§1. Становление и эволюция обычного права. Признаки обычно­правовых форм.

Правовой обычай следует рассматривать в двух аспектах. C одной стороны, ему принадлежат все признаки формы права, и именно в этом ракурсе мы исследуем данное явление. C другой стороны, правовой обычай обладает специфическими признаками, отличающими его от прецедента и нормативного правового акта.

В юридической литературе многократно предпринимались попытки дать всеобъемлющее и одновременно функциональное определение правового обычая. Такого рода дефиниции высказывались в работах о формах права¹⁰⁵, об обычном праве¹⁰⁶, в неспециализированной литературе, например, варианты определения имеются в учебниках, юридических энциклопедиях. Последние упоминания отличаются лаконичностью и поверхностностью. Так, например, в учебнике по теории права и государства под редакцией профессора Лазарева лишь констатируется факт, что правовой обычай «в той или иной степени

107 используется во всех правовых семьях прошлого и настоящего» .

Изученные нами определения, как правило, освещают три аспекта: 1) указывают на происхождение обычая; 2) отражают наиболее важные его

*°s ШебандвЛ.Ф. Указ, соч.___________________________________________________________________

Грязнов Д.Г. Указ. соч. '

¹⁰⁷Теория права и государства/Под ред. проф. В. В. Лазарева.M., 2001. С. 144.

признаки; 3) описывают место нахождения обычных норм. Именно в трех указанных плоскостях возможно сравнение позиций. Кроме того, для характеристики обычая принципиальное значение имеет его взаимодействие (или отсутствие такового) с государством и характер этой связи.

Рассмотрим признаки правового обычая как формы права.

1) Определенность содержания как признак представляет собой лишь часть такого известного свойства форм права как формальная определенность, означающая для актов государства закрепление в письменной форме в соответствии с требованиями законодательной техники. Правила касаются формы акта, его предмета регулирования, структуры, языка и даже стиля. Но предъявлять все эти формальные требования по отношению к неписанному праву представляется заведомо бессмысленным. Определенность обычая означает его существование в оболочке, позволяющей устанавливать его, понимать и единообразно реализовывать.

Формам объективирования правовых предписаний традиционно уделяется большое внимание. Действительно, для всех форм права первостепенное значение имеет способ существования, оболочка, в которой они сохраняются, действуют и охраняются. Первозданная форма обычая - поведение, совокупность действий. Формой выражения и передачи мог также выступать язык, пример поведения, позже письменные формы. Именно для этой формы принципиальное значение приобретает достоверное изложение, толкование в сравнении с законами, посредством которых обычаи санкционируются.

В работе Анненкова «Система русского гражданского права» большое значение уделяется факту обнаружения и закрепления обычая. Отмечается, что «средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в

этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву..., сборники решений по обычному праву,... удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а также

108 приговоры крестьянских обществ и проч.» .

Своеобразие данной формы права видится в том, что «содержание обычая не выражено в какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа»^{[108][109][110]}. В.М. Хвостов исключительно чутко уловил и передал ускользающую сущность обычая.

В научной литературе выделяют следующие формы внешнего выражения обычая: убеждение и практика. При этом обычному праву отказывают в возможности приобретения письменной формы в результате обращения к нему органов государственной власти: «Обычай, как источник права, обнимает юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями, ни формулированы получившими профессиональное образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой»³¹⁰. Далее П.Г. Виноградов уточняет, что практика должна быть именно не профессиональной, а всенародной. Позиция ученого последовательна и обоснована. Действительно, при письменном закреплении

возможно объективирование содержания обычая. Но сама природа этой формы права исчезает.

