Проблемы формулирования и закрепления оценочных понятий в процессе нормотворчества

Одним из важнейших направлений государственной деятельности яв­ляется правотворчество. Это обусловлено тем, что правовые нормы (в том числе и содержащие оценочные понятия), сами по себе не появляются.

Общепринятым считается различать правотворчество в узком и в ши­роком смыслах слова. В узком смысле под правотворчеством понимается не­посредственно сам процесс создания, изменения и отмены правовых норм компетентными органами. В широкой трактовке данный процесс начинается с момента правотворческого замысла и завершается его практической реали­зацией (подготовка, принятие, опубликование правовой нормы и т.д.)^[81].

Хотелось бы сразу отметить, что в данной работе понятия «нормотвор­чество», «правотворчество», «законотворчество», рассматриваются как сино­нимы, несмотря на то, что в теории права они традиционно разграничивают­ся. Данные понятия располагаются по мере убывания объема (каждое после­дующее понятие - часть предыдущего). В юридической литературе под нор­мотворчеством понимается целенаправленная деятельность органов государ­ственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отме­не общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе и государ­стве посредством определенной формально-юридической процедуры^[82].

Правотворчество определяется как возведение государственной воли в закон, ее конструирование в общеобязательные нормативные предписания. Особенность правотворчества заключается в его направленности на создание права, его совершенствование и отмену^[83]. Правотворчество можно характери­зовать и как деятельность компетентных органов и лиц по изданию, перера­ботке и отмене нормативных правовых актов^[84]. Законотворчество выступает разновидностью правотворчества, выделяющейся по результату (закон) и ис­точнику (законодательный орган)^[85].

В общем смысле слова определим правотворчество как деятельность государства, имеющую своей непосредственной целью формирование право­вых норм, их изменение, отмену или дополнение, выражение норм права в конкретном источнике права. Правотворчество является важнейшей состав­ной частью всего процесса правообразования, относительного длительного по времени, заканчивающегося разработкой и принятием юридической нор­мы. Посредством правотворчества нормы естественного права облекаются в форму нормативных правовых актов и становятся положительным правом, то есть правом, существующим в виде законодательства.

В процессе установления новой нормы права (издание нормоустанав­ливающего акта) можно выделить следующее две структурные части содер­жания правотворческого процесса (этапы). Первая включает в себя организа­ционные вопросы правотворчества, не связанные с юридически значимыми действиями; вторая в своей основе опирается на правовые начала, а точкой ее отсчета служит момент принятия решения о подготовке проекта нормативно­го акта. Обе эти части неразрывно связаны между собой и в общем контексте представляют целостную процедуру по подготовке, официальному обсужде­нию, принятию и обсуждению правового документа. То есть, смело можно сказать, что процесс установления новой нормы права, в свою очередь, со­стоит из нескольких последовательных стадий - от осознания потребности в издании соответствующей нормы до ее принятия и официальной публика­ции.

В любом случае правотворчество - это непрерывная работа коллектив­ного речевого субъекта с текстом, со словами, которые опосредуют либо конструирование концепции будущего закона или иного нормативного акта, либо оформление их проектов, либо обсуждение текстовых вариантов, либо фиксируют окончательную реакцию нормативного правового предписания^[86].

В соответствии с Конституцией РФ (ст. ст. 104, 105) правотворческая деятельность осуществляется высшими (на уровне федерации и ее субъектов) и местными органами государственной власти и управления; непосредствен­но самим народом, путем референдума; субъектами федерации - республи­ками, краями и областями, городами федерального значения - Москвой и Санкт-Петербургом, автономной областью и автономными округами.

Законотворческий процесс складывается из нескольких стадий: законо­дательная инициатива, обсуждение законопроекта, принятие закона, его опубликование и вступление в силу.

Законотворческий процесс начинается со стадии подготовки законо­проекта. На этом этапе мысль о создании новых правовых норм должна ма­териализоваться и получить дальнейшее развитие, но может быть и отверг­нута. Поэтому вполне закономерно, что от правильной организации и прове­дения этого этапа напрямую зависит эффективность процесса в целом.

