§ 1. Переосмысление Г. Кельзеном гносеологических основ нормативизма и понятия правовой нормы в рамках концепции «пра­вового реализма»

Вторая половина 30-х годов прошлого века стала для Г. Кельзена пе­реломным моментом - не только в личном, но и в научном плане. Господ­ство национал-социалистов в Германии означало для него личную угрозу, поскольку он был пацифистом и демократом.

Таким образом, в возрасте шестидесяти лет Г. Кельзену суждено было пережить существенные изменения в личной жизни и научном окружении. Можно предположить, что он пережил своего рода культурный шок в науч­ном плане. Его теория была ориентирована на Центральную Европу. Во- первых, изображение правовой структуры опиралось на легализованное по­нимание права Континентальной Европы, теория познания учения о чистом праве строилась на основе сложной гносеологии неокантианства.

В Соединенных Штатах правовое мышление было, как известно, ме­нее ориентировано на закон и более - на судебный прецедент. Неокантиан­ство считалось ничем иным, как чисто немецкой кафедральной философи­ей. В американской теории права господствовал сформулированный О.В.

Холмсом (O.W. Holmes) и К. Ллевелином (К. Llewellyn) правовой реализм, для которого правовые положения определяли прогнозирование будущего государственного действия. Больший антагонизм кельзеновскому транс­цендентальному нормативизму едва ли можно себе представить. Положе­ние усугублялось тем, что и сам Г. Кельзен перед прибытием в Соединен­ные Штаты пережил глубокое сомнение в истинности теоретико­познавательных основ своей теории.

Его усиленные занятия современной социологией, психологией и фи­зикой, казалось, опровергали его предположения о том, что каузальность является априорным логическим понятием разума, т.е.

Следствием этого был радикальный теоретический перелом, который прослеживается в основах учения о чистом праве: Г.Кельзен отказывается от трансцендентально-философского обоснования своей теории и возвра­щается к позитивистскому варианту теории отражения. Это манифестиру­ется не столько в эксплицитном рассмотрении подобной теории познания, сколько в том, что ученый, как кажется, пытается вообще уйти от опасной сферы общефилософского обоснования своего нормативного учения.

Данный период в творчестве Г. Кельзена отмечен повышенным вни­манием к проблемам гносеологии. Это связано не только с необходимостью пересмотреть фундаментальные основания теории в условиях творческого кризиса, но и теми задачами по углублению теоретических основ юриспру­денции, которые ставил перед собой австрийский ученый.

На значимость гносеологии для правовой мысли указывает академик Д.А. Керимов. Ссылаясь на выдающегося правоведа начала XX столетия Ф.В. Тарановского, Д.А.Керимов напоминает, что философия права сводит философский элемент к так называемой гносеологии, т.е. к теории позна­

ния, и полагает особой задачей философии права исследование особенно­стей теории познания правовых явлений^[231][232].

Развивая эту мысль, Д.А. Керимов пишет: «Подобная тенденция есте­ственна для исторического развития любой науки, когда периоды, характе­ризующиеся накоплением преимущественно онтологического материала, неизбежно дополняются периодами его гносеологического осмысления, обобщения и систематизации. Именно благодаря процессу гносеологизации наука приобретает способность «взглянуть на себя со стороны», проверить, отточить и обогатить арсенал своих познавательных инструментов и тем самым создать предпосылки для перехода на качественно новую ступень изучения действительности. То же самое происходит с общей теорией пра­ва: постепенное, как было отмечено выше, зарождение нового ее на­правления в философии права, призванного разрабатывать логику, диалек­тику и теорию познания правового бытия.

252 права» .

Эта оценка роли гносеологии для правовой теории, которую дает Д.А. Керимов, позволяет правильно понять значение гносеологических разрабо­ток для Г. Кальзена как в теоретическом, так и в практическом плане.

Перелом намечается уже в некоторых работах конца 30-х гг. Г. Кель- зен отказывается от кантианской концепции каузальности. Влияние нового понимания познания на реконструкцию права и правоведения проявляется впервые в сочинении «Чистая теория права и аналитическая юриспруден­ция» (1941). Самым значимым следствием этого является безобидное, на первый взгляд, разграничение между правовой нормой и правовым положе­нием. Насколько радикально это новшество, становится особенно понят­ным, если сравнить указанную работу с парадигматическим представлени­ем трансцендентального подхода в предисловии ко 2 изданию «Основных проблем учения о государственном праве» («Hauptprobleme der Staatslehre»). Хотя ученый иногда пытается - прежде всего в работах, опуб­ликованных на немецком языке, - перенести отдельные тезисы трансцен­дентального подхода в измененные взаимосвязи, подобные попытки не увенчиваются должным успехом.

Г. Кельзен на этом этапе своей творческой эволюции в значительной степени не раскрывает предпосылки теории познания его концепции нор­мы.

Под правовым реализмом имеется в виду обычно упрощенное пони­мание права, основанное на представлении о том, что нормативным поня­тиям правового языка не присуща самостоятельность и что они восходят к эмпирическим представлениям. Соответственно, правоведение понимается скандинавским правовым реализмом как психологическая или социологи­ческая дисциплина, американский правовой реализм подчеркивает прогно­стический характер его высказываний.

Переход от критического реализма к кантианской или неокантиан­ской трансцендентальной философии, соответственно, представляется до­статочно органичным. Если попытаться разграничить оба направления, то можно сформулировать основной теоретико-познавательный тезис реализ­ма следующим образом: (1) данная реальность познается в существенных

элементах ее структуры, (2) следует четко разграничивать познание и его предмет, (3) между истинным познанием данного предмета и самим пред­метом так или иначе существует отношение соответствия. Собственно ра­бота по разграничению обеспечивается тезисами (2) и (3), так как трансцен­дентальный подход отрицал бы допущение дуализма между данным позна­нию предметом и изоморфного ему истинного познания. Как показывает позиция понятийного реализма в вопросе о природе общих понятий, тради­ционная реалистическая концепция не обязательно связана с отрицанием идеальных сущностей.

Теория Г. Кельзена имплицитно содержит в себе в этой фазе концеп­цию онтологического реализма, которая с типичной для правового реализма редукцией познания апеллирует к эмпиризму. В некоторых вариантах этот концепт смягчается до критического реализма за счет постановки проблемы объективности познания.

Концепция реализма третьей фазы проявляется существенно в двух постоянно выдвигаемых Г. Кельзеном посылках: «наука есть познание или описание заданных предметов»; «объективность» означает «эмпирическую верифицируемость».

Относительно первого: этот тезис составляет вариант основного тези­са реализма как общефилософского направления.

Равным образом и тезис об отношении соответствия между предме­том, заданным познанию, и его отражением в познании находит выражение прежде всего в работах ученого, вышедших на английском языке. В них он говорит о том, что предмет познания «репрезентируется» или «описательно репродуцируется» в положениях науки: «Положения о долженствовании, в которых правовед репрезентирует право, имеют лишь описательное значе-

ние, они репродуцируют, так сказать, описательно (дескриптивно) должен­ствование норм»^[233].

Более точная интерпретация данного тезиса Г. Кельзеном не дается. Разграничение между уровнем познания и предметом становится неточным в силу нескольких обстоятельств: во-первых, при объяснении правовой ступенчатой структуры Г. Кельзен часто называет толкование заданного материала познавательной функцией правоведения^[234], нормы уполномочи­вания рассматриваются им как «схемы толкования»^[235]. В этом случае сово­купность правовых норм правоведения были бы не заданы в качестве пред­мета, а стали бы результатом толкования того, кто познает право. Во- вторых, уже на втором этапе своего творчества Г. Кельзен выдвинул свое­образную концепцию предмета, приравнивая «приговор» и «предмет право­вого познания». Однако тогда это соответствовало неокантианскому пони­манию предмета и связанному с ним толкованию? «предметности» решения как его объективности.

Теперь Г. Кельзен, хоть и рассматривает понятие предмета традици­онно, т.е. как то, на что направлено суждение, однако именно в объяснении правового положения, понимаемого как решение о правовой норме, он представляет точку зрения, близкую одному из пониманий предмета при трансцендентальном подходе. Предмет есть для него не то, что оценивается в правовом положении, а то, что правовому положению соответствует.

255

См.: Там же. S. З - 4.