Исследование способов объективирования обычно-правовых норм, позволило сформулировать следующие выводы: «Доказательство положения обычного права может быть проводимо посредственно и непосредственно. Посредственно - путем указания отдельных случаев применения, непосредственно - путем утверждения о существовании обычного права. Для посредственного доказательства достаточно обыкновенных условий доказательной силы различных средств доказательства (способность к наблюдению и достоверность свидетеля, подлинность акта и так далее). Непосредственное доказательство заключается в суждении свидетеля или автора документа о праве. Ценность этого суждения зависит от того, насколько произносящее его лицо по степени своего образования, общественному положению, опытности заслуживает доверия, утверждая существование обычая с обязательной силой»^[111]-

Таким образом, определенность содержания применительно к обычаю означает возможность единообразно понимать и применять его к жизненным отношениям.

99 документах. Например, Конституционный Суд РФ в постановлении от 27 января 1993 г. обосновывает наличие правоприменительного обыкновения ссылками на постановление № 3 Пленума Верховного суда СССР от 26 апреля 1984 г. «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора».

2) Непрерывность действия обычая — признак, который к другим формам права практически неприменим. Так, не представляется возможным, чтобы нормативный акт переставал действовать в связи с тем, что длительное время на его основе не возникали правоотношения. По отношению к данной форме права в этой связи можно говорить лишь о неэффективности, а сам факт отсутствия реализации предписаний нормативных актов никак не сказывается на их регулятивных свойствах, не лишает их юридической силы.

Непрерывность для обычая означает, что сколь древним не было бы соответствующее правило, все время с его возникновения до настоящего времени оно имело действие. Это - квалифицирующий признак. Для неписаного права очень важно, чтобы оно воплощалось в реальных поступках, чтобы пользование, им было устойчивым навыком поведения, так как только благодаря этому он сохраняется, передается, функционирует в качестве формы права. Действие обычая не может пересекаться периодами бездействия, забвением. Обычай действует как навык, йривычка, сложившийся вариант поведения: Именно его постоянная действенность позволяет предотвратить прекращение обычая.

Велики заслуги Н.Л. Дювернуа в изучении роли обычая в процессе формирования позитивного права.

а вследствие того, что так считают должным поступать; не из действий рождаются убеждения, а из убеждений действия. Убеждение составляет причину, а практика - ее последствие. Таким образом, от способа действий, от юридической практики мы. делаем заключение к тому, что в основании ее лежит известное убеждение, которое представляет собою положение обычного права. Обычное право господствует в младенческом состоянии общества, и на себе самой эта форма носит все признаки младенческого состояния права»¹¹².

В убеждающей силе обычая и длительности его существования есть еще и дополнительные грани: «Положение обычного права возникает, когда в известных жизненных отношениях в течение длительного времени однообразно применяется какая-либо норма с таким убеждением в ее юридической силе, что это убеждение становится господствующим»¹¹³. Таким образом, жизненность обычая его регулятивные свойства находятся в зависимости от востребованности этих предписаний. Постоянный навык дает обычаю силу права.

Сторонником сочетания убеждения и практики в становлении правового обычая выступал В.И. Сергеевич. Он отмечал, что «обычное право возникает благодаря действию двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или иной способ его действий. Это начало самоопределения (автономии)... Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех

¹¹³Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 6.

¹¹³Регелъсбергер Ф. Указ. соч. С. 63.

IOl знающих о существовании известного образа действия, известной практики - действовать также... Это инертная сила обыкновения».

По мнению Сергеевича, обычай - первейший источник права, от которого другие носят только производный характер: «значение права, в смысле обязательной общей нормы, признаётся прежде всего за обычаем: правом считается то, что освещено соблюдением. ... Признание за волей государя способности творить право - явление вторичное, оно возникает на глазах истории и развивается весьма медленно»¹¹⁴. Это наблюдение, сделанное в начале XX в. может в будущем еще послужить парламентаризму и правотворчеству. Законодатель (как единоличный, так и коллективный), упоенный своей властью, не видит ее иллюзорности. Воюя с обычаями своего народа, он обречен на поражение.

