу и сущность нормативного правового акта требует изучения его признаков. За многие десятилетия ученые выявили и исследовали огромное количество признаков нормативного правового акта. Мы рассмотрим те, которые видятся актуальными и необходимыми применительно к современным условиям. При этом актуальность вопроса о признаках нормативных правовых актов только возрастает. Это связано в тем, что современная законодательная практика ставит под сомнение и испытывает на устойчивость признаки, провозглашенные наукой незыблемыми. Таким образом, предметом анализа выступает восприятие практикой теории нормативных актов в части их признаков.

1) Нормативный правовой акт несет волевое содержание, Постоянно ведутся споры: чью волю призван воплощать и реально воплощает данный акт. Наиболее простым и распространенным является увязывание нормативного правового акта и государственной воли. По мнению С.С.Алексеева, независимо от органа или организации, принявших акт, «во всех случаях он выражает волю государства. Отсюда его властность, авторитарность»^[194]. В столь же четком позитивистском ключе выступает и М.Н. Марченко, по мнению которого через нормативные акты «преломляется государственная воля»^[195]. Позитивистские традиции имеют давние корни, были отражены еще в работах Г.Ф. Шершеневича. Он отмечал, что «норма права исходит непосредственно от

196 государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти»

Именно этот признак представляется исследователю принципиальным для выделения нормативных правовых актов из числа иных форм права. Шершеневич допускает возникновение определенных форм вне государства (обычного права, канонов). Различие в том, что нормативные акты государство создает, а иные формы - санкционирует.

Отечественной юридической науке свойственны не только позитивистские взгляды. Социологический подход, без которого демократическое правотворчество не представляется возможным, имел величайших сторонников на рубеже XIX-XX вв._ Одним из них был Л.A. Kacco, достаточно негативно относившийся к такой форме права как законодательство, источники несовершенства которого он видел в следующих аспектах: 1) отсутствие связи между законодательной деятельностью и научной разработкой права; 2) посредственная рецепция отрывочного характера как следствие первого аспекта; 3) заимствование из иностранных источников даже в виде интерпретации. Kacco видит причины низкой эффективности государственных актов в отсутствии их поддержки со стороны общества, и в качестве неудачного правотворческого эксперимента упоминает залоговую реформу 1737 г. Из отечественной истории он приводит примеры активности гражданского общества, поставившие заслон ошибочным правотворческим решениям, отмечая случаи, когда «общественное правосознание сумело отстоять против натиска законодательства, доходящего до крайностей, прежние начала, имеющие полное право на дальнейшее существование». Создаваемое законодателем право Kacco критикует за его отрешенность от

¹⁹⁶Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1. Вып. 2. С. 18.

действительности, за «резкие отступления от условий теперешнего быта». Оно построено на догматических соображениях, «почти исключительно на 197

заимствованных из иностранных источников» .

Обобщая сказанное, можно констатировать наличие противоречащих г

тенденций в трактовке волевого содержания нормативного правового акта. Одно направление идет в сторону сужения круга лиц, чьи интересы он выражает. Второе направление - в сторону увеличения до отражения всеобщего интереса. Если опустить количественные характеристики, то правовой акт выражает волю определенной социальной общности, в. нем закрепляются цели и задачи, на решение которых он направлен. Именно демократизм общества, государства и права является характеристикой градации содержания нормативного правового акта - от воли одного лица до воли всех людей.

2) Официальный характер выступает немаловажным признаком нормативного правового акта. Издаваемый органами государственной власти или иными уполномоченными органами, акт несет на себе отпечаток силы, его породившей, и официальный характер нормативные правовые акты получают в ввиду его связи с государством.

То, что нормативный правовой акт предназначен для государственной организации общественных отношений, предполагает взаимодействие информационных потоков в системе «государство - общество», и этому служит опубликование нормативных правовых актов для ознакомления адресатов предписаний с его содержанием. Именно в связи с официальным характером нормативных правовых актов устанавливаются повышенные требования к процедуре доведения их содержания до сведения других лиц. Способы

¹⁹⁷ Kacco ЛА. Источники русского гражданского права. M., 1900. С. 3-4, 14.

156 осуществления этой деятельности за прошедшие столетия развивались и совершенствовались. Ввиду отсутствия периодических печатных изданий и всеобщей безграмотности требование письменной формы не могло быть осуществлено ранее XX в. Оглашение на площади, вырубание на камнях - вот первоначальные способы доведения до сведения. Но с развитием общества эти способы были потеснены более продвинутыми технологиями.