Уже на этом этапе у законодателя возникают различного рода сложно­сти. Так, например, в российском законодательстве не регламентирован про­цесс разработки и обоснования предложения о создании либо изменении ка­ких-либо норм права, то есть мотивировки правовой новации (идеи о созда­нии новых норм или изменении (дополнении) существующих) и получения официальных ответов на вопросы: почему нужно менять нормы или разраба­тывать новые, почему они не дают желаемого результата и т.д. По этой при­чине правовые новации нередко «превращаются» в законы, исходя не из об­щественной потребности, а в угоду определенным группам заинтересован­ных в этом граждан. Свое веское слово в этом случае должны сказать только профессионалы в соответствующей сфере, способные объективно ответить на вопросы: целесообразна ли будет разработка данного законопроекта, су­ществует ли в нем общественная необходимость, почему не работали преж­ние нормы и т.д.^[87]

Предшествует подобным выводам работа многих специалистов высо­кой квалификации. Так как именно они хорошо разбираются в существе во­проса, ориентируются в состоянии соответствующей отрасли права и законо­дательства видят проблемы и перспективы ее развития, необходимо пресе­кать стремление депутатов готовить проекты законов по любому вопросу, без участия специалистов. В финансовом отношении это стоит дорого, но все равно меньше, чем разработка законопроекта, который не способен стать за­коном^[88].

Наиболее существенным недостатком организационно-процессуальной стороны законотворчества является отсутствие научно обоснованной кон­цепции развития законодательства, содержание которой было бы увязано с проводимыми в нашем государстве экономическими, политическими и соци­альными реформами.

В ходе подготовки законопроекта правотворческий орган оперирует имеющимися наличными теоретическими знаниями о праве, а также сведе­ниями о результативности действующих норм права (в том числе и с оценоч­ными понятиями), о передовой правотворческой практике зарубежных стран.

Примером может служить тот факт, что при обсуждении проекта УК РФ 1996 года многие исследователи ссылались на опыт УК Франции 1992 года и необходимость его использования в ходе реформы российского зако­нодательства^[89]. Использование законодателем правовых оценочных понятий в УК Франции сводится к минимуму. Наиболее часто употребляемыми явля­ются такие оценочные понятия, как «особая беспомощность», «систематич­ность», «пытки или акты жестокости», «организованная банда». Таким обра­зом, французскому законодателю удалось добиться максимальной формаль­ной определенности формулировок статей УК.

Точно также представители фундаментальной немецкой юридической науки неоднократно отмечали негативные последствия широких границ су­дейского усмотрения, обусловленного использованием оценочных понятий в законодательстве, и в связи этим высказывались в пользу минимизации их числа в уголовном законе.

Однако, несмотря на то, что опыт французского уголовного законода­тельства использовался при разработке проекта УК РФ, отечественные раз­работчики пошли по пути широчайшего закрепления оценочных понятий в уголовном законе^[90].

Рассмотрим процесс правотворчества на предмет того, как в ходе него формулируются, закрепляются и используются правовые оценочные понятия.

Приступая к текстуальному оформлению правовых норм, законодатель использует обычные средства выражения мысли - слова, грамматические формы и конструкции литературного языка. При этом законодатель само­стоятельно решает вопрос об употреблении в тексте закона специальной тер­минологии, в том числе и оценочной.

Нормотворческая деятельность федеральных органов исполнительной власти в настоящее время регулируется рядом постановлений Правительства РФ и приказов Министерства юстиции РФ.

Так, постановлением Правительства от 13 августа 1997 года № 1009 были утверждены Правила подготовки нормативных правовых актов феде­ральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации^[91]. Одним из существенных недостатков Правил было то, что они не определяли понятия нормативного правового акта и ограничивались лишь перечислени­ем их видов. Поэтому Минюстом России были даны разъяснения «О приме­нении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных орга­нов исполнительной власти и их государственной регистрации», утвержден­ные приказом от 14 июля 1999 года № 217^[92].

Следует отметить, что при подготовке нормативных правовых актов Министерством юстиции рекомендовано использовать постановление Госу­дарственной Думы от 11 ноября 1996 года № 781-Й ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации»^[93]. В нем даны определения нормативного правового акта и правовой нормы.

В подобной ситуации субъекты Российской Федерации вынуждены принимать собственные законы, регулирующие нормотворческую деятель­ность. Так, например, в Республике Мордовия действует Закон Республики Мордовия «О правовых актах Республики Мордовия» от 21 февраля 2002 го­да № 10-3^[94].

Как мы видим, здесь же опять ничего не говорится об оценочных поня­тиях. То есть законодатель должен проявлять свои творческие способности, чтобы правильно «вычленить» те общественно-социальные явления, которые можно выразить через оценочное понятие. Для этого ему необходимо учиты­вать результаты научных исследований, исторический опыт, а также общие требования, предъявляемые в юридической литературе к языку закона.

Проблема заключается и в том, что языковое воплощение правовых норм, содержащих оценочные понятия, к сожалению, не всегда доступно гражданам, так как в процессе правотворчества законодатель, сам того не осознавая, нередко создает предпосылки возможного неадекватного воспри­ятия заинтересованным лицом нормы права. К таким предпосылкам относят­ся, во-первых, необоснованное использование оценочных понятий; во- вторых, формулировка одного оценочного понятия через призму другого оценочного понятия.

