§ 3. Основные направления актуализации идей теории нормативизма в современной правовой науке

Результаты научной деятельности Г. Кельзена, охватившей в общей сложности почти семьдесят лет, определили высокий уровень авторитетно­сти его идей и трудов как среди правоведов, работающих в пределах позити­вистской традиции, так и среди тех, кто к ней себя не относит.

Одной из наиболее успешных идей в работе Г. Кельзена можно считать исследование проблем толкования в праве, которые вместе с тем являются универсальной проблемой для любой правовой теории^[366][367]. Чем более развита правовая система, чем большее количество нормативных правовых актов она насчитывает, тем больше вопросов, связанных с толкованием права, возника­ет у правоприменителя.

Для российского права вопросы толкования не менее актуальны, чем для зарубежных систем, что подтверждается многочисленными исследовани­ями в этой области, направленными как на теоретическое обоснование пре­делов и возможностей применения аналогии права и закона вообще, так и на разрешение конкретных проблем с учетом специфики отдельно взятой отрас-

400

ли права .

Специальных исследований применения нормативистского подхода в вопросах толкования права к российскому законодательству на сегодняшний момент не существует. Между тем положения нормативизма позволяют во многом по-новому взглянуть на проблему наличия пробелов в праве и, бу­дучи примененными на практике, значительно изменяют и расширяют воз­можности правоприменителя при разрешении конкретной задачи.

Согласно принятой в юриспруденции точке зрения толкование норм права - это деятельность по выявлению воли законодателя, выраженной в правовой форме^[368], то есть по «уяснению» смысла написанной законодателем нормы лицом-правоприменителем при помощи определенных способов: грамматического, логического, систематического и т.д.

Как известно, правовая система состоит из норм, выстроенных в четкой иерархической ступени по отношению друг к другу, при этом каждая из пра­вовых норм большей юридической силы устанавливает определенные рамки действия и регулирования нижестоящих норм. Задачей толкования права яв­ляется ответ на вопрос: как применить общую норму права к конкретному, актуальному случаю. В конечном итоге субъект нормотворчества зачастую объективно не может выстроить систему норм, не оставив определенного диапазона свободы воли на усмотрение непосредственного правопримените­ля, хотя бы ввиду отсутствия возможности предусмотреть все варианты, при которых норма будет действовать.

Так, даже Уголовно-процессуальный кодекс РФ - образец нормативно­го правового акта, по своей правовой природе предполагающий предостав­ление наименьшей степени свободы воли правоприменителю, - во многих местах сознательно оставляет пусть узкий, но достаточный диапазон для проявления свободы воли. Наиболее ярко это проявляется в установлении временного периода сроков: «о произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде

₁ ∏ 402

в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого» , «дознание в сокращенной форме должно быть окончено в срок, не превышающий 15 су­ток со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме»^[369][370] и т.д. Однако по сути большинство правовых норм устанавливают рамки для правоприменителя: «в течение трех дней со дня получения от опе­ратора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки»^[371].

Таким образом, любой нормативный правовой акт обладает некой сте­пенью неопределенности, которая проявляется непосредственно при право­применении. Эта степень может быть намеренно оставлена по воле законода­теля, чтобы сохранить определенные варианты развития событий: «убий­ство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку, - наказыва­

ется лишением свободы на срок от шести до пятнадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового»^[372].

Однако степень неопределенности может быть оставлена и непредна­меренно. Пример наиболее простого варианта: когда сама норма предусмат­ривает лингвистическую неточность, неясность слова или фразы, что обу­славливает возможность различного понимания одной и той же нормы пра­воприменителями: «В случае, если победитель конкурса признан уклонив­шимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском о требовании о понуждении победителя конкурса заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкур­се которого присвоен второй номер»^[373]. Употребление выражения «в праве» обычно предполагает предоставление юридической свободы этим правом не воспользоваться. Однако системное толкование нормативного правового акта и результаты правоприменительной практики свидетельствуют о необходи­мости выбора одного из двух предоставленных заказчику вариантов. Другой случай появления неопределенности правовой нормы обуславливается не всегда безосновательным мнением должностного лица - правоприменителя о разнице между волей законодателя и лингвистическим выражением нормы.

Все описанные выше случаи непреднамеренной неопределенности пра­вового акта не создают безвыходности для правоприменителя. Наоборот, они открывают более широкое поле для деятельности правоприменителя.

Теория нормативизма устанавливает следующее отношение: если тол­кование - это открытие смысла нормы, подлежащей применению, которое всегда устанавливает определенные рамки применения той или иной нормы,

то такая же позиция должна применяться и при частном случае толкования - уяснении смысла норм при наличии непреднамеренной неопределенности правового акта.