Современная позиция законодателя, основанная на Конституции РФ, требует неукоснительного опубликования нормативных правовых актов. Несколько гипертрофированный интерес к этой процедуре частично объясним тяжелым наследием советского государства в части огромного количества неопубликованных подзаконных актов.

Требование о безусловной необходимости официального опубликования нормативных актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, впервые было установлено 29 ноября 1990 г. заключением Комитета конституционного надзора СССР № 12 «О правилах, допускающих применение

неопубликованных нормативных актов о правах, свободах и обязанностях граждан», в. соответствии, с которым официальное опубликование законов и других нормативных актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, т.е. доведение их тем или иным способом до всеобщего сведения, стало обязательным условием применения этих актов.

Прошедшие с тех пор полтора десятилетия не прекращаются споры о порядке опубликования, содержании и результатах этой процедуры. Накоплена обширная судебная практика, в том числе и по решению вопросов о действенности правовых актов в зависимости от опубликования. Например, при

157 рассмотрении одного из дел¹⁹⁸ Верховный Суд РФ приравнял электронное и письменное опубликование, с чем нельзя согласиться по ряду причин. Так, в социальном аспекте проблема не представляется столь уж абсолютно решенной. Действительно, замена одного способа доведения до сведения адресатов содержания нормативных правовых актов другим должна иметь социальное обоснование. Современная дороговизна печатных изданий, практически полное отсутствие бесплатной правовой информации и юридической помощи не дают никаких оснований для введения компьютерных способов доведения до сведения. Скорее молено ставить вопрос о возврате к прошлому, например, путем предоставления возможности ознакомления с правовыми актами в общественных местах.

Но кроме социально-экономической стороны имеется и юридические доводы. В соответствии с Указом Президента РФ № 763 акты Президента РФ и Правительства РФ подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» и «Собрании законодательства Российской Федерации» в течение десяти дней после дня их подписания. Официальными являются также тексты актов Президента РФ и актов Правительства РФ, распространяемые в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации «Система». Систематическое • и языковое толкование текста Указа приводит к выводу, что нс являются синонимами выражения «официальное опубликование» и «официальный текст». В первом случае речь идет о процессуальной стороне правотворческого процесса, в котором с опубликованием связывается возможность вступления в юридическую силу правового акта. Именно об опубликовании идет речь в Конституции РФ.

198

Выражение «официальный текст» означает, что он является точным, гарантированным от фальсификаций. Это также очень важно для нормативных правовых актов, но не заменяет официального опубликования.

Отбор судебных документов для публикации в «Вестнике Верховного Суда РФ» - не прозрачная процедура. Представляется, что в первую очередь критериями и причинами, обусловливающими необходимость опубликования судебного решения, должны быть общественная значимость и принципиальный характер вынесенного решения, показателями чего могут являться: 1) значение для экономической или социальной жизни страны его предмета; 2) регулирование им вопросов правотворчества; 3) его нормативный характер.

Еще более спорной и менее разработанной является проблема опубликования нормативных правовых актов органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Давая оценку последовательности операций (государственная регистрация и опубликование), Верховный Суд РФ оказал предпочтение опубликованию, отметив, что только после него акт вступает в силу. Однако условием опубликования является предварительная регистрация.

C учетом сказанного отметим, что опубликование как завершающая стадия законодательного процесса имеет огромное значение. C ним связано действие нормативных правовых актов, и поэтому его процедура нуждается в детальном правовом регулировании. Только благодаря ее точному исполнению, нормативный правовой акт получает государственный официальный характер.

3) Правовой акт входит в единую систему, осуществляя правовое регулирование в соответствии с общими целями и задачами общества и государства. Иерархическое построение выступает не столько признаком

отдельного документа, сколько характеризует систему актов. Поэтому данный признак представляется важнейшим, так как только в связи с ним нормативные правовые акты и могут выполнять стоящие перед ними задачи. М.Н. Марченко полагает, что «сложившаяся и поддерживаемая в каждой стране иерархия нормативных правовых актов имеет важнейшее значение для упорядочения процесса правотворчества и правоприменения, для создания и поддержания режима законности и конституционности»^[199]. По мнению С.С. Алексеева, «собственная структура законодательства проявляется в вертикальной плоскости. Она выражается в иерархическом построении нормативных юридических актов, в их соподчинении, при котором каждый акт занимает строго определенную ступень в иерархической структуре»^[200]. Не случайно именно вопросам иерархичности современных актов посвящаются монографические исследования^[201]. Благодаря иерархичности может проводится идея юридической силы нормативных правовых актов, без которой их система не в состоянии функционировать.