В некоторых случаях в текстах законов формулируются и получают нормативное закрепление оценочные термины в целесообразности и обосно­ванности употребления, которых возникают сомнения. Яркий пример, иллю­стрирующий высказанное положение, приводит Е.А. Степанова, анализируя ст. 113 ТК РФ. Так, в наименовании данной статьи обозначено: «исключи­тельные случаи привлечения работников к работе в выходные и праздничные дни». Е.А. Степанова считает, что законодатель намеренно использует слово «исключительный», поскольку, по общему правилу, работа в выходные и не­рабочие праздничные дни запрещена, следовательно, ее разрешение в обо­значенных случаях будет исключением из этого правила. Однако в самом тексте нормы слово «исключительные» не употребляется, хотя и приведен исчерпывающий перечень соответствующих ситуаций. Необходимым усло­вием является получение письменного согласия работника. В любых иных случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни до­пускается с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации опять же с письменного согласия работника*. Таким образом, ст. 113 ТК РФ является примером неудачного формулирования оценочного понятия. Оста­ется не ясным, какую же цель в данном случае преследовал законодатель, за­крепляя оценочное понятие «исключительный случаи».

В качестве еще одного примера можно рассмотреть положения ст. 242 ГК РФ, которая содержит такой терминологический оборот как «иные об­стоятельства, носящие чрезвычайный характер», устанавливая правило о том, что в соответствии с гражданским законодательством реквизиция возможна в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных об­стоятельствах, носящих чрезвычайный характер.

В.Ю. Туранин предлагает уточнить данное понятие в самом тексте ГК РФ, так как отнесение того или иного факта к чрезвычайным затрагивает ин­тересы как отдельного индивида, так и общества в целом, а также интересы государства. Иначе у правоприменителя могут возникнуть проблемы при разрешении вопроса отнесения тех или иных обстоятельств к чрезвычайным. Например, непонятно, являются ли чрезвычайными ситуации, связанные с экологическими преступлениями (массовое загрязнение вод, атмосферы, морской среды и т.д.), которые влекут за собой не только нарушение условий существования или гибель флоры и фауны, но и причинение вреда здоровью человека (а порой и смерть). Поэтому при формулировании статьи, посвя­щенной возможности реквизиции имущества, необходимо четко обозначить круг обстоятельств, носящих чрезвычайный характер^[95].

Из-за того, что правовая действительность очень многогранна, право­творческий орган, формулируя дефиницию какого-либо оценочного понятия, не всегда может четко выявить характеризующие его признаки и потому не­редко вынужден определять одно оценочное понятие через другое. Так, со­гласно ст. 41 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняе­мым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, до­пустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В данной ситуации для того, чтобы определить, был ли риск обоснованным, необходимо сначала выяс­нить содержание таких оценочных понятий как «общественно полезная цель» и «достаточные меры».

В контексте ст. 450 ГК РФ законодатель также использует формулу оп­ределения: «оценочное понятие - через оценочное понятие». Так, существен­ное нарушение договора определяется с помощью оценочного понятия - «значительной степени». Существенным признается нарушение договора од­ной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Очевидно, в данном определении речь идет о возмож­ных убытках стороны, права которой нарушены. Однако мысль законодателя выражена не совсем ясно, чему способствует использование в определении указанного оценочного понятия другой конструкции.

Как мы уже не раз отмечали, действующее законодательство содержит достаточно большое количество таких оценочных понятий, которые тесно взаимосвязаны с нормами морали, что также вызывает определенные слож­ности в нормотворческой деятельности. Законодатель, формулируя правовое предписание, опирается на собственное представление о справедливости, долге, чести и других нравственных категориях. При этом он не только уста­навливает в норме права модель поведения, закрепляя наиболее существен­ные его признаки, но и использует соответствующие категории, понятия мо­рали, зачастую не раскрывая их содержания.

Для того, чтобы уяснить выраженную таким образом волю законодате­ля, субъекты правоприменения должны обратиться к собственному (субъек­тивному) пониманию морали. При этом им предоставляется достаточно ши­рокий спектр возможностей проявления своего усмотрения. Например, в про­цессе правотворчества наиболее часто используются такие морально­оценочные понятия как: «нравственность», «гуманизм», «справедливость», «достоинство», «честь», «совесть», «добросовестность», «разумность», кроме того - «жестокость», «аморальность» и др.