Аналогично высказывался Г.Ф. Пухта, считавший, что «первым источником права является народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа... Полное обнаружение этого убеждения состоит в тем, что члены народа действуют согласно¹ своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в своем основании убеждение, равномерно повторялось в одинаковых случаях, оно имеет свойство права, обычая».

Повторяемость определенного поведения может дополняться свидетельствами о его наличии и реальном функционировании. По мнению Пухты, «показания благонадежных лиц об его существовании и письменные

^1,4Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 10-11, 24

сборники могут служить доказательством обычного права или содействовать к указанию его существования»^[115].

К. Анненков со ссылкой на научные авторитеты приводит определение: «обычай есть норма права, соблюдаемая в гражданском обороте, как основанная на убеждении народа»^[116]. Обычай должен обладать тремя признаками. Первый состоит в продолжительном и непрерывном соблюдении и второй — в том, чтобы правило это служило выражением народного правового убеждения. Третий признак: обычай не может противоречить существующему закону, и действует по отношению к нему только субсидиарно.

Сочетание убеждения и практики подчеркивал Ю.С. Гамбаров. Убеждения становятся обычным правом вследствие их проявления в действительной жизни, то есть факт самого обычая или продолжительного применения и повторения одних и тех же юридических действий в жизни^[117].

Значение этого признака признается в зависимости от типа правопонимания. Так, для сторонников юридического позитивизма этот признак абсолютно не важен, так как интерес представляют только связи обычая с государством посредством соответствующей правовой нормы. Болес распространенное мнение основывается на связи правового обычая не с государством, а с общественной практикой и народным убеждением. В частности, В.М. Хвостову принадлежат слова: «Под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного применения ее на практике и привычки к ней народа. Т.о., обязательность обычая покоится не на предписании государственной власти, а

на привычке к нему населения»¹¹⁸. Действительно, наличие разрешающей нормы в законе не может создать обычая или сообщить ему регулятивные свойства. Все это у обычая возникает вне государства.

То, к чему нормативному правовому акту надо стремиться (например, продолжительное реальное действие), для обычая его неотъемлемый признак, перманентное свойство. Если законодатель, изобретая правовую норму, может только мечтать, что результат его деятельности будет мотивировать граждан на правомерное поведение, то обычай самим фактом своего появления обязан гражданам, в поступках которых он закреплен.

3) Длительность существования. Этот признак данной формы права выделяется в числе основных всеми исследователями. Несмотря на его очевидность, все же вызываются споры в связи с абстрактностью временного отрезка, необходимого и достаточного для признания обычая. Справедливым и рациональным представляется желание измерить этот период в традиционных единицах: годах, десятилетиях, столетиях. Истории известны примеры установления как точных дат, так и весьма относительных критериев.

Так, в Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 г. - первого г. правления короля Ричарда Львиное Сердце. В Шри-Ланке для признания обычая давним достаточно доказательства того, что обычай существует в течение длительного времени, «дольше, чем может сохранить память свидетеля». Сложность соотнесения возраста обычая с эпохой Ричарда I, привела судей к выработке следующего правила: «если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить ^mXeocmoeBM.Указ. соч. С. 85-86.

104 память живущих, то следует предположить, что он существует с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда I»¹¹⁹.

Регельсбергер приводит пример точного срока действия обычая из канонического права - 40 лет давности, применяемого к правам церкви¹²⁰.

Все попытки установить точно отрезок времени, необходимый для существования обычая, страдают одним недостатком. Он состоит в отсутствии доказательств, в связи с которыми берется конкретное историческое событие или устанавливается точный срок (например, 40 лет). Однако в юриспруденции установление большинства сроков страдает такого же рода пороком. Например, почему три г. взяты в качестве общего срока исковой давности по гражданским делам, почему именно в 1991 г. принятием Основ гражданского законодательства Союза CCP и республик он был изменен с одного г. до трех лет по отношениям с участием юридических лиц? Почему по приватизационным сделкам срок установлен в 10 лет, а по ничтожным сделкам - в один г.? У этих вопросов нет явного ответа, который всех бы удовлетворял своей обоснованностью. Именно в этой связи установление срока действия обычая в годах представляется нам вполне адекватной мерой. В качестве примера, достойного подражания, можно взять из канонического права 40- летний срок. Такой период времени охватывает практически два поколения и достаточен для проверки обычая.