Представление некоторых государственных органов об иерархии нормативных правовых актов и способах приведения этой системы в единое состояние полностью не соответствует закону, а когда оно принадлежит самому законодательному органу, ситуация становится устрашающей. Приведем пример такого рода неоднозначной практики проведения идеи единства правового пространства. Государственная Дума И октября 1996 г. приняла постановление о факте грубого неисполнения ст. 855 Гражданского кодекса РФ, а 10 декабря того же года дело с таким же предметом было рассмотрено в

Верховном Суде РФ, Таким образом, в момент издания постановления Думы спор был уже предметом рассмотрения судебных органов, при этом деятельность палаты законодательного органа представляет собой не что иное, как давление одной ветви власти на другую. Можно сказать больше: по стилю рассмотрения вопроса, процедуре вынесения решения, по его содержанию можно говорить о подмене одного органа власти другим. В частности, в постановлении описывается некий процесс обсуждения письма (к сожалению, не указаны авторы обращения), объяснения представителей ведомств - авторов документа. Окачивается постановление резолюцией: «считать письмо по вопросу о порядке применения статьи 855 Гражданского кодекса ... не соответствующим Гражданскому кодексу Российской Федерации». Сделаны организационные выводы и рекомендации, в т.ч. «предложить Председателю Правительства Российской Федерации В. С.Черномырдину провести по данному факту должностное расследование о соответствии занимаемым должностям руководителей названных ведомств, издавших указанное письми». Такого рода деятельность органов государственной власти препятствует функционированию законных механизмов контроля и порядка проведения идей иерархичности в системе нормативных правовых актов.

При классификации нормативных правовых актах по основаниям, включая юридическую силу, необходима иерархичность этих законодательных оснований. Система законодательства включает нормативные правовые акты в строгой последовательности. А компетентные органы государственной власти должны осуществлять законные действия по защите этой системы от нарушений.

4) Важным признаком нормативного правового акта выступает всеобщий характер, его нормативность, т.е. акт должен содержать общие предписания в виде норм права и быть рассчитан на многократное применение^[202]. По мнению А.Ф.Шебанова, нормативные правовые акты содержат «правовые нормы, т.е... правила поведения общего характера, направленные на регулирование общественных отношений того или иного определенного вида»^[203].

Нормативность является важнейшим признаком нормативных правовых актов. Это свойство является основополагающим для права в целом, т.к. именно через него реализуется социальная ценность права, его регулятивные свойства. Нормативный характер акта, по мнению Верховного Суда РФ, выражается в том, что он касается неопределенного круга лиц, рассчитан на неоднократное применение^[204]. Нормативность выражает всеобщность содержания и действия акта, который закрепляет порядок отношений, действующий как угодно долго во времени.

Что касается типичности как проявления нормативности, отметим следующее. Ответственность законодателя состоит в том, чтобы верно установить те общественные отношения, которые возникли в общественной практике, и их дальнейшее функционирование без юридического механизма затруднительно или невозможно. Так возникает большинство законов. Например, компьютерная техника в своем развитии входит во взаимодействие с человеческим обществом. Законодатель, реагируя на это взаимодействие, создает акты, направленные на регулирование отношений по поводу технических и виртуальных объектов,

Труднее задача законодателя в случае проектирования им тех отношений, которые в реальной жизнь пока отсутствуют, но с необходимостью возникнут. Так, например, создаются законы об органах власти и должностных лицах, о порядке их формирования, компетенции. Особенность публичных отношений в том, что возникнуть в жизни без правовых норм они не могут, т.к. их субъекты не создаются явочно, а действовать должны компетентно. Возможно, особенностями их перспективной типичности предопределяется уязвимость таких законов. Они создаются путем проб, дальнейшего корректирования, отмены неудачных решений. Таким образом, типичность отношений сообщает акту нормативный характер. Он одинаково предназначен для всех субъектов, не адресован никому персонально. Благодаря этому признаку право может выступать мерой, равным масштабом поведения для других лиц.