Между тем устоявшимся в российской юриспруденции является поло­жение о том, что в случае непреднамеренной неопределенности возможен только один правильный вариант применения нормы. То, что это так, под­тверждается многочисленными примерами судебного толкования неопреде­ленных норм, в первую очередь в постановлениях пленумов Верховного Су­да РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также правоприменительной практикой в целом. В частности, в указанном выше примере в случае, если заказчик, при уклонении от заключения контракта победителя торгов не вос­пользуется своим «правом» обращения в суд либо правом заключения кон­тракта с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого при­своен второй номер, данные действия, согласно действующей практике, об­разуют состав административного правонарушения - уклонение должност-

407 ного лица заказчика от заключения контракта .

При такой позиции получается, что интерпретатор, выбирая только один из возможных вариантов, установленных нормой, использует не всю волю законодателя, соответствующую позитивному праву, а лишь собствен­ный разум.

Согласно же положениям нормативизма в случае возможности не­скольких пониманий смысла нормы права в контексте остальных норм юриспруденция не может дать толкования, ведущего к единственно верному применению нормы права.

правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 07.06.2013) // СЗ РФ.2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

нее. Разрешение этого вопроса оставлено для будущего нормотворческого, правоприменительного акта.

Основная идея традиционной теории толкования заключается в воз­можности достижения полной определенности правовой нормы посредством какого-либо познания существующего права. Однако, по мнению нормативи- стов, данный подход ставит под сомнение саму возможность существования интерпретации в классическом ее понимании. Если норма подлежит толкова­нию, вопрос о том, какой вариант из всех предоставленных ею является «верным», относится скорее не к проблематике юридической теории, а к осо­бенностям юридической политики.

Нормативизм принципиально ставит знак равенства между созданием законов, основанных на конституционных положениях, и вынесением судеб­ного решения (решения административного органа), обусловленного норма­ми действующего законодательства. Безусловно, степень свободы принятия и объем регулирования законодательства намного выше аналогичных показа­телей решения правоприменителя.

Однако так же как законы применяются с учетом сложившейся поли­тической, экономической, социальной и т.д. проблематики, так же принима­ются и конкретные правоприменительные акты, причем под условием тех же детерминант. Так же как нельзя «извлечь» закон из конституции, нельзя «из­влечь» судебное решение из действующего законодательства. При этом нор- мативистская теория признает, что при принятии законов познавательная де­ятельность существенно выходит за границы, установленные для принятия актов реализации. Имеется в виду познание не позитивного права, а, напро­тив, других норм, включаемых в правотворческий процесс: норм морали, справедливости и т.д.

Толкованию права отводится особое место при заполнении пробелов в праве. Однако, согласно нормативистской концепции, «подлинных» пробе­лов в праве не существует. Во время каждого правового спора решение о правоте того или иного субъекта напрямую зависит от наличия либо отсут­ствия правовой нормы, устанавливающей императивное требование должно­го поведения. При отсутствии подобной нормы и наличии у субъекта права, в смысле юридически предоставленной свободы, требование об исполнении определенных действий подлежит отклонению.

В том случае, если нормы действующего законодательства не могут дать однозначный ответ по вопросу наличия императивного требования к по­ведению, подлинного пробела не возникает, так как дело все равно разреша­ется по существу. Наличие негативной нормы, согласно которой субъект вправе воздержаться от исполнения любых действий, которых закон прямо не предписывает ему осуществлять, является универсальным путем разреше­ния подобных вопросов.

Однако в некоторых случаях под «пробелом» подразумевается не от­сутствие логического решения из-за неясности нормы, а наоборот: логически выводимое из текста нормы решение воспринимается правоприменителем как несправедливое, непрактичное, неверное. Следом за этим обычно следует логически выводимый довод о том, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы предусмотрел, то разрешил бы его иначе, не так, как прописано в конкретной норме. «При проведении конкурса какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной орга­низации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа не до- пускаются» . Данная норма закреплена законом, следующая же статья ко­торого обязывает заказчика, уполномоченный орган, специализированную организацию указывать в извещении о проведении конкурса контактный те­лефон^[374][375]. При этом аналогичная норма, применяемая при проведении откры­