Относительно тезиса разграничения познания и его предмета: его можно было соотнести скорее с теоретико-правовым направлением «право­вого реализма». Г. Кельзен, по сути, приравнивает эмпирическую проверя­емость и объективность познания. Здесь он явно выходит за пределы пони­мания, очерченного во второй фазе, так как тогда объективность нормы за­ключалась в форме ее решения, определенной категориями.

Однако Г. Кельзен делает оговорку, что чистый эмпиризм не может делать выводы из субъективности отдельного человека, так как чувственное восприятие столь же индивидуально, как и желания или чувства. Однако как минимум существует значительная разница между этими типами впе­чатлений, которая оправдывает оценку решений, подтвержденных чув­ственным восприятием, относительно решений, основанных на чувствах как «объективных», так как «наше чувственное восприятие находится под значительно большим контролем нашего разума, чем наши чувства».

В дополнение к этому Г. Кельзен выдвигает еще один дополнитель­ный тезис, который формулирует следующим образом: «Идеальных сущно­стей не бывает». Неэмпирические «науки», науки об идеальных сущностях согласно этому не существуют, они есть «ненаучная метафизика». В согла­сии с этой установкой ученый отказывается от определения действенности

256 нормы как «существования» нормы, от определения «идеальной нормы» Кроме того, разграничение между «актом» и «смыслом» не объясняется бо­лее как различие между психическим актом и идеальным содержанием смысла. Вместо этого Г. Кельзен говорит о параллелизме между психологи­ческими процессами и психическими сущностями так, словно хочет полно­стью локализовать этот дуализм в сфере эмпирического. Предпринимавши­еся во второй фазе попытки дать объяснение дуализма бытия и долженство­вания посредством онтологического различия между сферами природы и духа теперь вовсе не встречаются.

256

См.: Там же. S. 9.

Следующий дополнительный тезис: «Нормы лишь тогда могут быть предметом науки, когда они являются смыслом эмпирических фактов». Г. Кельзен использует его, чтобы объединить его позитивистскую научную концепцию с предположением дуализма бытия и долженствования, сторон­ником которого он по-прежнему является. Что является «смыслом» некоего факта, не конкретизируется. При этом говорится лишь следующее: «Норма есть специфический смысл факта, и этот смысл, недоступный для нашего восприятия, есть результат толкования».

Оба эти «вспомогательных тезиса» проблематичны по следующей причине: тезис об отсутствии идеальных сущностей приводит к неустойчи­вости тезиса о дуализме бытия и долженствования как минимум в развитой Г. Кельзеном формулировке, так как из него вытекает необходимость кон­струировать норму как эмпирическую сущность. Тезис о нормах, предста­ющих в качестве предмета науки лишь в том случае, если они являются смыслом эмпирических фактов, противоречит первому тезису, если пони­мать содержание смысла как абстрактную сущность.

Если содержание смысла правовой нормы рассматривать как психи­ческую сущность, тогда эти тезисы делают большинство рассуждений Г. Кельзена о самостоятельности и объективности долженствования и нормы и о структуре права непонятными. Кроме того, шаткое когнитивное понятие «толкования», использованное ученым для объяснения «выведения смыс­ла», едва ли может оказаться уместным для реалистической концепции.

Во второй фазе своей творческой эволюции Г. Кельзен, словно само собой разумеющееся, исходит из того, что нормативно-научная позиция от­носительна в силу того, что она зависит от определенных условий, допуще­ние которых не обязательно. Это вытекало не только из применения в ука­занной фазе «трансцендентального метода», в силу которого предполагает­ся действенность положений науки без учета их содержания, а просто из характера долженствования как чистой формы познания и из восприятия правовой системы как простой «генерирующей взаимосвязи». Симптомати­

ческим выражением этой позиции был статус основной нормы как лишь гипотетически предполагаемого высшего «формирующего правила». Объ­ективность заключалась для этого подхода и в форме решения (суждения), которую ученый считал - во всяком случае, в нормативной сфере - откры­той для любых содержаний. В этом смысле концепция была приспособлена к тому, чтобы привести в соответствие две кажущиеся противоположными тенденции учения о чистом праве: Г. Кельзен одновременно является ко­гнитивистом и релятивистом. C одной стороны, он предполагает, что нормы объективны, с другой - что они относительны, то есть допущение действен­ности определенных норм зависит от занимаемой позиции. Поэтому поло­жения о нормах для него, хоть и являются положениями, близкими к ис­тине, однако для них нельзя задать абсолютно устойчивые условия истин­ности.

Так же как и во второй фазе, Г. Кельзен соотносит реалистическую «теорию отражения» с абсолютистской точкой зрения, а кантианскую трансцендентальную философию - с релятивистской точкой зрения. Реля­тивизм он определяет как взгляд, согласно которому правда или действен­ность может восприниматься лишь как правда или действенность в отно­шении субъекта, принимающего решение. Одновременно он придерживает­ся ТОГО, ЧТО релятивизм является необходимым следствием научного миро-

257

воззрения .

Это вряд ли совместимо с тем, что Г. Кельзен представляет теперь по­зиции познавательно-теоретического релятивизма. Согласно реалистиче­скому подходу познание есть репродукция «заданного» предмета. Релятив­ность заданности реальности кажется невозможной при такой точке зрения. И хотя релятивность означает для ученого «соотнесенность с позицией (точкой зрения)», однако заданное является трансцендентным для сознания независимо от позиции (точки зрения).

257

См.: Там же. S. 65.

Во втором издании «Учения о чистом праве» Г. Кельзен обходит эту проблему следующим образом: он более не поднимает релятивизм до уров­ня вообще необходимой научной позиции, а ограничивает его пониманием нормативной сферы. К тому же он выделяет нормы, которые установлены человеческими волевыми актами, и нормы, которые установлены сверхче­ловеческими волевыми актами: только первые доказуемы эмпирически и являются, тем самым, подходящим предметом для науки. Однако фактом является то, что человеческая воля имеет изменяемое содержание, то есть и нормы могут меняться и, соответственно, являются «релятивными» (отно­сительными)²⁵⁸.

На данном этапе статус учения о чистом праве предстает как правовая теория или же общее учение о праве. Эти характеристики дополняют друг друга. Так, если учение о чистом праве понимается как правовая теория или как общее учение о праве, тогда оно выступает наукой, для которой должен быть, собственно, задан идеальный предмет - а именно право как нормативная, то есть отличная от эмпирического бытия единица. Г. Кельзен отказывается, однако, на этой фазе от допущения идеальных предметов, так что у его теории, как кажется, нет осязаемого предмета исследования. Вы­ход из этой дилеммы предлагает самооценка учения о чистом праве как теории правоведения. Как таковое оно имеет задачей не описание права как непосредственно данного предмета, а анализ юридического словоупотреб­ления.

Согласно Г. Кельзену на данном этапе, основные функции учения о чистом праве следующие:

Общее учение права учение о чистом праве имеет задачей, «опираясь на сравнение всех называемых «правом» феноменов, исследовать суть пра­ва вообще, его типичную структуру, а именно независимо от изменчивого содержания, которое принимает право в различное время и в различных ме­стах».

258

См.: Там же. S.18.

Согласно этому предметом учения о чистом праве как об общей тео­рии права является непосредственно право. Определение понятия «право» дается с помощью обычного словоупотребления. При этом учение о чистом 259

праве является теорией позитивного права , так как только позитивное, т.е. доказуемое на основе эмпирических фактов право может рассматри­ваться как предмет научного изучения. В качестве материала учение о чи-

260 стом праве может только предоставлять содержание позитивного права . На материале, данном ему в позитивном праве, оно вырабатывает специфи­ческий метод и основные понятия, с помощью которых может быть описано и определено любое право.

Как теория правоведения, напротив, учение о чистом праве имеет от­правной точкой «факт правоведения». Оно подвергает данные положения догматического правоведения, с помощью которых «описывает свой пред­мет, логическому анализу, т.е. оно устанавливает предпосылки, при кото­рых суждения о правовых обязанностях, правах... и т.п. вообще возмож­ны».

Рассматриваемое догматическое право классифицируется учением о чистом праве в силу его ограничения правом позитивным, т.е. правом, дан­ным как смысл эмпирических фактов, а значит, данным как «эмпириче­ская», дескриптивная (описательная) наука^{[236][237][238]}. Оно занимает по отношению к праву непричастную, «внешнюю» позицию, позицию «со стороны»: «И нормативное правоведение приближается к праву извне, и оно пытается предпринять совершенно объективное рассмотрение права» одновременно речь идет о нормативной науке.