Е.В: Колесников полагает, что именно длительность существования имеет особую важность для обычных норм. Он пишет: «Утверждение, что обычай всегда принадлежит прошлому излишне категорично. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени может

¹¹⁹ Виноградов П.Г. Указ. соч. С. 97.

¹²⁰ Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 64.

вызвать появление известного образца поведения (социальной нормы) как бы 121

естественным путем» .

На первом месте в перечне признаков обычая Регельсбергер называет продолжительное, единообразное использование, которое он называет упражнением. «Ни число случаев применения, ни период времени, к которому они относятся, не допускает определения в цифрах. Суждение об этом черпается всегда от общего впечатления, которое получается при оценке различных обстоятельств: территориальной распространенности применения, более или и менее частой повторяемости отношения, подлежащего регулированию, общего положения народа, вследствие которого народ иногда восприимчивее к принятию соответствующего правового убеждения, и так 122

далее» , - таким видится ученому сохраняющийся навык пользования обычаями.

4) Нравственность, разумность обычая. Под нравственностью обычая понимается его соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, добрых нравах. Нравственным будет полезный обычай, содержание которого обладает положительным созидательным потенциалом.

Представляется, что нравственность свойственна обычаям в силу их происхождения от народного убеждения, привычек и нравов. В нем в деятельность перерабатывается народный дух, который и есть нравственность. Но такое совпадение имеет место в момент возникновения обычно-правовых норм, в этот момент оно неоспоримо. Но время идет. А, как известно, длительность действия обычаю необходима. В течение времени, особенно

¹²¹ Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. № 4. С. 20.

¹²² Регельсбергер Ф. Указ, соч. С. 63.

106 продолжительного происходят изменения в приличиях и нравах, а обычай продолжает сохранять консервативные правила.

Оценки исследователей о требовании перманентной нравственности обычая существенно различаются. Так, очень категорично в защиту нравственности оснований обычного права выступал Регельсбергер: «то,, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может считаться правом даже через продолжительное упражнение. Нередко бывает, что в пределах данного сословия или профессии слагается по какому-нибудь вопросу воззрение, делающее членов этого сословия или профессии равнодушными к некоторым несомненным нарушениях закона. Продолжительная практика не может придать подобным нарушениям силу права»^[123].

Значительно мягче выступил Н.П. Виноградов. Его мнение основывается на том, что консервативный древний обычай мог утратить связь с современными нравами, что сделает его излишним в системе норм права: «обычай, большая древность которого доказана, может быть отвергнут судами, если строгое применение его к современным условиям было бы настолько жестоко и неудобно, что вынуждать подчинение ему было бы безрассудным»^[124].

Достоинства правового обычая как формы права связывают именно с его нравственными характеристиками: «Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятием о справедливости, свойственным данному обществу, чем

107 искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции»^[125][126].

Споры о нравственности обычно-правовых норм могут вовлекать в орбиту и нормативные правовые акты. В частности, известны примеры победы разумного, полезного обычая над безнравственным позитивным правом, правда, они имеют место в англо-саксонской правовой системе,

Есть примеры абсолютизации требования справедливости для обычаев: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком... Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т.е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения ~ 126 вражды, т.е, методы восстановления нарушенной справедливости» .

Если одни ученые относят нравственность к необходимым признакам правового обычая, то другие исследователи мыслят в абсолютно противоположном ключе: «Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль и родовая месть, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера, потому что., нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (например, крепостное право) и вместе с тем - несомненно юридических»^[127]. Нравственность и польза не должны отождествляться, т.к. источник этих понятий различен.