5) Для характеристики нормативного правового акта исключительно большое значение имеет его документарная природа. В научной литературе высказано мнение о тройственной природе нормативного правового акта, который выступает и как. источник права, и как форма права, и как акт- документ. Еще в 1973 г. С.С. Алексеев подчеркивал значение юридической техники, под которой он понимает «средства и приемы документарного выражения нормативного акта,... средства и приемы специально-юридического изложения их содержания»²⁰^. Действительно, особая природа и предназначение нормативных правовых актов требуют четкого установления формы документа, требований к языку и стилю изложения. Относительно языка нормативных правовых актов А.Ф.Шебанов отмечал, что «законодатель стремится дать предельно ясное и четкое, словесное выражение каждой ^[205]

правовой нормы, чтобы наиболее полно, определенно и вместе с тем просто и доступно передать ее содержание, ...обеспечить единообразное понимание и исполнение правовых норм»^[206].

Вопросы формы, структуры и текста недостаточно освещены в законах но этот пробел восполняется в подзаконных актах. Они же регулируют вопросы юридической техники применительно к законам^[207]. Таким образом, нормативный правовой акт - это письменный документ, имеющий внутреннюю структуру, соответствующую правилам законодательной техники. Правовой акт отличается языком, использованием специальных терминов, наличием установленных реквизитов (дата, номер, наименование и т.п.).

6) Для понимания сущности нормативного правового акта большое значение имеет процедура, или порядок. Так, например, Г.Ф.Шершеневич указал, что «признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке». Этот признак представлялся ему столь значительным, что он предлагает в зависимости от его реализации определять политический режим государства: «Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительную волю монарха»^[208].

Российское государство создало достаточно развитый механизм регулирования правотворчества. Основные идеи, принципы, конструкция законодательного процесса получили закрепление в Конституции РФ. Конституционный Суд РФ установил, что «из принципа верховенства Конституции Российской Федерации и задачи обеспечения соответствия ей законов и иных правовых актов (часть 1 статьи 15 Конституции Российской Федерации) вытекает обязанность всех участников законодательного процесса соблюдать установленную Конституцией Российской Федерации процедуру законотворчества»²⁰⁹. К сожалению, в законах эти основополагающие тезисы дальнейшего развития пока не получили. Попытки принятия процедурного документа в виде закона «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов» не дали результата. Цель данного законопроекта в-установлении процессуальных правил, тогда как закон «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» выполнял бы роль материального акта. Эта идея пока не получила своего завершения, в силу чего сохранился порядок регламентного регулирования внутренними актами палат Федерального Собрания.

Значение процедурных вопросов исключительно велико, что подчеркивается возможностью отмены нормативных правовых актов в случае нарушения порядка их принятия. Этот вопрос становился предметом рассмотрения высших судебных инстанций.

Так, например, Верховный Суд РФ рассмотрел дело о признании незаконным и недействующим Положения Банка России²¹⁰. В ходе ^2Ю Постановление Конституционного Суда РФ от 22 апреля 1996 г. № 10-П.

²¹⁰Положение № 9*П от 23 декабря 1997 г. «О порядке формирования и использования резервного фонда кредитной организации» в редакции Указания ЦБ РФ от 1 июля 1998 г. № 273-У.

165 разбирательства Верховный Суд РФ подверг анализу правотворческую процедуру Центрального Банка РФ в части подписания нормативных правовых актов. Судебный орган даже установил зависимость между правомочиями должностных лиц и актами, которыми их права могут устанавливаться (передаваться): «Полномочия Председателя Банка России по участию в нормотворчестве закреплены на уровне федерального закона, не предусматривающего право на передачу этих полномочий или их части другим должностным лицам Банка России. Актом, имеющим меньшую юридическую силу, такое право не может быть предоставлено»²¹¹.

Зависимость между соблюдением процессуальных правил и действием актов рассматривалась Конституционным Судом РФ в споре между Федеральным Собранием и Президентом РФ. Стороны по-разному видели вопрос о том, были ли в процессе принятия федерального закона²¹² нарушены установленные Конституцией РФ требования к порядку принятия федеральных законов и предусмотренные ею условия и процедуры. Рассмотрев дело, Конституционный Суд РФ подтвердил обязанность Президента РФ в соответствии с ч. 3 ст. 107 Конституции РФ подписать и обнародовать принятый федеральный закон. Одновременно орган конституционного контроля высказал Президенту РФ процедурную рекомендацию следующего содержания: обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке соответствия Конституции РФ названного Федерального закона, в том числе по порядку принятия²¹³. Нисколько не преуменьшая значение толкований содержания законодательного процесса Конституционным Судом РФ отметим,

³¹¹Определение Верховного Суда РФ от 17 августа 1999 г. № КАС99-194

212 «О культурных ценностях, перемещенных в Союз CCP в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации».