Это не является для Г. Кельзена противоречием: «Нормативное пра­воведение описывает право с позиций извне, хотя его положения являются положениями долженствования»^[239]. Из-за отказа от трансцендентального подхода в пользу реалистического функция познания правоведения значи­тельно ограничена. Согласно концепции ученого, уже не догматическое правоведение конструирует сначала право из ненормативного субстрата, созданного автором правовых норм, а сам автор норм создает предмет «норма», который лишь рефлекторно познается правоведением, таким об­разом, с одной стороны, ученый, хоть и может отчасти прояснить те эле­менты теории, в которых в ходе второй фазы нечетко различаются функции установления норм и познания норм - в особенности учение о ступенчатом строении, - с другой стороны, возникают новые проблемы при определении предмета «норма», его отношения к познанию, а также в конструкции нор­мативной логики.

Программное требование «чистоты» исследованного объекта, выдви­нутое Г. Кельзеном в этой фазе, следует отнести к учению о чистом праве, понятом как теория правоведения. Это требование относится не к праву, а к правоведению, как и на предыдущих этапах, оно выражается в требовании, чтобы в правоведческой деятельности не учитывались ни соображения справедливости или морали, ни результаты социологических или психоло­гических исследований^[240]. При этом меняется объект отрицательного отно­шения ученого: на первом этапе доминировало неприятие социологическо­го подхода в праве, во второй фазе неприятие касалось в равной степени социологических и натуралистических способов трактовки, теперь Г. Кель- зен полемизирует преимущественно с натуралистической трактовкой пра­ва.

В рамках «реалистического» подхода Г. Кельзен также придержива­ется положения о дуализме бытия и долженствования. Однако оно несколь­ко иначе интерпретируется, нежели в предыдущих фазах.

Элементы дуализма при трансцендентальном подходе определялись как «каузальность» и «приписывание». Задача этого подхода вновь выдви­гает на передний план исходные понятия «бытия» и «долженствования», дуализм преимущественно освещается в этих терминах. И хотя противопо­ставление приписывания и каузальности по-прежнему остается составляю­щим элементом теории, однако Г. Кельзен может лишь относительно подо­гнать их к реалистическому подходу. В целом обоснование дуализма пре­терпевает значительную минимизацию. Если во второй фазе был явный «избыток обоснования» в силу того, что ученый освещал дуализм и его элементы как трансцендентально-философски, так и онтологически, то те­перь имеет место «дефицит обоснования». Подробную дефиницию получа­ет только элемент «бытия», а «долженствование» остается практически не­определенным. Дуализм объясняется лишь как «формально-логический».

Бытие определяется теперь онтологически и абсолютно в духе реали­стично-позитивистской концепции. Оно есть воплощение (высшее проявле­ние) эмпирически воспринимаемых фактов, природы.

В начале фазы Г. Кельзен пользуется в своем объяснении должен­ствования аналогией со сферой эмпирического. Долженствование есть деп­сих ологизированное, объективированное желание. В более поздних работах эта аналогия со сферой психического «переживает» такую форму, в которой ученый рассматривает долженствование как «смысл акта, намеренно направленного на поведение другого человека». Акт при этом приобретает характер интенционального, т.е. намеренного, целенаправленного. Путем системного анализа работ этой фазы можно установить, что правовед тол­кует его в том числе как волевую функцию.

Во второй группе попыток объяснений Г. Кельзен отказывается от того, чтобы указывать на смысл долженствования. Долженствование клас-

сифицируется как категория сознания или «логическая» форма, которую нельзя более точно определить. Здесь речь идет о том, как ученый выдвига­ет несводимое, в определенной степени атомарное понятие («simple notion»), которое отличается тем, что оно не может быть более точно про­анализировано или определено^[241][242]. При этом он, как и во второй фазе, де­монстрирует тенденцию желания по возможности быстро и без особых по­дробностей определить смысл «долженствования»: долженствование есть якобы «теоретический» оператор, исключительно формальная, логическая

265 категория .

Обоснование тезиса о дуализме сжимается до формально-логической аргументации. Согласно этому долженствование (или тезис о долженство­вании) не может быть выведено из бытия (или тезиса о бытие), и наобо­рот^[243]. Наиболее детальная и известная формулировка этого тезиса встреча­ется в учении о чистом праве: «Различие между бытием и долженствовани­ем не может быть объяснено более точно. Оно дается нашему сознанию непосредственно. Никто не может оспаривать то, что высказывание «что-то есть» - высказывание, которое описывает факт бытия, - существенно отли­чается от высказывания о том, что «что-то должно быть» - высказывание, которое описывает норму, - и что из того, что что-то есть, не может следо­вать то, что что-то должно быть, равно как и из того, что что-то должно быть, не может следовать, что что-то есть»^[244].

Это избавляет Г. Кельзена от более точной дефиниции элементов и оставляет ее на том же уровне, а именно на уровне «высказываний». Это одновременно означает, что дуализм существует не между элементами бы­тия и долженствования, а лишь между их описаниями.

Г. Кельзен по-прежнему отстаивает тезис относительности дуализма. Справедливость, которая служит для позитивного права мерилом, действи­тельность, относятся к сфере бытия, факты (фактическим обстоятельства дела, составы преступлений), регулируемые позитивным правом - к сфере долженствования^[245]. В рамках данной фазы Г. Кельзен выделяет различные виды долженствования.

Выделение объективного и субъективного долженствования было за­ложено еще во второй фазе. Теперь на него делается большее ударение, и оно более подробно излагается. Однозначным является понятие объектив­ного долженствования. Объективное долженствование есть собственно долженствование, «фактическое» долженствование, которое имеет место в действующей норме. Это «общепринятое»^[246], «обоснованное» долженство­вание. Более многозначно понятие субъективного долженствования. Суще­ствует три способа толкования: во-первых, субъективное долженствование мы имеем, если кто-то хочет (и выражает это желание), чтобы другое лицо вело себя определенным образом. Во-вторых, субъективное долженствова­ние мы имеем, если кто-то хочет (и выражает это желание), чтобы другое лицо вело себя определенным образом^[247]. И в-третьих, субъективное дол­женствование мы имеем, если налицо некий факт, который, по собственной оценке, является объективным долженствованием^[248].

Субъективное долженствование, по Г. Кельзену, всегда связано с определенными эмпирическими фактами, например, с волевым актом и его изъявлением. Оно возникает лишь как некий смысл этих фактов и с ними же угасает. Если, к примеру, воля, влияющая на поведение других лиц, из­менится, то изначальное субъективное долженствование более не суще­

ствует^[249]. Объективное долженствование, хоть и представляет собой «соб­ственно» долженствование, обязательное для всех к исполнению, но в сфе­ре права оно всегда возникает как правомочное субъективное долженство­вание. Однако его дальнейшее существование не зависит от существования факта. Даже если норма (или ее содержание), возникшая изначально из-за волевого акта, более никем не желается, тем не менее она остается дей­ствующей нормой, т.е. объективным долженствованием^[250].

Необходимость выделения «прескриптивного» (директивного) и «де­скриптивного» (описательного) долженствования вытекает из реалистично­го разграничения между предметным и познавательным уровнями. Пре­скриптивное долженствование есть долженствование, которое «дано нам» на предметном уровне, а именно в правовой норме. Дескриптивное дол­женствование есть «репродукция» «прескриптивного» долженствования на познавательном уровне, в правовом положении (правовой норме). Разгра­ничение это проявляет значительный уклон в сторону анализа языка. Для Г. Кельзена в первую очередь важны различные значения или функции глаго­ла «быть должным» в различных типах предложений. Самостоятельных ка­тегорий предписывающего и описывающего долженствования нет, а само слово «быть должным» в зависимости от семантики или прагматики пред­ложения, в котором оно использовано, может носить характер предписания или описания. В предложении от составителя нормы оно имеет предписы­вающее значение, а в предложении от ученого - описывающую функцию.

Далее Г. Кельзен дифференцирует долженствование в узком и дол­женствование в широком смысле. Долженствование в узком смысле есть смысл волевого акта, который представляет определенное поведение как необходимое, это долженствование обычного словоупотребления, «импера­тив». Долженствование в широком смысле включает в себя наряду с дол­женствованием в узком смысле также понятия «иметь (физическую) воз­

можность» и «иметь разрешение». Коррелирующими понятиями, соответ­ственно, являются «предписание», «полномочие» и позитивное «разреше­ние»^[251][252]. Не совсем ясно, обозначают ли эти выражения у ученого соответ-

275 ствующии нормоустанавливающии волевой акт или установленную в нем норму (или соответствующую ей функцию долженствования)^[253]. В даль­нейшем они используются таким образом, что обозначают соответствую­щую норму.