Следует отметить, что с помощью понятий морали, законодателем рег­ламентируются элементы составов правонарушений. Так, в уголовном, адми­нистративном и гражданском законодательстве с использованием прямых за­имствований моральных терминов или опосредованного указания на них формулируются признаки объективной стороны правонарушений, в частно­сти, самого деяния («оскорбительное приставание» - ч. 1 ст. 20.1 КоАП РФ; «проступок, порочащий честь» - п. «м» ст. 19 ФЗ «О милиции» от 18 апреля 1991 года № 1026-1)^[96], характер неблагоприятных последствий («вред нравст­венному развитию» - ч. 1 ст. 65 СК РФ; «порнографические материалы» ст. 242 УК РФ) и др.

Кроме того, при помощи понятий этики регламентируются признаки субъективной стороны противоправного деяния. Например: цель правонару­шения - «унижение национального достоинства» - ч. 1. ст. 282 УК РФ; моти­вы - «хулиганские побуждения» - п. «и» ч. 2. ст. 105 УК РФ.

Достаточно широко категории и понятия этики используются законо­дателем при регламентации требований к кандидатам на занятие должностей в правоохранительных и других государственных органах. Например, судьей может быть лицо, в числе прочих требований «не допустившее порочащих поступков»^[97], прокурором и следователем прокуратуры - гражданин, «обла­дающий необходимыми моральными качествами»^[98] и др.

Наиболее часто понятийный инструментарий морали применяется в процессе закрепления повышенных требований к лицам, занимающим ука­занные выше должности, к качеству исполнения ими служебных полномочий ИДр.^[99]

С другой стороны, включение оценочных понятий морали в текст нор­мативного акта приводит к некоторой размытости границ правового регули­рования, предоставляет правоприменителю возможность по своему усмотре­нию принимать решения в каждой конкретной ситуации. В подтверждение этих слов можно привести следующий пример. Так, ст. 20.21 «Появление в общественных местах в состоянии опьянения» КоАП РФ содержит такие оценочные понятия как «человеческое достоинство» и «общественная нрав­ственность». Наказание за правонарушение, связанное с появлением в обще­ственных местах в состоянии опьянения, возможно только в том случае, если при этом оскорбляется человеческое достоинство и общественная нравствен­ность. Для правильного и полноценного применения исследуемой правовой нормы необходимо знать критерии, определяющие смысл используемых в ней оценочных понятий. Между тем это сделать достаточно сложно (практи­чески невозможно), так как оба указанных оценочных термина являются фи­лософскими категориями и неоднозначны уже по своей сущности.

Так, термин «достоинство» трактуется обычно как понятие морального сознания, выражающее представление о ценности человека; это категория этики, отражающая моральное отношение индивида к самому себе и общест­ва к личности^[100]. То есть достоинство определяется не только самооценкой че­ловека, но и совокупностью объективных личностных качеств, характери­зующих его репутацию в обществе (нравственные установки, уровень зна­ний, обладание социально-полезными навыками).

Термин «нравственность» можно определить как «совокупность норм поведения человека в каком-либо обществе»¹.

Установление точных сущностных критериев анализируемых понятий через их определения невозможно, для этого необходимо как минимум рас­крыть содержание таких понятий, как «ценность человека», «нормы поведе­ния» которые существуют более в сознании каждого конкретного индивида, чем выражены в каких-либо источниках. Очевидно, что законодатель, закре­пив в тексте ст. 20.21 КоАП РФ термины «человеческое достоинство» и «об­щественная нравственность», взял на себя большую ответственность, связан­ную с их возможным неоднозначным толкованием в условиях современного общества.

В момент принятия нормативного акта нормотворческий орган нередко испытывает затруднения в формулировании ситуаций, которые охватывают­ся содержанием того или иного оценочного понятия. Поэтому сведения о том, какова практика применения действующего права, могут быть очень по­лезны для законодателей. Именно практикой проверяется жизнеспособность тех или иных правовых положений или, наоборот, их ошибочность, отстава­ние от новых условий.

Однако официального комплексного анализа правоприменительной практики у нас, к сожалению, не проводится. Только в судебных инстанциях Российской Федерации предпринимаются попытки обобщения отдельных сведений о результатах работы.

Кроме этого, в некоторых случаях толкование оценочных понятий, ис­пользуемых законодателем, вызывает затруднения (данные проблемы мы рассмотрим позже). Такие ситуации желательно бы предвидеть уже в момент создания закона. Интересным в этой связи является то, что например, в Анг­лии при парламенте имеется группа юристов высшей квалификации - спе­циалистов по написанию текста законопроектов, находящихся на государст­венной службе, которые оплачиваются выше всех остальных юристов стра­ны. В их задачу входит, помимо всего прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования^[101].

Что же касается России, то на сегодняшний день практика толкования на стадии разработки законопроектов отсутствует, хотя необходимость ее внедрения очевидна, так как позволяет предотвратить появление неточных, неясных норм.