Подобный взгляд весьма подходит сторонникам позитивистских идей. Оправдывая возможность государства принимать любые нормы, которые при этом не нуждаются в оценке на предмет их нравственности, они переносят этот тезис и на другие формы права. Мы полагаем, что требование справедливости, разумности и нравственности должно быть предъявляемо как к обычаям, так и к другим формам права.

5) Локальный характер. Регельсбергер отмечает, что обычай, как правило, воспроизводится в некоторой обособленной среде: «Взгляд на то, как урегулирован юридически тот или другой класс жизненных отношений, составляется обыкновенно лишь в тех кругах лиц, которые сами состоят в этих именно отношениях или имеют с ними дело в силу своей профессии: это в 128 торговых отношениях - купцы, земледельческих - сельские хозяева» .

В определениях обычаев справедливо большое внимание уделяется возникновению обычно-правовых норм, что, в том числе, свидетельствует об их локальном характере. Пытаясь охватить все варианты происхождения, Н.Л. Гранат пишет: «Обычаи... формируются: в определенной среде, отличающейся экономической и социальной замкнутостью; в среде, обладающей территориально автономией - самоуправлением и тогда они выражают интересы этой среды; они функционируют лишь на территории самоуправляющейся единицы, то есть носят локальный характер; приобретают функции норм (правил поведения) после принятия (признания) обществом; становятся нормами права после санкционирования или признания государством»¹²⁹. Особое участие в формировании правовых обычаев традиционно приписывается юристам: «Юридическая практика, как судебная,

¹²⁸ Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 64.

¹²⁹ Гранат Н.Л. Указ. соч. С. 7

109 устанавливающаяся при разборе спорных дел, так и внесудебная, помогающая сторонам при заключении юридических сделок, неминуемо кладет свой профессиональный отпечаток на те обычаи, с которыми ей приходится сталкиваться, В руках юристов получают свою. окончательную отделку сложившиеся в известном кругу обычаи»¹³⁰.

Местный характер обычаев также прямо зафиксирован ст. 19 ГК РФ. Уголовное законодательство также учитывает местные обычаи, которые дают специфические виды преступлений. Например, статья 234 УК РСФСР устанавливала состав преступления в виде заключения по местным обычаям соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста. Таким образом, локальный характер обычного права выступает признаком права. Локальность препятствует широкому использованию обычного права. Географические границы государства и границы применения местных обычаев, как правило, не совпадают, что мешает обычаю выполнить роль универсального регулятора общественных отношений.

Обобщим признаки обычая как формы права:

- фактическое осуществление в течение длительного времени определенного правила поведения;

- определенность правила поведения, его оформленность, дающая возможность единообразно его воспринимать и воспроизводить;

- непротиворечие нормативным правовым актам;

- действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению (указанию);

^13,1Хвостов В.М. Указ. соч. С. S9.

- разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;

- признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Определенности содержания обычая содействует, с одной стороны, практика его реализации в отношениях. C другой стороны, правоприменительная деятельность государственных органов, дающих оценку поведения субъектов права на основании обычая, свидетельствует о приятии обычая государством и выявляет его содержание.

* ⅛ ⅛

Таким образом, правовому обычаю присущи признаки, отражающие его принадлежность к формам права. К ним относится определенность содержания, стабильность в регулировании общественных отношений. Имеются признаки обычая, наиболее ярко отражающие оригинальность данного социально­правового феномена. Это его локальный характер и нравственность содержания. Для характеристики обычая решающее значение имеет деятельностная сторона его бытия. Практика выступает перманентным отражением обычая. Во-первых, именно общественная практика, в прошлом соответствующее народное убеждение, выступает источником права. Во- вторых, практика выступает формой объекгирования обычно-правовых норм. Именно постоянное, непрерывное, длительное упражнение представляет собой форму бытия обычая. В-третьих, практика выступает критерием обычая, т.к. прекращение использования обычных норм является прекращением и самих норм.