Правовое полномочие есть норма, наделяющая способностью произ­водить право^[254]. При этом из работ Г. Кельзена не вытекает однозначно, яв­ляется ли «нормопроизводство» всегда нормотворчеством или оно заклю­чается в совершении любого правового акта, то есть в вынесении санкции. Определение ученым права как системы норм говорит собственно в пользу первой альтернативы, однако преимущественно мы встречаем вторую аль­тернативу. К тому же правовед различает «полномочие в узком смысле» и «полномочие в широком смысле». Полномочие в узком смысле заключается в наделении способностью вырабатывать (устанавливать) нормы. Полномо­чие в широком смысле охватывает к тому же наделение способностью вы­носить принудительные акты, установленные правовыми нормами^[255]. Наря­ду с этим он различает еще и другую форму полномочия в широком смыс­ле. Каждое действие, которое является значимым с правовой точки зрения, может считаться полномочным в широком смысле, каждое поведение, ко­торое свершается в праве при условии определенной санкции, в том числе «деликт», в конце концов, тоже «полномочно»^[256].

Позитивное разрешение есть норма, которая ограничивает сферу дей­ствия запрещающей нормы^[257]. Сам запрет не является самостоятельной нормативной функцией, это предписание невыполнения^[258]. И «негативное» разрешение не является самостоятельной нормативной функцией. Негатив­ное разрешение всегда имеет место в том случае, если определенное пове­дение не запрещается явно^[259]. В область позитивного разрешения Г. Кель- зен выдвигает лишь вскользь рассмотренную в этой фазе отмену одного за­кона другим (упразднение закона; отступление от закона). Ее функция за­ключается в том, чтобы отменить действие другой нормы^[260]. Отмена одного закона другим (упразднение закона; отступление от закона), правда, рас­сматривается ученым лишь между прочим, и ее статус не совсем понятен. Речь может идти (1) о функции нормы, явно связанной с другой нормой, (2) о функции нормы, которая устанавливает условия прекращения действия других норм, (3) о функции акта, отменяющего норму, который протекает на основании уполномочивающей нормы.

Разграничение между самостоятельным и несамостоятельным дол­женствованием вытекает из дифференциации примарных (первичных) и се- кундарных (вторичных) норм во второй фазе. Самостоятельное должен­ствование есть долженствование, которое встречается в универсальных или первичных нормах. Оно потому самостоятельно, что не соотносится с дру­гими нормами и не является рефлексом на них, а имеет своим предметом непосредственно ненормативные факты (обстоятельства дела).

Одновременно сохраняется классификация самостоятельного дол­женствования как «приписывания». В некоторых рассуждениях Г. Кельзен пытается к тому же отвести долженствованию только дефиниторскую функцию. Здесь он видит существенную задачу универсальной правовой

нормы в ее функции схемы толкования, она служит якобы лишь для того, чтобы определенные акты могли быть поняты как правовые акты^[261]. Эта классификация является выражением уже во второй фазе прослеживаемой тенденции выделять долженствование правоведения как просто «логиче­ское», «формальное» и «теоретическое» по сравнению с метафизическим содержательным долженствованием морали. Это сходится с похожей тен­денцией при классификации самостоятельного долженствования как обыч­ного уполномочивания. В соответствии с этим «собственно» долженствова­ние права или же правоведения есть чисто формальная функция связи (скрепления), понятия «предписания» и «запрета», выдвигающие мораль­ные требования, вытесняются в область несамостоятельных рефлексов на «собственно» теоретическое долженствование.

Предписание, позитивное разрешение и уполномочивание в узком смысле - несамостоятельные нормативные функции. Предписание потому несамостоятельно, что оно всегда возникает как рефлекс на самостоятель­ную норму. Так как в правопорядке предписывается определенное поведе­ние, если с противоположным поведением связывается определенная санк­ция, запрещено, чтобы санкция связывалась с этим поведением в самостоя­тельной норме^[262][263]. Уполномочивание в узком смысле и позитивное разреше­ние являются несамостоятельными нормами, так как они ссылаются на фак-

286

ты других норм, служащие их условиями .

Объяснение Г. Кельзеном отношений между долженствованием и фактами бытия по сравнению с предыдущей фазой проявляет определенные различия:

- во-первых, долженствование, норма, для Г. Кельзена существует в качестве подходящего предмета науки только как смысл эмпирических фактов. В некоторых ранних работах третьей фазы ученый, как кажется,

понимает под этими эмпирическими фактами визуально воспринимаемые человеческие действия, например, жесты, использование знаков письма, го­лосование в парламенте и т.д. Он явно выступает в это время против допу­щения того, что норма мыслима только как смысл физического волевого акта^[264]. Позже он пользуется терминологией акта-смысла. Норма или же долженствование есть, соответственно этому, всегда объективный смысл акта, направленного на поведение других лиц ^[265]. Подобный акт называется также «волевым актом». Преимущественно в рамках данной фазы воля рас­сматривается как психический, то есть внутренний факт^[266][267]. Однако часто ученый, кажется, исходит из того, что существование волевого акта можно допускать лишь тогда, когда он выражается в эмпирически воспринимае- мых знаках, таких, как жесты, язык или символы . На вопрос, насколько норма может быть смыслом мыслительного акта, правовед дает в несколь­ких местах утвердительный ответ, чтобы, с одной стороны, придерживаться тезиса о нормативном характере основной нормы^[268], а с другой стороны, обосновать возможность статических нормативных систем. В других ме­стах, правда, он различает волю и познание и приписывает лишь воле нор­моустановочную функцию^[269].

На беглый взгляд, различение акта-смысла кажется таким же, как во второй фазе. Однако произошли два существенных и не сочетаемых друг с другом изменения: во-первых, долженствование как содержание смысла нуждается в обосновывающем акте, чтобы «выйти в мир». Если акт свер­шился, тогда норма существует независимо от его дальнейшего наличия^[270].

Во-вторых, смысл более не воспринимается как самостоятельная идеальная сущность, которую лишь «несет» или «охватывает» интенциональный акт, а мыслится лишь как смысл «чего-то». Г. Кельзен энергично выступает про­тив формулировки, что норма «производится» волевым актом и «устанав­ливается» им. Это означает не что иное, как то, что она есть смысл этого ак-

294

та ;

- во-вторых, тезис о том, что эффективность нормы является услови­ем действенности долженствования, во всяком случае, в области права, со­храняется, и к концу фазы даже расширяется. Не только эффективность правовой системы в целом есть условие ее действенности, а и каждая от­дельная норма для своей действенности нуждается в эффективности^[271][272]. Эф­фективность есть conditio sine qua non (лат. - обязательное условие), а не conditio per quam (лат.- достаточное условие) действенности нормы;

- в-третьих, такое отношение между бытием и долженствованием, что долженствование имеет целью состояние бытия, «нацелено» на бытие, пре­подносится Г. Кельзеном - снова, как и в «Основных проблемах учения о государственном праве» («Hauptprobleme der Staatsrechtslehre»), - как бес­проблемное^[273];

- и, наконец, в четвертых: в рамках данной фазы имеет место некое выравнивание в представлении сравнимости бытия и долженствования, не­обходимой для применения нормы. Г. Кельзен конструирует ЭТО C помощью «чего-то», что стоит за рамками обеих сфер, должного или существующего поведения, которое, с одной стороны, «есть», а с другой - «должно быть». Это «что-то» может быть «фигурально» названо «содержанием бытия и долженствования». «Быть» или «быть должным» этого «чего-то» следует рассматривать как его модус (наклонение). Неясным остается, сравнивают­

ся ли соответствующие «содержания» бытия и долженствования, «содержа­ние» нормы с данностью бытия или «содержание» данности бытия с нор- о 297

МОИ .

Наиболее бросающееся в глаза изменение позиции Г. Кельзена по сравнению с работами второй фазы касается отношения между нормой и законом природы. Эти элементы более не рассматриваются как параллель­ные. Более того, ученый различает теперь познавательный уровень и объ­ектный уровень, суждение (решение) и его предмет и противопоставляет как параллельные элементы в сфере бытия и сфере долженствования на предметном уровне правовую норму и эмпирический факт, на познаватель-

298

ном уровне - правовое положение и закон природы .