того аукциона в электронной форме, дополнена логичной фразой о запреще­нии подобных переговоров в случае, если в результате таких переговоров со­здаются преимущественные условия для участия в открытом аукционе в электронной форме и (или) условия для разглашения конфиденциальных сведений^[376]. При этом принципиальной разницы при проведении различных видов торгов, существенной настолько, чтобы в одном случае запрещать пе­реговоры в принципе, в другом - лишь в небольшой части, не наблюдается. В данном случае «пробел» на практике означает различие между позитивным правом и системой, которая считается рациональнее, вернее, справедливее. «Пробел» в данном случае проявляется только при сопоставлении «лучшей» системы с системой действующего позитивного права. Подобный пробел в принципе не может быть преодолен с помощью классической интерпретации, что следует из его правовой природы. В данном случае толкование применя­ется не для уяснения смысла нормы, а для замены юридического постулата, прописанного в законе, на правило из «лучшей», иной системы ценностей, иными словами, для использования нормы, которая нужна правопримените­лю. Под предлогом дополнения нормы с целью компенсации недостатков изменяется сама норма, в процессе реализации замещается новой.

Кроме «подлинных» пробелов иногда выделяют технические. Это про­белы, которые делают невозможным применение одних норм ввиду отсут­ствия других, устанавливающих порядок исполнения первых. Однако, по мнению нормативистов, технические пробелы также свидетельствуют либо о разнице между позитивным и идеальным правом, либо о наличии более ши­роких рамок неопределенности, установленных законодателем.

Таким образом, с точки зрения нормативизма, пробелов в праве как та­ковых не существует. Установление норм национального законодательства о возможности применения права по аналогии по сути является некой страхов­кой, заделом на будущее в случае, если правовая система столкнется с доселе

невиданными явлениями, требующими срочной реакции, с которыми вы­строенная система не сможет справится.

Более того, предположение существования в качестве «пробела» ситу­ации, при которой позитивное право у конкретного правоприменителя отли­чается от идеального, ведет к фактически неконтролируемому расширению возможностей правоприменителя. В целях сведения подобного риска к ми­нимуму полномочия правоприменителя сформулированы так, чтобы он не осознавал всю величину нормотворческой власти, делегированной ему. Пра­воприменитель должен считать, что воздержание от применения закона воз­можно только в том случае, если последний в принципе не может быть при­меним. Величина разницы между позитивным и идеальным правом у каждо­го конкретного правоприменителя своя, ограничить ее фактически невоз­можно, что ставит под угрозу перемещения всего уровня нормотворчества C общего на индивидуальный. Само понятие «пробела» в нормативизме - юри­дическая фикция, носящая идеологический характер^[377].

Подход нормативистов к разрешению вопросов с пробелами в праве логичен и причинно обусловлен. В рамках данного подхода представлен взгляд на пробелы, «очищеный» от всех явлений, позитивным правом не яв­ляющихся. Однако именно потому, что этот подход не склонен прежде всего отвечать требованиям политики права, он вряд ли будет применяться в пол­ном объеме на практике, кроме того, при повсеместном внедрении существу­ет опасность нарушения целостности правовой системы как таковой и едино­образного применения законов. Вместе с тем в некоторых случаях постулаты нормативизма вполне могут стать простым и аргументированным решением какой-либо отдельно взятой частной ситуации.

Сегодня на Западе актуализация идей Г. Кельзена оказалась во многом связана с поиском теоретической платформы для интерпретации правовой природы Европейского союза. Центральное суждение Г. Кельзена в теории права о том, что различные политические общности могут быть осмыслены

только посредством понятия нормы, является ключевым для новой интерпре­тации такого политического объединения, как Европейский Союз.

Европейский Союз за время своего существования прошел в своем раз­витии несколько этапов. Развитие Европейского Союза ведет к тому, что он все более и более приобретает черты, сообщающие ему признаки политиче­ской организации, подобной государству. Здесь неизбежно возникают отсыл­ки к историческому опыту европейской интеграции, которая уже в эпоху раннего Средневековья воспринималась как основа европейской идентично­сти. При таком понимании «подлинно европейским» считалось то, что так или иначе соотносилось с идеей римской имперской государственности (ис­торическая Римская империя, империя Карла Великого, Священная Римская империя германской нации, папство и т.д.). C другой стороны, обусловлен­ный глобализационными процессами кризис «вестфальского» типа государ­ственности, о котором в последнее время говорят видные европейские интел­лектуалы (в частности, Ю. Хабермас), требует новых интерпретаций самого понятия государства. В таком случае вопрос о признаках государственности в системе новой европейской интеграции приобретает особую актуальность.