213 Постановление Конституционного Суда РФ от 6 апреля 1998 № 11-П,

166 что столь важный вывод требует законодательного решения. Тот факт, что между Основным законом и внутренними актами палат десятилетиями существует вакуум, недопустим. Законодательный процесс лихорадит вследствие столь нечетких процедур. Страдает же от этого нормативный правовой акт как результат этой игры без правил.

7) Правовой акт издается уполномоченными субъектами в пределах их компетенции. Их правомочие на издание актов устанавливается конституцией, законами, иными актами. Каждому правотворческому органу предоставлена определенная форма (формы) акта, в которую он воплощает свои предписания. Например, Президент РФ создает только указы и распоряжения. Компетенция органов устанавливается в соответствующих юридических нормах. Например, в общих чертах она закреплена в ст. 71 и 72 Конституции РФ. В данном признаке фактически объединены два, однако разъединение их затруднительно. C одной стороны, орган должен соблюдать требования к форме (указ, приказ и др.), с другой - к содержанию. Второе требование означает, что каждому органу определен круг вопросов, которые он управомочен решать. Выход за эти пределы представляет собой нарушение компетенции.

Компетенция правотворческих органов может носить всеобщее значение, а может относиться к отдельным стадиям принятия нормативного правового акта. Так, Верховный Суд РФ разъяснил, что «исходя из общего принципа правотворчества, дозволяющего на стадии принятия акта действия лишь строго в пределах специальной компетенции участников процесса, предоставление (делегирование) права подписания нормативных актов этими участниками

)67

другим лицам недопустимо, если иное прямо не предусмотрено юридическим

214 актом не ниже уровня, на котором определена специальная компетенция»

В целом, Верховный Суд РФ по заявлениям сторон достаточно интенсивно участвует в оценке компетенции участников правотворческой деятельности. Так, например, Магаданское областное общество охотников и рыболовов обратилось в суд с жалобой, в которой просило признать недействительным приказ Министерства сельского хозяйства и продовольствия РФ от 24 декабря 1993 г. № 315 «О предоставлении права на охоту». По мнению заявителя, акт издан неправомочным органом, его содержание противоречит постановлениям Правительства РФ, во исполнение которых он принят. Для вынесения решения суду пришлось рассмотреть и оценить компетенцию не только самого правотворческого органа, но и его предшественников. Были исследованы нормативные правовые акты, устанавливающие полномочия Министерства сельского хозяйства и продовольствия РФ в области охраны и регулирования использования, животного мира на территории России. Суд установил, что по вопросам компетенции министр издает приказы, распоряжения, указания и инструкции. Это позволило ему сделать ВЫВОД. О ТОМ; что приказы, регламентирующие порядок выдачи удостоверений на право охоты, изданы

-215 компетентным правотворческим органом в пределах его полномочии .

8) Нормативный правовой акт предназначен для регулирования общественных отношений. Это достигается разными способами и методами, путем запретов, обязываний и дозволений, с использованием различных юридических средств. Для характеристики нормативных правовых актов важны адресаты их предписаний, т.к. их отношения выступают, предметом правового ²¹⁴Определение Верховного Суда РФ от 17 августа 1999 № КАС99-194.

^2,5Решение Верховного Суда РФ от 16.09,1998 И Бюллетень BC РФ, 1999. № 3.

регулирования. Очевидно, что общественные отношения могут возникать между людьми (как индивидами, так и их коллективами). Не все отношения нуждаются в правовом воздействии и далеко не все могут поддаваться нормативно-организационному воздействию.

Суммируя вышесказанное и учитывая признаки, о которых мы отдельно не говорили, можно выделить следующие основные признаки нормативного правового акта: 1) волевое содержание; 2) официальный характер; 3) иерархическое построение; 4) нормативность, или всеобщий характер; 5) документарная природа; 6) специальная процедура; 7) издание компетентными органами и лицами; 8) регулирование общественных отношений; 9) гарантирование принудительной силой государства; 10) форма и структура, установленные законом; 11) наличие норм права.