Основные отличия в понимании правовой нормы от выкладок второй фазы следующие:

- во-первых, норма описывается преимущественно как конкретное объективное долженствование. Для ее дефиниции Г. Кельзен пользуется различными формулировками: норма есть (объективный) смысл интенцио­нального акта, направленного на поведение других^{[274][275][276]}.

Однако Г. Кельзен порой называет норму депсихологизированным «анонимным» приказом. У него теперь нет более явно выраженных сомне­ний при классификации предписывающей нормы как императива. А в дру­гом месте опять же норма рассматривается лишь как обстоятельство того, что что-то должно быть; норма есть «выражение мысли о том, что что-то должно произойти, в особенности, что некий индивидуум должен вести се­бя определенным образом»^[277].

Иногда Г. Кельзен даже указывает, что норма вовсе не есть некий конкретный смысл, а что она есть лишь выраженное законодателем предпи­

сание, эмпирический знак, через который формирует долженствование. В результате норма не есть комплекс фактов (обстоятельств дела), связанных

301 долженствованием нормативных приписывании, а она создает эту связь

В целом Г. Кельзену не удается рационально представить и обосно­вать норму как самостоятельную неэмпирическую единицу долженствова­ния в эмпирико-реалистическом подходе. Если во второй фазе он выдвигал сразу несколько не вызывающих возражений концепций нормы, то в треть­ей фазе ему не удается ни одна приемлемая модель нормы;

- во-вторых, отношение между правовой нормой и правовым положе­нием едва ли более понятно, чем само понятие нормы.

Рассмотрение этих элементов основывается на реалистическом раз­граничении предметного и познавательного уровня. Соответственно, пре­имущественно у Г. Кельзена встречается следующее толкование этого от­ношения: правовое положение есть высказывание, суждение (решение) о норме, в нем норма описывается как предмет, данный познанию^[278][279]. Сопо­ставимый элемент сферы бытия - это эмпирическое высказывание, в кото­ром описывались бы эмпирические факты или события. Соответственно существование нормы следует считать аналогичным существованию вос­принимаемых фактов. Правовое положение, равно как и суждение (реше­ние) о бытие, - в зависимости от того, корректно ли они описывают свой предмет, - являются истинными или ложными познавательными суждения­ми (решениями)^[280].

Это понятное описание становится, однако, вновь сомнительным из- за различных других положений, выдвигаемых Г. Кельзеном.

Он сохраняет объяснение дуализма бытия и долженствования дуа­лизмом каузальности и приписывания и, соответственно, противопоставля­

ет на познавательном уровне правовое положение и закон природы, а на предметном уровне - право и природу. Во-первых, это подвергает сомне­нию четкое разграничение познавательного и предметного уровня из-за то­го, что Г. Кельзен не соотносит принципы классификации каузальности и приписывания однозначно с одним из уровней. Во-вторых, ученый иногда заявляет, что взаимосвязь приписывания создается правовой нормой и описывается в правовом положении. Соответственно, правовое положение касается не самой правовой нормы, а только созданной ею взаимосвязи. B- третьих, объявление бытия и долженствования каузальностью и приписы­ванием требует провозглашения естественнонаучных и правоведческих по­ложений «законами». Так он формулирует и теперь стандартный вид пра­вового положения как «Если а, тогда должно быть Ь», а стандартный вид закона природы - как «Если а, то есть b (или будет Ь)»^[281].

Теперь для гипотетических суждений (решений) проблема предмета возникает особым образом, так как сложно понять, какой «общий факт» должен соответствовать реляции обоих суждений (решений). Кроме того, у Г. Кельзена из-за такой интерпретации нормативной структуры возникла сложность с тем, чтобы сделать убедительной имеющуюся, во всяком слу­чае, в динамической интерпретации права возможность описания индиви­дуальных (категорических) норм^[282][283].

Кроме того, формулировка Г. Кельзеном положения, описывающего норму, дословно совпадает с формулировкой «правового положения», по­нимаемого как норма, во второй фазе, а именно: «Если а, то должно про- изоити Ь» . От описания нормы ожидается, что норма является его темой, его предметом. Суждение о норме - это такие предложения, как, например, «Норма X должна быть упразднена», «Судья применил норму X», «Норма X имеет силу» и т.д. А правовое положение ученого, напротив, не имеет

норму темой, а выражает ее. Первый из приведенных примеров имеет нор­му X своим предметом, но он выражает тот факт (обстоятельства дела), что норма X несправедлива. Правовед, хоть и видел это различие, но формули­ровки «Следует сделать X» и «Норма того, что следует сделать X, действу­ет» для него, очевидно, эквивалентны.

В рамках третьей фазы Г. Кельзен также выделяет и иную форму и структуру правовой нормы.

Вместо разграничения первичной (примарной) и вторичной (секун- дарной) нормы второй фазы на третьей фазе появляется подразделение норм на самостоятельные и несамостоятельные. Относительно этой клас­сификации Г. Кельзен пишет по сути то же, что и в связи с выделением са­мостоятельного и несамостоятельного долженствования. Самостоятельны­ми являются нормы, которые устанавливают как должное вынесение при­нудительного акта при определенных условиях, - гипотетические универ­сальные нормы. Это вытекает из заимствованного из общего языкового употребления^[284] и необходимого для выделения права на фоне подобных ему феноменов ^[285][286]определения права как нормативного принудительного порядка. Долженствование самостоятельной нормы есть «уполномочива­ние». Предписывающие и запрещающие нормы являются несамостоятель­ными нормами, так как существуют только как рефлексы на самостоятель­ные нормы. Всегда, когда самостоятельная норма реагирует на определен­ное человеческое поведение угрозой проведения санкций, существует за­прещающая норма относительно этого поведения и предписывающая нор-

309 ма относительно противоположного поведения .

На данном этапе важное значение имеет различие универсальной и индивидуальной нормы. Универсальная норма, по Г. Кельзену, есть норма, которая может быть описана в «стандартной форме» правового положения,

т.е. в гипотетическом суждении, в котором следствие говорит о должен­ствовании принудительного акта. Индивидуальные нормы являются в ос­новном результатами применения универсальных норм посредством право­вого «жезла», т.е. прежде всего это судебные решения. Однако Г. Кельзен называет иногда индивидуальными нормами - как это уже было и во второй фазе - в том числе и правовые обязанности частных лиц, возникшие в ре­зультате правовой сделки^[287]. Однако это не развивается им далее, поэтому понятие индивидуальной нормы употребляется только в первоначальном смысле.

Структурно универсальная норма, на первый взгляд, напоминает пра­вовое положение предшествующей фазы, пусть она и основывается в отли­чие от этого последнего на заданном «предметном уровне». Однако у Г. Кельзена встречаются две интерпретации универсальной нормы, которые вытекают из его разграничения на «статическое» и «динамическое» вос­приятие права.

Уже во второй фазе Г. Кельзен давал понять, что можно говорить о «статическом» и «динамическом» восприятии права. Эксплицитно Г. Кель­зен и сейчас только вскользь затрагивает эту тему. Иногда он проводит раз­граничение в зависимости от того, «делается ли акцент на одном или дру­гом элементе альтернативной пары: нормах, регулирующих человеческое поведение, или поведении, регулируемом нормами»^[288][289].

Согласно этому статическое рассмотрение имеет место, если его предметом является право в «состоянии покоя», т.е. как система действую­щих норм, а динамическое - если предметом становится «правовой про­цесс», акты, управляемые нормами, и нормоустановочные акты - издание правовых актов и акты применения права. И на этой фазе он определяет

312

право как «нормативную систему» , так что динамическое рассмотрение,

которое оперирует элементами за рамками нормы, не может быть состав­ляющей нормативной правовой теории. Соответственно, преимущественно имеет место иной вариант разграничения статики и динамики: статический взгляд есть одномерное понимание права, как Г. Кельзен это представил в своей работе «Основные проблемы учения о государственном праве». Оно имеет предметом рассмотрения лишь понимаемые во всеобъемлющем зна­чении универсальные нормы. Динамическое понимание права, напротив, многомерно. Оно исследует право в его дедуктивной связи: отношение между универсальной (всеобщей) правовой нормой в узком смысле этого слова и индивидуальной правовой нормой, между уполномочивающей нор­мой и универсальной (всеобщей) правовой нормой и т.д.³¹³.

