Способы восполнения и преодоления пробелов

Способ восполнения (устранения) пробела заключается в издании недостающей нормы права, т. е в правотворчестве.

Но издание, например, законов требует достаточно много времени, и при этом могут возникать ситуации, когда правовое регулирование некоторых вопросов требует быстрого решения.

В этом случае возможно временное восполнение, т. е издание недостающей нормы иным субъектом правотворчества до принятия соответствующего решения надлежащим субъектом правотворчества. В качестве примера временного восполнения можно привести издание указов Президента России о государственных флаге, гербе и гимне нашей страны. Это решение действовало до издания соответствующего федерального конституционного закона.

Однако в реальной жизни во многих случаях следует решать вопросы, не требующие отлагательства. Часто возникает ситуация, когда правоприменитель должен решить конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования, не имея соответствующей нормы права. В таком случае возможно так называемое преодоление пробелов с помощью трех способов:

1)аналогии закона;

2) субсидиарного применения права;

3) аналогии права.

Аналогия закона

Аналогия (от греческого analogia — соответствие, сходство) — это сходст­во различных предметов, явлений в каких - либо свойствах. В процессе умозаключения по аналогии знание, полученное из рассмотрения какого - либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по сущест­венным свойствам объект.

Аналогия закона — это юридическое решение конкретной ситуации на основе правовой нормы, которая регулирует схожее (аналогичное) отношение.

Например, действовавшим ранее УПК РСФСР специально не выделялся отвод общественного обвинителя. Соответствующее решение могло быть принято на основании другой статьи Кодекса, предусматривающей отвод прокурора, поскольку он также является обвинителем, но от имени государства.

Другой пример. Если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине.

Для использования аналогии закона необходимо:

а) установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования;

б) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения;

в) установить, что в данном случае имеется разрешение на использование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запрещения на такое использование аналогии;

г) найти норму, которая регулирует наиболее близкое (аналогичное) отношение.

Субсидиарное применение права

Аналогия закона применяется в рамках одной отрасли права. Од-нако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. В этом случае способ преодоления пробела носит название «субсидиарное применение права» (субсидиарная аналогия).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь, поддержка) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма содержится в той же отрасли права.

Порядок использования субсидиарного применения права такой же, как и при использовании аналогии закона. Только в этом случае следует убедиться, что для регулирования соответствующего отношения отсутствует аналогичная норма права в рамках одной отрасли права, а затем найти аналогичную норму в другой, родственной отрасли права.

Аналогия права

Аналогия права — это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, так как отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. В данном случае можно говорить о самостоятельном источнике права — принципах права.

Для использования аналогии права необходимо:

а) установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования;

б) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения и отсутствует норма, которая регулирует аналогичные отношения;

в) установить, что в данном случае имеется разрешение на использование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запрещения на такое использование аналогии;

г) применить к рассмотренному случаю общие начала и принципы правового регулирования отрасли права.

Следует отметить то обстоятельство, что аналогия является только юри­дическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной ситуации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.

Запрет на использование аналогии

В сфере правового регулирования главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка — нет наказания и взыскания без закона. В связи с этим аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права не могут быть использованы при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности. Это является гарантией неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

Однако в нашей стране имелся печальный опыт применения аналогии законодательства в уголовном праве. Она предусматривалась, в частности, по УК РСФСР 1926 г.

В Российской империи до первой половины XIX в. также допускалась аналогия в уголовном праве.

В других правовых сферах аналогия законодательства и права в нашей стране допускается, а в гражданском праве она прямо закреплена в законодательстве.

15.6. Коллизии правовых норм, способы разрешения коллизий

Как мы уже отмечали, юридические коллизии — это противоречия или расхождения между действующими нормами права (которые содержатся в различных источниках права), регулирующими одни и те же общественные отношения.

Причины правовых коллизий, так же как и пробелов права, носят как объективный, так и субъективный характер.

К объективным^ в частности, относятся противоречивость, изменчивость регулируемых правом общественных отношений.

К объективным причинам следует также отнести социально экономические и политические кризисы, возникающие в определенные периоды развития государств. Эти кризисы могут привести к многочисленным юридическим неурядицам. Так, распад СССР, который произошел вследствие социально - экономического и политического кризиса, привел к разложению единого правового пространства. Последствия этого события: дезинтеграция страны, процессы суверенизации — сначала в пределах Союза, а затем в рамках Российской Федерации — привели к многочисленным юридическим (да и не только юридическим) коллизиям.

К субъективным причинам коллизий относятся такие, которые зависят от воли и сознания людей — политиков, законодателей, в результате действий

которых, а иногда и в результате политической и идеологической конфронтации возникают коллизии. Как мы уже отмечали, правовые коллизии могут возникнуть вследствие ошибок в праве, которые зависят также от деятельности людей.

Способы разрешения юридических коллизий

Под способами разрешения юридических коллизий понимаются конкретные приемы, процедуры их устранения.