А Л А

Таким образом, понятие нормативного правового акта находится в постоянном развитии. Сохраняются основополагающие признаки этого феномена, такие как его связь с органами государственной власти, поддержка принудительной силой государства. Тем не менее, основания для удовлетворения современным состоянием нормативных правовых актов нет. Многочисленные примеры судебной практики свидетельствуют о том, что граждане, организации не видят в актах государства абсолютной истины. Как только политический режим допустил саму мысль об отсутствии священного происхождения и незыблемости актов государства, пиетет как необходимая составляющая силы государства, практически исчез. Его место заняло желание любыми способами защитить свой интерес, даже если это означает борьбу против государства и его актов. Все это явно свидетельствует о том, что нужны

новые подходы к доктрине нормативных актов. Необходимо принятие федеральных законов, регулирующих законодательный процесс и систему нормативных правовых актов. Не случайно мы столь большое внимание уделяли социологическим школам в части их взглядов на авторитет Законодателя. Убежденность граждан в их сопричастности к деятельности государства, растворение воли всех в воле государственных предписаний, согласие с ограничениями, вера в обоснованность запретов - все это сделает авторитет нормативного правового акта действительным. Есть другие формы права, которые все это имеют в силу своего происхождения и сущности.

Глава 3. Современные формы права

£ 1. Обычай в системе форм современного права.

Правовой обычай представляет собой одну из древнейших форм права. Его возникновение в недрах первобытно-общинной организации общественных отношений очевидно и не вызывает споров. Само его происхождение исключает участие государства в этом процессе. Силу как регулятивного, так и охранительного характера обычай черпает из собственных ресурсов.

В отечественной юридической науке достаточно разработаны тезисы о наличии у обычного права общественного авторитета, поскольку эта форма права происходит непосредственно из социального опыта, привычки народа, юридической практики²¹⁶. Наиболее разработаны тезисы о самодостаточности норм общественного происхождения в этнографических и социологических исследованиях²¹⁷. Эволюция правового обычая в публичных структурах немыслима без взаимодействия с государством, которое дает оценку всем правовым формам, определяет условия и порядок их соотношения с формами выражения его власти в виде нормативных правовых актов, берет под свою защиту. К. Кульчар обоснованно отметил, что «государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую»²¹⁸.

Формы и методы участия государственных органов в обеспечении действия обычных норм многие десятилетия вызывают дискуссии, мнения

²¹⁶ Хвостов В.М. Указ, соч: С. 85; Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 105-106; Сборник народных юридических обычаев / Под ред. С.В. Нахмана. СПб., 1900.

²¹⁷ См.: Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. M.,1999; Он же. Первобытный менталитет. СПб., 2002.

²¹⁸ Кульчар К. Основы социологии права. M., 1981. С. 220.

исследователей отличаются разнообразием. Их глубокий современный анализ для целей применения изложен в исследовании Э.А. Сатиной^[219]. Так, широкое распространение получили этатические позиции, сводящиеся исключительно к разрешительному механизму^[220]. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения законодателя и государства, считая, что при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Такого рода положения свойственны сторонникам естественно-правовой доктрины. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая, приоритету и самодостаточности обычаев^[221]. Сочетание идей правового плюрализма и свободы судейского усмотрения сообщают социологическим концепциям неоспоримое достоинство и перманентную востребованность в правовой теории и практике^[222].

Представляется, что выработка толерантных подходов будет способствовать возможному единству юридической доктрины. В основе такого рода объединяющей теории лежит идея, что источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. C одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям нравственности, закона. C другой - положительная оценка включает правовой обычай в иерархическую систему форм права.

Вопрос о санкционировании нами рассматривается в следующих плоскостях: 1) что придает обычаю обязательную (включая принудительную) силу, делает его формой современного права: а) он приобретает свои регулятивные свойства' от общества, в силу убеждения и практики; б) его юридическая сила возникает в силу государственного решения; 2) какие действия (бездействие) органов государственной власти составляют санкционирование: а) издание нормативного правового акта, содержащего разрешающую бланкетную норму; б) закрепление в судебном документе обычно-правового предписания; в) фактическое признание субсидиарного действия обычаев (молчаливое санкционирование); г) законодательное закрепление норм обычного происхождения путем их внесения в текст нормативных актов; д) перерастание правоприменительной деятельности в соответствующее обыкновение.

1. Развитие понятия «санкционирование». Актуальность вопроса о содержании понятия «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно задействовано в законодательстве - действующие федеральные законы используют этот термин не менее четырнадцати раз. Например, Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» говорит о санкционировании как разрешении пользоваться отдельными статьями уголовно-процессуального закона. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются по отношению к ряду разрешающих действий прокурора^[223]. Президент РФ санкционирует проведение ядерных и

других специальных испытаний^[224][225]. Имеются и другие аналогичные

225

упоминания .