Для характеристики отношения между универсальной (всеобщей) и индивидуальной нормой, по Г. Кельзену, имеет место следующее сообра­жение:

Для статического понимания существует лишь правовой уровень, а именно уровень универсальных норм. Все содержание уполномочивающих норм становится составляющим условных фактов (обстоятельств дела) уни­версальной нормы. И индивидуальные нормы не существуют для статиче­ского понимания, они также открываются в универсальной норме, когда со стороны вытекающего факта универсальной нормы уже устанавливается непосредственное принуждение (а не установление индивидуальной нормы, к примеру). Так при статическом понимании можно описать все право в стандартной форме правового положения, а именно с помощью гипотетиче­ского суждения (решения). В качестве примера ученый формулирует нор­му, «запрещающую» воровство: (статика) «Если индивидуумы, уполномо­ченные для установления закона, устанавливают универсальную норму, вследствие которой тот, кто совершил воровство, должен быть определен­ным образом наказан, и если уполномоченный для ведения уголовного про­цесса суд в определенном судопроизводстве установил, что определенный

313

См.: Там же. S. 73.

человек совершил воровство, и если этот суд принял решение о наказании, „ 314

тогда определенный орган должен привести это наказание в исполнение»

Для динамического понимания, напротив, универсальная норма пред­ставляет собой только (пусть и важную) ступень нормативной иерархии правовой системы. Следствием здесь является не назначение принудитель­ного акта, а провозглашение индивидуальной нормы как должной. Услов­ный факт охватывает как материальное право, так и процессуально­правовые предписания, но не условия, которые называются в «более высо­ких» уполномочивающих нормах для действия простого законного права. Его описание, соответственно, более или менее идентично кельзеновской формулировке условного факта (обстоятельства дела) правового положения во второй фазе. Сам Г. Кельзен приводит следующий пример уголовно­правового положения (динамика): «Если орган, назначение которого опре­делено в универсальной правовой норме, установил в ходе определенного универсальной правовой нормой разбирательства наличие определенного факта (обстоятельств дела), с которым универсальная правовая норма свя­зывает определенную санкцию, тогда этот орган должен в ходе определен­ного универсальной нормой разбирательства вынести решение о проведе­нии санкции, определенной выше указанной универсальной нормой»^[290][291].

Введение разграничения между статическим и динамическим пони­манием права, вероятно, восходит к желанию Г. Кельзена сделать убеди­тельным его тезис о том, что право вообще может быть описано в форме правового положения, так как это возможно, только если за основу взято статическое понимание права. C другой стороны, статическое понимание права предоставляет не только чрезмерно комплексные нормативные факты (обстоятельства дела), а оно не может быть совмещено со многими концеп­циями Г. Кельзена, например, с разграничением универсальной и индиви­дуальной нормы и теории ступенчатой структуры. Статическое понимание

права должно поэтому считаться предпосылкой в этой работе только там, где это неминуемо необходимо для объяснения концепции ученого, как, например, в изложенном выше подразделении на самостоятельное и неса­мостоятельное долженствование.

Обе только что изложенные формулировки правового положения, описывающего всеобщую норму, имеют определенную особенность. В них называется универсальная (всеобщая) норма. Это, хотя и отвечает обычно­му, упомянутому выше взгляду, согласно которому описание делает своей темой описываемое, т.е. устанавливает определенную предикатную связь, но противоречит точке зрения Г. Кельзена о том, что правовое положение имеет своей темой не норму, а вообще является дескриптивной (описатель­ной) репродукцией «описанной» им нормы. К тому же во втором примере ученый ссылается на многие «универсальные нормы». Эта особенность объясняется тем, что он в этом контексте ограничивает возможность, кото­рую в предыдущей фазе особенно подчеркивал, - возможность «конструк­тивной работы» правоведения. В своих формулировках примеров он при­нимает как универсальную норму то, что преподносится таковой законода­тельством; как материально-правовые, так и процессуально-правовые от-

316 дельные предписания являются тем самым «универсальными нормами» Это усложняет объяснение отношения между универсальной и индивиду­альной нормой. Предпосылкой существования индивидуальных норм прежде всего является выбор динамического подхода. Тогда можно избрать для описания понимаемой как правовое положение универсальной нормы указанную выше формулировку примера права в динамике. Индивидуали­зация этой нормы заключалась бы в том, что ей следует ответственный ор­ган и что санкция рассматривается как должное. Альтернативно можно бы­ло бы исходить из того, что установление индивидуальной нормы всегда есть одновременно применение или следование многим универсальным нормам на основании процессуального права и материального права. Ин­терпретация Г. Кельзена индивидуализации универсальной нормы - кото­рая в целом вплоть до формулировки совпадает с интерпретацией второй фазы - допускает оба способа понимания^[292][293].

316

См.: Там же. S. 57-58.

Во всяком случае, универсальные нормы, которые должны приме­няться судами и административными органами власти, имеют двойную функцию: определение этих органов и отслеживаемого ими делопроизвод­ства, а также определение содержания норм, которые должны быть вырабо­таны в этом судебном и административной производстве. Результат инди­видуализации есть всегда индивидуальная норма, а именно предписание о проведении принудительного акта. При этом теперь Г. Кельзен различает принудительный акт в широком смысле, который необязательно имеет ха­рактер санкции, и принудительный акт в узком смысле, который всегда имеет характер санкции как непосредственная реакция на нежелательное

318

человеческое поведение .

Различие между гипотетической и категорической нормами частично пересекается с различием между универсальной и индивидуальной нормой. Все универсальные нормы, согласно Г. Кельзену, выдвигают типовой при­нудительный акт при типовых условиях как должный, поэтому они являют­ся «гипотетическими» нормами, которые могут быть описаны в условных предложениях. Индивидуальные нормы могут категорично требовать опре­деленного поведения, т.е. требовать их непременно, например, «Обвиняе­мый должен быть посажен в тюрьму на 10 лет», но они могут проявлять и форму гипотетической нормы, как, например, «Если обвиняемый не опла­тит свой долг в течение 14 дней, тогда должно иметь место принудительное приведение в исполнение». Если в случае с индивидуальной нормой речь идет о гипотетической норме, то, тем не менее, ее можно было бы легко от­личить от всеобщей нормы по тому, что она действует ЛИШЬ В ОДНОМ KOH-

кретном случае, а универсальная норма распространяет свое действие на

319

многие случаи .

В рамках третьей фазы Г. Кельзен уделяет значительно большее вни­мание рассмотрению принципа законной силы, но приходит к тому же вы­воду, что и ранее, в особенности в случае проблематичной «сильной» фор­мулировки принципа. Законная сила означает, «что даже тогда, когда под­лежащая к применению судом универсальная норма имеет силу, которая предопределяет содержание индивидуальной нормы, подлежащей к уста­новлению решением суда, может вступить в силу установленная судом по­следней инстанции индивидуальная норма, содержание которой не отвечает

320

этой универсальной норме»

Поэтому универсальная норма должна, собственно, рассматриваться как двойная норма в том смысле, что органы, «предусмотренные для выне­сения решения о применении принудительных мер, уполномочены право­порядком выработать либо индивидуальную норму, содержание которой предопределено универсальной нормой, или индивидуальную норму, со­держание которой не предопределено, а лишь должно быть определено этими органами»^{[294][295][296]}.

При этом Г. Кельзен проводит границу между решением в последней инстанции и решением не в последней инстанции. Индивидуальная норма, установленная в последней инстанции, обладает «определенным» действи­ем, а норма, установленная не в последней инстанции, которая может быть отменена, обладает лишь «временным» действием^[297].

Похоже обстоят дела и с «противоречащими конституции» законами. Их следует считать имеющими юридическую силу до того момента, пока они не будут отменены в рамках соответствующей процедуры^[298][299].

Как и в предыдущей фазе, Г. Кельзен пытается объяснить основные правовые понятия элементами нормы, описанными в стандартной форме правового положения. В его освещении понятий «субъекта нормы», «лица», «объекта нормы», «обязанности» и «субъективного права» едва ли встре­чаются какие-то изменения. Изменения преимущественно терминологиче­ского характера возникают лишь для понятия «приписывание»; «свобода воли» объясняется по-новому; значительно большее, чем раньше, внима­ние ученый уделяет понятию «ценности».

Различие между «центральным» и «периферийным» приписыванием терминологически более не поддерживается. Теперь Г. Кельзен вместо это­го выделяет, с одной стороны, «приписывание» как таковое - то, что изна­чально называлось «периферийным» приписыванием, и, с другой стороны, «приписывание» как соотнесение - это то, что изначально называлось «центральным» приписыванием.