Без юридической практики немыслимо возникновение, развитие и функционирование правовой системы общества. Именно она играет сущест­венную интегрирующую роль в указанной системе, связывая в единое целое правовые нормы и индивидуально-конкретные предписания, субъективные права и юридические обязанности, правовые идеи и принимаемые на их ос­нове решения. Поэтому в процессе правотворчества и реализации соответст­вующих правовых предписаний необходимо учитывать практику разъясне­ния компетентных органов и, прежде всего, высших судебных инстанций^[102]. То есть в данном случае речь пойдет о влиянии судебной практики на зако­нотворчество. Здесь же приобретает свою актуальность и судебный преце­дент как источник права.

Предлагаем рассмотреть судебную практику и законотворчество в ка­честве единой системы. В данной системе законотворчество будет выступать объектом воздействия со стороны судебной практики. Судебные органы, с одной стороны, законодатель с другой, являются субъектами, то есть элемен­тами этой системы. Так, воздействие на законотворческий процесс может осуществляться как по инициативе судебного органа, так и по инициативе законодателя. В соответствии с Конституцией РФ судебные органы обладают правом законодательной инициативы по вопросам их ведения. Что же касает­ся законодателя, то он может для своих целей самостоятельно обратиться к судебной практике как источнику положений для совершенствования зако­нодательства. Законодатель воспринимает результаты рассмотрения судами конкретных дел. Это способ, при котором законодатель действует ситуаци­онно. Законодательный орган возводит в ранг нормативного акта сложив­шуюся практику, линию правопримениетельной деятельности, выявленную по его инициативе.

Так, например, вошло в законодательство оценочное понятие «член се­мьи», выработанное многолетней судебной практикой. Хотя СК РФ и ЖК РФ определяют круг «членов семьи», данное понятие все же является оценоч­ным. Так как круг членов семьи, связанных правами и обязанностями, по- разному определяется в зависимости от целей правового регулирования в различных отраслях права - семейном, гражданском, трудовом и т.д.

В соответствии с СК РФ к членам семьи относятся: супруги, родители и дети (усыновители и усыновленные), а в случаях и в пределах, предусмот­ренных семейным законодательством, другие родственники и иные лица.

ЖК РФ к членам семьи собственника жилого помещения относит про­живающих совместно с данным собственником в принадлежащем ему жилом помещении его супруга, а также детей и родителей данного собственника. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи.

Согласно п. 1 Методики исчисления среднего совокупного дохода се­мьи, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 28 января 2004 года № 11 при исчислении среднего совокупного дохода в составе членов семьи учитываются супруги, их дети и родители, другие родственники, нетрудо­способные иждивенцы, проживающие совместно с нанимателем (собствен­ником) жилья и оплачивающие жилье и коммунальные услуги по единому лицевому счету, а также иные лица, имеющие в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами равное с нанимателем (собственником) жилья и остальными членами его семьи право пользования жилым помещением^[103].

Как мы видим, перечень членов семьи не является однозначным и ис­черпывающим.

Следует отметить, что законодатель в подобного рода ситуациях пре­доставляет правоприменителю возможность свободы выбора правовой нор­мы, что достигается с помощью использования оценочных понятий в сово­купности с управомочивающими конструкциями. Однако сложность состоит в том, что такое право правоприменителя обнаруживается лишь в результате достаточно сложного смыслового анализа определенных правовых норм.

Так например, ч. 1. п. 1. ст. 30 ГК РФ устанавливает, что гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотиче­скими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Для ограничения дееспособности гражданина необходимо установить некоторые факты:

1) установление факта о чрезмерном и систематическом употреблении спиртными напитками и наркотическими средствами;

2) факт наличия семьи у гражданина, в отношении которого ставится вопрос об ограничении дееспособности;

3) тяжелое материальное положение в семье лица, ограничиваемого в дееспособности, вследствие злоупотребления им спиртных напитков и нар­котических средств (то есть должна быть установлена причинная связь меж­ду злоупотреблением спиртных напитков, наркотических средств и насту­пившими последствиями);

4) совокупный доход семьи, в том числе доходы самого гражданина, в отношении которого возбуждается дело об ограничении дееспособности.

Следует отметить, что выражение «тяжелое материальное положение» является оценочным, и, следовательно, суд, как субъект применения права исходя из своих представлений о «тяжести» материального положения, дол­жен фактически установленное материальное положение семьи указанного гражданина признать либо «тяжелым», либо «нетяжелым». При наличии пе­речисленных обстоятельств именно суд наделяется возможностью (правом) признать гражданина ограниченно дееспособным. Также могут иметь место какие-то иные установленные судом обстоятельства, которые подталкивают суд к реализации права, предусмотренного данной нормой.