Таким образом, термин «санкционирование» востребован современным законодательством в значении одобрения и разрешения. Оно может осуществляться только компетентными государственными органами в специальной процедуре. Санкционирование может представлять собой отдельный письменный документ, либо входить составной частью в нормативный правовой акт.

Обоснованной и гибкой представляется позиция относительно наличия обычая как источника права и правового обычая как формы права. Тогда санкционирование опосредует переход обычая от источника к форме права^[226]. В изложении Т.В. Сергеевой этот процесс предстает следующим образом: «Государство посредством своей деятельности — санкционирования в процессе издания законов - облекает обычай во внешнюю форму, тем самым устанавливая охрану отношений, которые регулируются правовой нормой». Выступая сторонником бланкетных отсылок законов к обычаям, она находит в этом отличие обычаев от других источников права: «В тексте закона государство не формулирует содержание обычая как нормы права, оно только указывает на отношения, складывающиеся в известной среде, как на объект обычно-правового регулирования»^[227]. М.Н.Марченко также видит особенности правовых обычаев в том, что они «будучи санкционированы государством,

174 приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением»²²⁸.

Ошибочность позитивистской доктрины Т.В. Сергеева видит в том, что она признавала санкционирование норм обычного права путем законодательного оформления уже действующего правила, в качестве юридической нормы. Отталкиваясь от данного определения, давая ему критическую оценку в связи с его этатическим содержанием, исследователь ищет собственный, оригинальный путь в установлении природы обычного права. И после витиеватых поисков возвращается к тому, что «государство, закрепляя неюридическую норму в форму права, как бы сообщает всем членам общества, что она находится под охраной, а посягательства на отношения, регулируемые ею, наказуемы»²²⁹. Этот процесс мы называем санкционированием и не видим никаких отличий между позитивистским и социологическим подходом к его содержанию.

Взаимодействие между правом и государством возникает при господстве любой доктрины. Именно это взаимодействие представляет собой санкционирование. Спорным же остается вопрос о том, может ли обычай вне процедуры санкционирования выступать регулятором общественных отношений. Конечно, может, но в таком случае он не пользуется защитой со стороны государства, не учитывается судами. Нормы обычаев становятся обязательными для государства, когда оно их таковыми признает. Впрочем, сказанное не относится ни к теологическим, ни к традиционным правовым системам. Оно реально только для современной России в качестве представительницы романо-германской правовой системы.

²²⁸ Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. M., 2001. С. 585.

²²⁹ Сергеева Т.В. Указ. соч. С. 84.

Представитель французской общей теории права Жан-Луи Бержель, подчеркивает определяющую роль обычая в догосударственных обществах. После возникновения государства «обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые ему готовы уступить официальные источники»²³⁰. В целом эта форма права редуцируется и приобретает чисто вспомогательный характер.

Следуя известной отечественной традиции, А.В.Поляков выделяет правовой обычай из числа иных обычных норм (всеобщих, локальных и др.) в силу его общеобязательного характера и обеспеченности принуждением. Он пишет, что обычай «для непосредственного социального действия в качестве нормы права он должен иметь объективно правовое содержание, ... а для того, чтобы получить значение государственно-признанного источника права - быть санкционированным государством». Собственно юридическую процедуру санкционирования ученый связывает с особенностями романо-германской правовой системы и указывает на единство терминов «санкционирование» и «признание». Содержание этой процедуры осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государства или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой²³¹.

Понимание санкционирования Г.И. Муромцевым предопределяется особенностями его трактовки термина «источник права», под которым он предлагает понимать «обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных». Форма выражения и закрепления права, по мнению профессора, приобретает ™ Бержель Ж. Л. Общая теория права. M., 2000. С. 109-110.

²³¹Поляков А.В. Общая теория права. Kjpc лекций. СПб., 2001. С. 506.

176 принципиальное значение только с появлением и развитием государства. И эта- форма «устанавливается в результате правотворчества либо санкционирования норм, созданных без участия государства (обычай, доктрина и т.п.)»²³².

Таким образом, санкционирование представляет собой способ придания формы правовому обычаю, который в данном случае выступает в качестве источника права. Примечательно, что в связи с исследованием обычаев Г.И.Муромцев различает европейские и традиционные правовые системы. В качестве особенностей европейской правовой системы он называет связь правовой нормы с государством, которая «подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай - это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого

233'источником права» .