Понятие соотнесения проявляет также двойственный характер, как и понятие центрального приписывания во второй фазе. Во-первых, здесь име- 324

ется в виду отношение между действием и лицом , а, во-вторых, отноше­ние между правами и обязанностями и лицом^[300].

Проблемой «свободы воли» Г. Кельзен занимается теперь значитель­но подробнее, чем во второй фазе. Он приходит к единому, несколько отли­чающемуся результату; прежде всего «свобода» более не понимается как свойство «лица», а понимается как свойство человека.

Г. Кельзен объясняет теперь свободу воли в основном из принципа возмездия/вознаграждения. Возмездие/вознаграждение есть особый вид

приписывания, а именно приписывание «награды за заслугу, кары за грех, наказания за преступление»^[301]. Оно есть нормативная связь между опреде­ленным человеческим поведением и санкцией или вознаграждением. Сво­бода человеческого поведения заключается именно в том, что приписыва­ние видит в нем свой конечный пункт, то есть что специфическая связь воз­награждения или наказания имеет место только в связи с этим поведением. Человек, подчиняющийся правопорядку, свободен в том смысле, что «он может быть конечным пунктом приписывания, возможного только на осно­вании этого нормативного порядка», а именно приписывания санкции к определенному способу его поведения^[302].

C конца 40-х гг. Г. Кельзен интенсивно занимается понятием «ценно­сти». Он различает на этой фазе три различные ступени оценки: (1) непо­средственное выражение эмоционального отношения к некоему объекту, (2) субъективная оценка и (3) объективная оценка. Оценки мы не имеем, если кто-то не выражает непосредственно свое эмоциональное отношение к определенной ситуации или предмету, так как такое выражение не является результатом познавательной функции, а тем самым и суждением^[303].

Противоречиво Г. Кельзен рассматривает и субъективную оценку. Преимущественно представлена следующая позиция: ценность в субъек­тивном смысле констатируется в суждении, которое выражает отношение между реальным, существующим во времени и пространстве объектом и желанием или волей человека. Такое суждение является не непосредствен­ным выражением эмоционального отношения, а его рефлексией или позна­нием^[304]. Речь идет не о нормативном, а о действительном суждении.

Наряду с этим Г. Кельзен иногда толкует субъективную оценку не как суждение об отношении между предметом и эмоциональной позицией, за­

нятой по отношению к нему, а как суждение об отношении между объектом и нормой, субъективно принятой автором суждения в качестве действую­щей.

Объективная оценка есть суждение об отношении между реальным объектом и объективно действующей нормой, это нормативное суждение. Положительная оценка говорит об объекте, что он «хороший», отрицатель-

- 330

ная - что он «плохой»

Понятие ценности является, исходя из этого, относительным поняти­ем. Ценность - это отношение между считающейся объективно действую­щей нормой, функционирующей в суждении о ценности как оценочный стандарт, и действительным событием, которое соответствует или не соот­ветствует норме. Возможность этого употребления нормы в качестве оце­ночного стандарта вытекает, согласно Г. Кельзену, из представленной выше сравнимости соответствующих «содержаний» бытия и долженствования.

В сфере объективных ценностей Г. Кельзен различает «абсолютные» и «относительные» ценности. Ценность абсолютна, если она конституиру­ется нормами, которые возникают из воли трансцендентальной инстанции. Ценность относительна, если она конституируется нормами, которые явля­ются смыслом человеческих волевых актов. Возможным предметом науч­ного рассмотрения являются в принципе только относительные

331 сти , так как только конституирующие их нормы являются смыслом эм­пирических фактов и тем самым верифицируемы.

Ценность в субъективном смысле может иметь различные степени, так как желание субъективно оцененного предмета может иметь различную степень интенсивности. А объективная ценность, напротив, не может иметь градацию, так как норме можно либо соответствовать, либо не соответ­ствовать, не может существовать градуированное соответствие^{[305][306][307]}.

У Г. Кельзена с оценками тесно связаны суждения о целесообразно­сти. Цель либо есть нечто, что объективно должно, или что-то, что субъек­тивно желаемо. Суждение о целесообразности, соответственно, является либо объективной, либо субъективной оценкой, в обоих случаях оно имеет предпосылкой проникновение в каузальные связи. Только если познать, что а есть причина Ь, можно прийти к объективной или субъективной оценке: если b как цель желательна или является должным (нужным) согласно нор­ме, тогда а целесообразно^[308][309], то есть «ценно».

«Действие» нормы определяется Г. Кельзеном, как и во второй фазе: как специфическое - от слова «идеальный» теперь он везде отказывается -

334

существование нормы , которое аналогично существованию эмпирически воспринимаемого пространственно-временного факта. Оно заключается в том, что субъективный смысл нормопроизводящего факта или акта есть также и его объективный смысл^[310]. Действие, тем самым, является (объек­тивным) долженствованием нормы, ее обязательностью или всеобщностью. При этом основное звено понятия силы действия Г. Кельзен видит, как уже это иногда прослеживалось во второй фазе, в специфическом «смысле дол­женствования»^[311] нормы, но преимущественно в ее объективности. Разница между обоими вариантами, однако, минимизируется, если «субъективное» долженствование не рассматривать пока настоящим долженствованием.

Если попытка установления нормы успешна, то, во всяком случае, не­возможно правдоподобно описать положение дел не только как в высказы­вании «Кто-то выразил свою волю к тому, что нужно вести себя определен­ным образом X», но и как в высказывании «Следует вести себя определен­ным образом X». То есть действие заключается в том, что долженствование

существует не только «субъективно» в виде утверждения или предположе­ния, но и в том, что оно объективно, «действительно», должно. На вопрос, когда долженствование «объективно», Г. Кельзен теперь отвечает по- разному. В его реалистической концепции правового познания объектив­ность определяется как эмпирическая верифицируемость, в соответствии C этим нормы всегда тогда объективны, когда они являются смыслом эмпи­рических фактов и протекают «параллельно» к социальной реальности. C другой стороны, для ученого содержащееся в эмпирических фактах дол­женствование изначально содержит лишь претензию на долженствование, субъективное долженствование. Объективным долженствование станет лишь тогда, когда оно «обосновано» или «оправданно». Обоснована или оправданна эта претензия на долженствование, если факт бытия, проявля­ющий смысл долженствования (или сам смысл долженствования), достато­чен для удовлетворения условий действия, заданных в более высокой нор­ме.

Выкладки Г. Кельзена посвященные сфере действия норм, а также о возможных содержаниях норм в основном остаются без изменения по срав­нению со второй фазой. Ученый различает пространственную, временную, личностную и предметную сферу действия нормы. И опять не совсем ста­новится ясно, ограничивает ли сферу действия само действие нормы или это касается только содержания универсально действующих норм. Г. Кель­зен, похоже, склоняется более ко второму варианту^[312], однако в начале тре­тьей фазы у него прослеживается тенденция к тому, чтобы ограничить дей­ствие нормы теми, для кого она имеет характер долженствования^[313]. Новы­ми оказываются следующие уточнения: сфера действия нормы может быть

установлена как ею самой, так и более высокой нормой^[314], кроме того, лич­ностная и предметная сферы действия имеют логическое преимущество перед пространственной и временной сферами действия^[315].

По поводу возможного содержания норм Г. Кельзен высказывается тоже подобно второй фазе. В принципе любое содержание может стать объ­ектом права^[316][317], однако некоторое содержание норм «бессмысленно». Так, только человеческое поведение может осмысленно считаться должным. Кроме того, бессмысленно требовать в содержании нормы невозможное или каузально необходимое поведение. Теоретически должна существовать как возможность соблюдения нормы, так и возможность ее

342

НИЯ .

В вопросах толкования отказ от разграничения между интерпретаци­ей, понимаемой как конструкция права, и интерпретацией как технического правового процесса, сопровождающего индивидуализацию универсальной нормы, не доводится до конца. В «Учении о чистом праве» 1960 г. Г. Кель­зен ссылается на необходимость осмысленной конструкции права со сторо­ны правоведения для устранения нормативных конфликтов^[318]. Однако та­кая активная роль правоведения едва ли совместима с реалистической кон­цепцией. Так, на передний план выходит новое разграничение, а именно на «аутентичную» и «неаутентичную» интерпретацию. В случае первой, по мнению ученого, речь идет о деятельности государственных органов, а в случае последней - о деятельности правоведения.