Однако иногда использование управомочивающих конструкций явля­ется излишним. В качестве примера рассмотрим норму п. 4 ст. 26 ГК РФ, в ней установлено, что при наличии достаточных оснований суд по ходатайст­ву родителей, усыновителей или попечителя, либо органа опеки и попечи­тельства может ограничить или лишить несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами, за исключением слу­чаев, когда такой несовершеннолетний приобрел дееспособность в полном объеме в соответствии с п. 2 ст. 21 или со ст. 27 данного кодекса.

В этой норме права оценочной является категория «достаточные осно­вания», а также используется управомочивающий глагол «может». Понятие «достаточные основания» настолько неконкретно, что охватывает практиче­ски любые факты, дающие в совокупности основание для ограничения воз­можности несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться принадле­жащим ему доходами. Одновременное же использование управомочивающей конструкции предполагает возможность существования каких-то иных об­стоятельств, которые бы препятствовали ограничению дееспособности, даже, несмотря на наличие «достаточных оснований». Но если все же эти обстоя­тельства существуют, не проще ли считать, что отсутствуют «достаточные основания»? Поэтому целесообразно согласиться с Д.Б. Абушенко, в том, что использование вдобавок к оценочной категории управомочивающей конст­рукции вносит в норму только некоторую неясность^[104].

Влияние судебной практики на правообразование, понимание и приме­нение норм права ярко проявляется в процессе конкретизации оценочных понятий, осуществляемой всеми звеньями судебной системы. Причем отсут­ствие объемной конкретизации того или иного понятия в разъяснениях Вер­ховного Суда РФ восполняется нижестоящими судами и может служить ос­нованием для дополнения уже существующих разъяснений либо принятия новых.

В юридической литературе неоднократно поднимался вопрос об ис­пользовании судебных прецедентов в отечественном праве.

Проблема судебного прецедента традиционно сводится к спору, о том являются ли судебные акты источником права. Не вдаваясь в подробности данного спора, оговоримся лишь о том, что, на наш взгляд, нет необходимо­сти относить прецедент к источнику права. Достаточно того, что судебный прецедент фактически используется в процессе правоприменения и также в процессе правотворчества. Роль судебной практики еще больше возрастает в случаях, когда ее выводы активно используются законодателем. Так напри­мер, только судебный прецедент может определить конкретное содержание оценочного понятия, употребляемого законодателем при конструировании нормы права.

В частности, в УК РФ нигде не раскрывается определение некоторых оценочных понятий, но они, в свою очередь, разъясняются в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.

Рассмотрим в качестве примера, закрепленное, но не разъясняемое в УК РФ оценочное понятие «особая жестокость». В соответствии с Постанов­лением Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» от 27 января 1999 года N° 1 признак особой жес­токости наличествует, в частности, в случаях, «когда перед лишением жизни или в процессе совершения убийства к потерпевшему применялись пытки, истязание или совершалось глумление над жертвой либо когда убийство со­вершено способом, который заведомо для виновного связан с причинением потерпевшему особых страданий (нанесение большого количества телесных повреждений, использование мучительно действующего яда, сожжение за­живо, длительное лишение пищи, воды и т.д.). Особая жестокость может вы­ражаться в совершении убийства в присутствии близких потерпевшему лиц, когда виновный сознавал, что своими действиями причиняет им особые страдания»^[105].

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 года № 11 оценочное понятие «особая жестокость» конкретизируется относитель­но таких действий как изнасилование и насильственные действия сексуаль­ного характера: «Так, изнасилование или насильственные действия сексуаль­ного характера следует признавать совершенными с особой жестокостью, ес­ли в процессе этих действий потерпевшему лицу или другим лицам умыш­ленно причинены физические или нравственные мучения и страдания. Осо­бая жестокость может выражаться в издевательстве и глумлении над потер­певшим лицом, истязании в процессе изнасилования, в причинении телесных повреждений, в совершении изнасилования или насильственных действий сексуального характера в присутствии родных или близких потерпевшего лица, а также в способе подавления сопротивления, вызывающем тяжелые физические либо нравственные мучения и страдания самого потерпевшего лица или других лиц»^[106].

Кроме этого, в названных постановлениях акцентируется внимание на том, что при квалификации деяний, совершенных с особой жестокостью не­обходимо устанавливать умысел виновного лица на причинение потерпев­шим лицам особых мучений и страданий. Таким образом, в отсутствии ука­занных постановлений предоставлялось бы невозможным квалифицировать деяния как совершенные с особой жестокостью.

Пленумом Верховного Суда РФ детализировано содержание таких оце­ночных понятий как «порочащие сведения», «моральный вред» и ряд других. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24 фев­раля 2005 года, «под порочащими сведениями, понимаются содержащие ут­верждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующе­го законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, не­этичном поведении в личной, общественной или политической жизни, не­добросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или де­ловую репутацию гражданина либо юридического лица»^[107].