Данный тезис представляется исключительно важным, т.к. вопрос о санкционировании в традиционных правовых системах лишен смысла. «В этих странах государство не участвует ни в создании обычаев, ни в принуждении к их исполнению. Запреты традиционных норм, осуществляемые государственной властью, демонстрируют крайне низкую эффективность»²³⁴. Практически, диаметрально противоположного мнения придерживается Э.А. Сатина, по мнению которой данный термин используется для обозначения вида

²¹²Муромцев Г.ILИсточники права (теоретические аспекты проблемы) //Правоведение. 1992. № 2. С. 30.

²³³Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В. С.Нерсесянца. М„ 2002. С. 267.

³³⁴Муромцев Г.И. Источники права. С. 29.

177 нормотворческой деятельности. Она отмечает, что властный характер санкционирования предопределяется участием в этом процессе «государственной власти, которая в свою очередь наделяет право организованной силой. Достигается это посредством государственного аппарата, идеологической легитимизации принуждения, гибкого использования правовых стимулов, средств манипулирования сознанием, людей, достижения согласия населения, использования особенностей традиций, обычаев»^[235].

C учетом сказанного, термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры.

Важным представляется предназначение, роль санкционирования, C одной стороны, оно может пониматься как разрешение, с другой - как принятие под свою защиту, включение в единую систему. В таком случае термин «санкционирование» становится родственным «приятию». Таким образом, санкционирование означает выражение отношения государственных органов к обычному праву, в результате которого обычное право получает защиту со стороны государства, которая дополняет собственные регулятивные и охранительные свойства норм обычного происхождения. В результате санкционирования обычай из источника переходит в форму права.

Неоднозначность содержания процедуры и результатов санкционирования предопределили множественность определении и подходов к этому явлению. Обобщая научные дискуссии отметим, что исследователи предпринимали

попытки связать отношение к обычаю с типом: 1) правопонимания или 2) правовой системы. Вторая зависимость куда более очевидна. Действительно, господство нормативного правового акта в системе форм права романо­германских государств проблему санкционирования переводит из теоретической в практическую плоскость.

2. Виды санкционирования. Отдавая себе отчет в уязвимости любой попытки классификации, все же выделим отдельные виды санкционирования по разнообразным основаниям:

1. В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, выделяют: 1) санкционирование законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями; 2) санкционирование судебными органами путем а) непосредственного использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование) и б) выработки определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

2. По характеру выражения:1) письменное; 2) устное (молчаливое).

3. По степени распространенности санкционирования на отношения:1) конкретное (казуальное, индивидуальное); 2) абстрактное (неперсонифицированное, безадресное).

4. По уровню санкционирования:1) первичное (законодательное); 2) вторичное (правоприменительное).

5. По времени выполнения:1) предварительное; 2) последующее.

Приведенные виды санкционирования не противоречат друг другу, но могут быть взаимодополняемы. Комплексный анализ явления с использованием

179 приведенных классификаций позволит глубже проникнуть в содержание, процедуру и участников этого процесса. Рассмотрим некоторые виды.

Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. При этом обычная норма не переписывается в текст нормативного правового акта. Более полная характеристика данного способа с учетом других классификаций будет выглядеть следующим образом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

Подобный подход к пониманию санкционирования достаточно распространен; он имел сторонников в дореволюционной, советской и имеет их в современной науке. Выступая сторонником данной традиции С.Л. Зивс отмечает, что «законодательный акт устанавливает правовую норму, превращающую обычай в санкционированную государством практику». Далее он делает вывод о соотношении обычая вообще и правового обычая. Особенность последнего состоит в том, что происходит «санкционирование обычая государственным нормативным актом, однако лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте»^[236]. Таким образом, Зивс отдавал законодательной власти приоритет в придании правовым обычаям свойств формы права. При этом существо обычного права оставалось неизменным.

Интерес представляет точка зрения В:С.Нерсесянца. Он полагает, что «государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме - путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих

обычаев»²³⁷. Ученый высказывается против отождествления санкционирования и перехода норм обычного происхождения в нормативные правовые акты. Если в тексте государственного акта воспроизводится содержание сложившихся правил поведения, то обычное предписание прекращается, а его место занимает другая форма права - нормативный правовой акт.

Взаимосвязь понятий «практика - обычай - правовой обычай», достаточно разработана и едва ли может вызвать сомнения. Аргументированной и очень последовательной является позиция С.Н.Братуся и И.С.Самощенко. Они