Неаутентичная интерпретация является исключительно функцией по­знания. C ее помощью не создается новое право, ее результат может быть

344 гл

назван рационально истинным или ложным . Она состоит в определении рамок универсальной или вообще применяемой нормы, т.е. в отграничении класса индивидуальных норм или правовых актов, которые могут рассмат­риваться как случаи применения более высокой нормы. Кельзеновская оценка возможности определенно установить эти рамки посредством «ме­тодов интерпретации» сохраняется такой же, как и во второй фазе. Все ме­тоды интерпретации в принципе равноценны, однако особо выделяется ин­терпретация дословного (точного) текста и воли. Вывод на основании ана­логии и argumentum е Contrario (заключение, вывод от противного), а также

345 учение о взвешивании интересов снова отметаются как неприемлемые , интерпретационное заполнение пробелов объявляется недопустимым. Рам­ки нормы, которая должна быть применена, выясняются посредством того, что правоведение в ходе «критического анализа» составляет все толкова­ния, которые могут быть обнаружены с помощью одного или нескольких методов интерпретации, - в том числе и те, которые нежелательны с поли­тической точки зрения или не соответствуют интенции законодателя.

Аутентичная интерпретация заключается в применении нормы госу­дарственными органами на всех ступенях права. Это всегда производство права и, как таковое, смесь волевого и познавательного акта. Она не может быть названа целесообразно истинной или ложной, Г. Кельзен определяет ее следующим образом: «В применении права правовым органом соединя­ется познавательная интерпретация права, которое подлежит применению, с волевым актом, в ходе которого применяющий право орган осуществляет выбор среди выявленных в ходе познавательной интерпретации возможно-

- 346

степ»

В конце аутентичной интерпретации мы получаем, таким образом, всегда однозначный результат. Выбор метода интерпретации, которым

³⁴⁴ См.: Там же. S. 352.

³⁴⁵ См.: Там же. S. 350.

³⁴⁶ См.: Там же. S. 351.

пользуется применяющий право орган, остается, как кажется, за ним самим, и вообще акт познания играет в рамках аутентичной интерпретации лишь второстепенное значение. Также и те индивидуальные нормы, которые вы­даются как применение более высокой нормы, но согласно любому методу толкования не могут считаться соответствующими ей, являются возможным результатом аутентичной интерпретации, а тем самым действующим, пусть и уничтожаемым при определенных обстоятельствах правом³⁴⁷.

В качестве нормативно-правовых функций Г. Кельзен называет в первую очередь правотворчество и применение права. Они описываются похоже, как и во второй фазе. В обоих случаях речь идет о предпринятых государственными органами шагах, которые обычно сходятся. Как и в из­ложении трансцендентального подхода, также и здесь должно остаться за пределами рассмотрения то, насколько «частные лица» могут устанавли­вать и применять правовые нормы. Рассуждения ученого в основном соот­ветствуют тому, что он уже излагал во второй фазе: частные лица хоть и могут создавать «несамостоятельные» нормы, т.е. «обязанности», напри­мер, в рамках договорных отношений, но это означает только, что они мо­гут влиять на условия, при которых применяется универсальная «самостоя­тельная» норма в силу права. Применение нормы - неважно, какой ступени права, - заключается в констатации наличия условий, названных в этой норме для проведения правового акта, и в проведении этого акта. Установ­ление права есть выполнение акта, который может быть истолкован как правовой акт в силу действия правовой нормы и который может привести к возникновению права, а именно нормы. Только на «более низкой» и «более высокой» ступенях права функции распались бы. Применение индивиду­альной нормы, совершение принуждения не есть одновременно установле­ние права, наоборот, предпосылка основной нормы, хоть и есть установле­ние права, но не есть применение права.

347

См.: Там же. S. 352.

Как функцию права в широком смысле Г. Кельзен понимает теперь и «следование» норме. Оно заключается в поведении, с противоположностью которого в универсальной норме связан принудительный акт санкции, т.е. она заключается в повиновении в противовес несамостоятельной норме предписания и запрета. Также и исполнение положительного разрешения относится к функциям права в широком смысле.

Г. Кельзен вновь называет виды применения нормы, которые заклю­чаются не в совершении правового акта, а являются чисто функциями по­знания, т.е. могут быть совершены каждым.

Во-первых, норма служит схемой толкования для оценки естествен­ных фактов (обстоятельств дела) как «хорошие» или «плохие». Эта функция уточняется теперь Г. Кельзеном в ходе его рассуждений об оценке. Норма применяется в суждении (решении) как масштаб, мерило оценки, если в нем устанавливается отношение между нормой и естественным фактом таким образом, что «содержание» обоих элементов либо соответствует, либо про-

348

тиворечит друг другу .

Во-вторых, близка функции схемы толкования также возможность использовать норму quasi как семантическое правило для выяснения рас­пространения специфических правовых понятий. C ее помощью можно установить, можно ли классифицировать фактические события как «право­вой акт», «санкцию», «убийство», «правовую сделку» и т.д. Г. Кельзен иногда особо выделяет эту функцию правовой нормы^[319][320], она отвечает его склонности приписывать самостоятельному долженствованию исключи­тельно дефинитивный характер.

В-третьих, Г. Кельзеном также вновь утверждается возможность при­менения нормы для определения действенности «производной» нормы. По сравнению со второй фазой при этом прослеживаются некоторые измене­ния. Интерпретация Г. Кельзена более не содержит в себе положения о том,

что более высокая норма кладется таинственным образом в качестве кате­гориальной формы познания на логический ненормативный субстрат и тем самым из этого синтезируется норма. Более того, производство нормы те­перь полностью отводится издателю правовых норм. Доказательство их действенности правоведением происходит через силлогизм, в который вхо­дят положения, описывающие более высокую и более низкую норму^[321].

Позитивность правовой нормы понимается теперь Г. Кельзеном ис­ключительно как ее эмпирическая доказуемость. Позитивность тем самым в соответствии с определением объективности в реалистической концепции есть условие объективности нормы и ее действия. Она заключается в трех элементах:

- первое: норма должна быть «смыслом» эмпирического факта. То есть должен иметь место эмпирически воспринимаемый правоустановоч­ный акт;

- второе: как так называемый «негативный» эмпирический элемент не должен иметь места правовой акт, отменяющий, упраздняющий норму. При этом Г. Кельзен, похоже, рассматривает упразднение в начале фазы не как функцию особой нормы, а как простой правовой акт, на который уполномо­чивает каждая норма, которая обладает компетенцией нормотворчества. Этот правовой акт не устанавливает новую норму, а лишает действенности уже установленную норму^[322]. Позже Г. Кельзен приписывает функцию упразднения особому типу норм^[323];

- третье: нормативная система должна быть действенной, т.е. «в об­щем и целом» несамостоятельные предписывающие и запрещающие нормы должны соблюдаться субъектами права, и в случае их несоблюдения госу­

дарственные органы должны применять самостоятельные нормы-санкции при том, что мотивы соблюдения или применения не играют никакой роли.

Следует учесть, что исходя из такого понимания, эффективность и действие отдельной нормы, в отличие от эффективности и действия право­порядка в целом, не обязательно совпадают. Норма, получившая силу, сна­чала действует, в том числе и не будучи применяемой и соблюдаемой, лишь длительное несоблюдение и неприменение лишает ее действия^[324].

Теперь Г. Кельзен отказывается от объяснения требования эффектив­ности постулатом «экономии познания». В «Учении о чистом праве» он во­обще не предлагает никакого обоснования, там можно найти только утвер­ждение о том, что «нельзя отрицать» тот факт, что неэффективное право лишается своего действия, а также известную самоидентификацию, со­гласно которой учение о чистом праве со своим отношением к проблемати­ке действительности занимает промежуточное положение между «идеализ­мом» и «реализмом».

В целом третий этап творчества Г. Кельзена не содержит в себе прин­ципиально новых идей по сравнению с периодом трансцендентализма, что, без сомнения, свидетельствует о цельности его учения и неизменности об­щих методологических принципов. Хотя лицо и стиль работ этой фазы определяет вполне понятное стремление адаптировать свои взгляды к пара­дигмам англо-американского научного сообщества, все же правомерно бу­дет говорить и об эволюции теоретических воззрений. Не случайно именно в этот период выходит в свет фундаментальное издание «Чистое учение о праве», которое долгие годы будет восприниматься учеными как главное, основное произведение австрийского правоведа.