На уровне практического правоприменения соответствующие органы и должностные лица при обнаружении коллизий обычно руководствуются следующими правилами:

а) если противоречащие друг другу акты изданы разными органами, то применяется акт, обладающий более высокой юридической силой, т. е за основу берется принцип иерархии нормативных актов. Так, коллизии между законами и подзаконными актами разрешаются в пользу законов, поскольку они обладают верховенством и высшей юридической силой (ч. 2 ст. 4; ч. 3 ст. 90; ч. 1 и 2 ст. 115; ч. 2 ст. 120 Конституции РФ). Последняя из указанных статей гласит: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом».

б) если противоречат друг другу акты одного и того же органа, изданные в разное время по одному и тому же вопросу, то применяется последний по принципу, предложенному еще римскими юристами: позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится;

в) если возникают коллизии между обще федеральными актами и актами субъектов Федерации, в том числе между конституциями и уставами, то приоритет имеют общефедеральные. В ст. 76 Конституции РФ говорится, что федеральные конституционные и иные законы, изданные в пределах ее ведения, имеют прямое действие на всей территории Федерации (ч. 1). По предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные акты субъектов РФ (ч. 2). Вне пределов ведения РФ и совместного ведения субъекты Федерации осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативных актов;

г) если возникают коллизии между национальным (внутригосу­дарственным) и международным правом, то приоритет имеют международные нормы. В ч. 4 ст. 15 Конституции РФ говорится: «Общепри­знанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации

установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Кроме указанных правил юридические коллизии могут быть разрешены путем:

- толкования;

- принятия нового акта;

- отмены старого;

- внесение изменений или уточнений в действующие нормативные акты.

В некоторых случаях нужны соответствующие процедуры для преодоления разногласий, разрешения споров по поводу противоречий в юридической сфере.

Процедуры разрешения юридических коллизий и споров можно условно разделить на две большие группы:

1) согласительные (для преодоления разногласий);

2) судебные процедуры (для рассмотрения и разрешения споров сторон).

Согласительная процедура есть порядок рассмотрения разногласий между органами государственной власти, иными субъектами, добровольно одобренный ими.

В Российской Федерации применяются следующие виды согласительных процедур.

1. Создание и деятельность согласительных (паритетных) комиссий. Они могут создаваться:

- конфликтующими сторонами. Порядок работы таких комиссий и принятия ими согласованных решений может быть предусмотрен в протоколе, подписанном сторонами, либо в двустороннем договоре (соглашении) между соответствующими органами государственной власти. Так, федеральные органы исполнительной власти вправе создавать согласительные комиссии в отраслях и сферах, отнесенных к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Они образуются на основе совместного решения соответствующих органов исполнительной власти Российской Федерации и ее субъектов;

- Президентом РФ. В соответствии со ст. 85 Конституции РФ он может использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти РФ и ее субъектов. Президент РФ применяет согласительные процедуры по собственной инициативе или по предложению конфликтующих сторон. В случае недостижения согласованного решения Президент может передать разрешение спора на рассмотрение соответствующего суда (Конституционного Суда или Высшего Арбитражного Суда РФ);

- Правительством РФ. Это может произойти в случае возникновения разногласий между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов.

2. Процедура рассмотрения федеральных законов, отклоненных Советом Федерации. В этом случае может создаваться согласительная комиссия из числа депутатов Государственной Думы и членов Совета

Федерации на паритетных началах. Предусмотрена процедура создания и деятельности специальных комиссий и для преодоления разногласий по федеральному закону с Президентом РФ.

3. Использование третейского разбирательства. В сфере арбитражного судопроизводства существует возможность передачи споров по согласию сторон на разрешение третейского суда, предусмотренная ст. 23 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Решения третейских судов исполняются добровольно.

В случае публично - правовых разногласий органы государственной власти РФ также могут проводить третейское разбирательство. В качестве арбитров могут выступать представители органов государственной власти РФ и ее субъектов, не участвующие в конфликтной ситуации.

Судебные процедуры разрешения споров. Разногласия и коллизии между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов могут быть по инициативе их участников предметом судебного разбирательства. Особо следует отметить роль Конституционного Суда РФ в разрешении коллизий, возникающих в сфере федеративных отношений, взаимодействия ветвей власти, реализации прав граждан, осуществления различными органами и должностными лицами своих полномочий. Решения, принимаемые Конституционным Судом, имеют нормативно - регулирующее значение.

Международные средства разрешения юридических коллизий

Правовые коллизии возникают и в межгосударственных отношениях. Для их разрешения действуют Международный Суд ООН, Европейский суд, Суд по правам человека Совета Европы. Экономические споры на основе норм международного частного права, договоров и соглашений рассматриваются специальными органами.

Принуищение в устранении правовых коллизий

Следует отметить, что в любом случае устранение юридических коллизий должно быть правовым. Это не означает, что принуждение не может быть средством решения вопроса. Так, Конституция РФ предусматривает право Президента РФ приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов РФ, если они противоречат Конституции РФ и феде­ральным законам, международным обязательствам России или нарушают права и свободы человека, до решения вопроса соответствующим судом (ч. 2 ст. 85).

В определенных ситуациях, предусмотренных правом, принуждение становится не только оправданным, но и неизбежным. Мировая практика знает институт «федеральной интервенции», т. е насильственного вмешательства, когда иного способа разрешения конфликта не остается. Важно, чтобы применение такой акции было строго легитимно, причем с точки зрения как внутреннего, так и международного права.