Под моральным вредом понимаются «нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на при­надлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкос­новенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушаю­щими его личные неимущественные права (право на пользование своим име­нем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с за­конами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина. Моральный вред, в част­ности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распростра­нением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причинен­ным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, пе­ренесенным в результате нравственных страданий и др.»^[108].

При желании использовать оценочное понятие законодатель должен учитывать явления общественной жизни, воздействующие в той или иной форме на выявление потребности в правовом регулировании; а также крите­рии различных понятий, выработанные судебной практикой. То есть только сложившаяся линия правоприменительной практики должна восприниматься законодательными органами.

Учитывая то, что нормотворческая деятельность обеспечивается людь­ми, которым свойственно ошибаться, соответственно в их деятельности (за­конотворческой), связанной с формулированием и нормативным закреплени­ем оценочных понятий, можно обнаружить ошибки.

В русском языке под ошибкой принято понимать погрешность, промах, неумышленный проступок, невольное, ненамеренное искажение чего-либо^[109].

Под правовой ошибкой в широком смысле слова можно понимать де­фект в профессиональной юридической деятельности^[110].

Одним из первых определение правовой ошибки, применительно к правотворчеству дал В.М. Баранов: «Правотворческая ошибка - официально реализованное добросовестное заблуждение, результат неправильных дейст­вий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкрет­ные нормы правообразования, не соответствующих уровню и закономерно­стям государственно-необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы права неблагоприятные социальные и юридические последствия»^[111].

Более содержательное определение правотворческой ошибки дает А.С. Лашков: «Правотворческая ошибка - неадекватный (отставание или опережение достигнутого уровня зрелости регулируемых отношений) эконо­мическим, политическим, психологическим, организационным целям, логи­ко-гносеологическим закономерностям правосозидания результат официаль­ного обнародования юридической нормы, института права, нарушающий в силу добросовестного заблуждения или виновного противоправного деяния общие принципы либо конкретные правила правообразования, влекущий или способный вызвать негативное социальное или юридические последствия и выступающий основанием для требования от обязанной стороны устранить допущенную ошибку, возместить причиненный вред»^[112].

Правотворческими ошибками не признаются ошибки, выявленные в процессе нормотворчества, до вступления юридической нормы в силу.

Как правило, субъект законодательного процесса, допуская ошибку, считает свои действия верными. Для самого правотворчества факт ошибки не имеет принципиального значения, с точки зрения толкования самого закона, но в процессе правоприменения это может породить негативный результат.

Неправильное и чрезмерное использование правовых оценочных поня­тий в законотворческой деятельности может породить негативные (нежела­тельные) последствия в процессе последующего правоприменения, то есть ошибки. Такое использование оценочных понятий в правотворчестве отно­сится к ошибкам, называемым и выделяемым А.С. Лашковым технико - юридическими^[113]. Их суть сводится к дефектам формы закона, отступления от принципов и правил юридической техники. Такие ошибки А.С. Лашков так­

же считает возможным называть погрешностями, что, по его мнению, позво­ляет подчеркнуть их незначительную вредность и относительную простоту устранения.

Так в качестве законотворческой погрешности можно рассмотреть дек­ларативность норм права, которая придается им за счет оценочных понятий. В декларативном тексте вместо четких и обоснованных правовых решений используются общие фразы и слова с настолько широким и расплывчатым смыслом, что нормативное высказывание становится безсодержательным - с ним можно связать все, что угодно.

Декларативная норма права, как правило, по-разному трактуется и применяется, а иногда вообще не может быть расшифрована. Например, со­четание «общепризнанные принципы и нормы международного права» обла­дает весьма широким понятийным содержанием, выраженным в абстрактно­оценочной форме. Поэтому в российском законодательстве в целом ряде случаев целесообразно не просто делать отсылки к международно-правовым принципам, а дать дефинитивную норму о содержании каждого из них при­менительно к юридической регламентации той или иной сферы обществен­ной и государственной жизни.

Кроме этого, декларативная норма не способна воплотиться в кон­кретных отношениях и законодатель, в силу кажущейся очевидности содер­жания оценочных понятий может определить, но не определяет их. Однако по прошествии времени такая необходимость возникает. Соответственно, в этом случае наличие оценочных понятий может быть расценено как пробел в законодательстве. Законодательная техника требует полного регулирова­ния соответствующей сферы общественных отношений, установления всей совокупности норм, необходимых по предмету правового регулирования. Там, где образуется пробел создаются ситуации, когда субъективное право, предоставленное законом, не получает реализации.

Примером будет служить закрепленное законодателем в ст. 1101 ГК РФ оценочное понятие «требования разумности и справедливости». «Размер

компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от харак­тера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является ос­нованием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости».

У каждого судьи свои понятия о справедливости, переведение кото­рых в реальные, конкретные денежные суммы чаще всего достаточно про­блематично. Поэтому на практике в решениях судов редко фигурируют предписания о возмещении морального вреда. Часто искомого результата достигают косвенно, путем завышения суммы материального ущерба, под­лежащего возмещению.

Неправильное использование оценочных понятий может привести к такому роду правотворческих ошибок как смешение общепризнанных поня­тий. В «Основах законодательства Российской Федерации о культуре» от 9 октября 1992 года № 3612-1 понятие «достоинство культур народов и национальных групп» трактуется как «признание их ценности и проявление уважения к ним»^[114]. Однако в этом случае понятие «достоинство» интерпре­тируется не в его общепринятом значении, не как осознание самим субъек­том своей ценности и уважение к себе, а как «честь», то есть отношение об­щества к субъекту.

Еще одним примером является абз. З п. 1. ст. 6 Федерального закона «О науке и государственной научно-технической политике» от 23 сентября 1996 года № 127-ФЗ, где содержится следующее положение: «Академии на­ук, имеющие государственный статус, создаются, реорганизуются и ликви­дируются федеральным законом по представлению Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации»^[115]. В контексте дан­ной нормы оценочное понятие «представление» порождает сразу несколько вопросов: что следует понимать под термином «представление» - законо­проект, законодательное предложение или письмо в Государственную Думу; это представление «может» или «должно» вноситься Президентом или Пра­вительством.

Таким образом, законотворческие ошибки, в том числе погрешности не вытекают непосредственно из текста закона, а проявляются в процессе исполнения, применения закона. Для предупреждения пусть даже таких не­значительных погрешностей следует направлять законопроект на научную экспертизу.

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что все выделенные нами проблемы невозможно устранить. Можно лишь стремиться к их уменьшению и смягчению последствий. Конечно же, теоретически можно от них избавиться, однако это приведет к заформализованности закона, что, в свою очередь, также будет порождать новые негативные последствия.

Мы предлагаем некоторые меры, для так называемого «смягчения» проблем, возникающих в процессе использования оценочных понятий в нормотворческой деятельности.

Во-первых, актуальным представляется принятие специального нор­мативного правового акта, содержащего требования, предъявляемые к тер­минологии закона. Хотелось бы, чтобы в этом нормативном правовом акте нашли отражение критерии разграничения формально-определенных и оце­ночных понятий.

Во-вторых, на сегодняшний день ненадлежащим образом организован процесс подготовки юридических кадров в сфере законотворчества. Лишь в отдельных вузах предпринимается попытка организации работы соответст­вующих факультетов (например, в Саратовском филиале ИГП РАН РФ соз­дан факультет нормотворческой деятельности). Но такие примеры - исклю­чения, а не правило. Поэтому мы предлагаем для начала, хотя бы организо­вать краткосрочные курсы, на которых бы создателям новых законов препо­

давались основы законодательной техники, логики и правила русского язы­ка. Возможно, курсы по подготовке «законовершителей» есть смысл прово­дить в рамках Президентских программ. Это будет способствовать повыше­нию статуса законотворческого органа, однако возникает проблема набора соответствующей аудитории. Конечно же, основными требованиями, предъ­являемыми к таким слушателям, на наш взгляд, являлось бы наличие выс­шего юридического образования, іражданства Российской Федерации, дос­тижение возраста не моложе 30 лет, наличие стажа работы по юридической специальности не менее 5 лет. По окончании курсов слушателям должен быть выдан сертификат или иной документ, удостоверяющий их право уча­ствовать в создании новых законопроектов.

Достаточно положительно к данному предложению отнеслись опро­шенные нами в процессе анкетирования специалисты. Им был задан сле­дующий вопрос: «Можете ли вы согласиться с нашим предложением о соз­дании краткосрочных курсов по подготовке юридических кадров в области законотворчества?» Так, большая часть из опрашиваемых согласилась с ак­туальностью организации краткосрочных курсов по подготовке юридиче­ских кадров в сфере законотворчества.

В-третьих, во избежание правотворческих погрешностей и иных оши­бок, в связи с включением в проекты нормативных правовых актах оценоч­ных понятий следует направлять их на научно-лингвистическую экспертизу, кроме этого можно проводить по нему парламентские слушания.

В-четвертых, к сожалению, в законодательстве не разработана про­блема ответственности за «некачественное» правотворчество. Предлагаем создать специальный орган, в компетенцию которого входило бы осуществ­ление контроля за деятельностью законодателя в нормотворческой деятель­ности.

2.2.