В рамках позитивистского научного дискурса правовая норма сама по себе может рассматриваться как достаточное основание для определения ин­теграционного института как политического образования, в пределах госу­дарства. При этом понятие народа как источника суверенитета видится из­лишним и потому подвергается научной критике. Представители современ­ного нормативизма вслед за Г. Кельзеном утверждают, что «народ» не может быть более правовым сообществом, юридическим фактом: «Именно поэтому следует освободиться от привычного представления, согласно которому народ как носитель государственного суверенитета (нация, составляющая большинство) представляет собой территориальное объединение, духовно­физический конгломерат и в качестве такового существующее независимо от

любого правопорядка единство множества людей»^[378]. Классические концеп­ции национального государства считаются устаревшими, поскольку форми­руют свои образцы на основании формационных процессов национальных государств XIX столетия и потому остаются в зависимости от субстанцио­нально нагруженных понятий права, государства и народа. Последнее счита­ется неприемлемым перед лицом плюралистического, мультикультурного общества, которое отличается доминированием миграционных процессов над сложившимися ядерными социальными общностями.

В существовавших до сих пор научных интерпретациях политико­правовой ситуации в Западной Европе и ранее ссылки на Г. Кельзена были нередки. Однако главное внимание было до сих пор сфокусировано в основ­ном на анализе правовых отношений уровня государств-участников и уровня наднациональных институтов, для которого кельзеновская концепция суве­ренитета, включая его концепцию основных норм и теорию ступенчатой структуры, считалась особенно плодотворной. Но в последнее время именно в работах, ссылающихся на Г. Кельзена, центр тяжести переносится на об­суждение проблемы приоритета законодательства Европейского Союза пе­ред национальными законодательствами, который, в свою очередь, тракту­ется как вопрос о том, присущ ли ЕС государственный характер, и если да, то в какой мере.

Согласно Конвенции Монтевидео о правах и обязанностях государств 1933 г. существует 4 признака государства: постоянное население, опреде­ленная территория, правительство, способность к вступлению в отношения C другими государствами^[379]. Некоторые современные авторы разделяют ука­занные признаки на несколько более конкретных (наличие аппарата принуж­

дения, обособленной системы публичной власти), а также дополняют еще несколько признаков: займы и налоги, суверенитет^[380].

Следом за проблемой государственности ЕС возникает еще один во­прос: о статусе европейского народа в целом, насколько его представителей можно рассматривать в качестве возможных граждан европейского государ­ства.

Понятие народа в дискурсе европейской политической науки неодно­значно. В понимании авторов эпохи Романтизма «дух», «душа», дополитиче- ская, метафизическая, и, в конце концов, потому не поддающаяся влиянию данность создает народ, который тем самым изъят из человеческого волево­го. Наиболее ярко такой подход представлен в работах К. Савиньи. Такому пониманию противостоит авторитетная трактовка И. Канта, который опреде­лял народ как искусственный продукт человеческого законодательства - как «человеческое творение», как его позже вынужден был назвать Г. Кельзен^[381]. И. Кант, как и Жан-Жак Руссо, использовал в своих трудах категорию «народ» не как духовное, не как этническое, не как социологическое, а как чисто формально-правовое, бессодержательное понятие, которое содержало абстракцию «крови и земли». Г. Кельзен принял именно это понятие народа и представлял его, основываясь на своем опыте многонационального госу­дарства: «В принципе это лишь юридический факт, который может быть бо­лее или менее точно описан как единица «народ»: единица регулирующего поведение подчиненных нормам людей государственного правопорядка. В ней конституируется - как содержание образующих порядок правовых норм - единица множества человеческих действий, которая представляет собой «народ» как элемент государства, специфического социального порядка. Как таковая единица «народ» вовсе не является высшим проявлением - как это

ошибочно полагается в наивных представлениях - конгломератом людей, а всего лишь системой актов отдельных людей, которые определяются госу-

416

дарственным правопорядком»

Тем самым Г. Кельзен прибегает к донационально-государственной и антиметафизической идее народа. В этой просветительской идее он вскрыл смену перспективы: не дополитическая идентичность формирует народ, а лишь через демократические процессы принятия политического решения и правоустановления возникает народ как таковой. У Руссо народ становится народом только в действии, через заключение общественного договора, за счет которого народ становится именно народом^[382][383]. Тем самым Руссо про­возглашает идентичность народа и государства, народное сообщество как правовое сообщество: товарищи по сообществу (граждане государства) в своем объединении носят название народ и как «совладельцы» высшей вла­сти называют себя по отдельности гражданами и, имея в виду повиновение по отношению к законам государства, подданными государства^{[384][385][386]}. В своей концепции народа как правового понятия Ж. Руссо определяет последний как результат определенной правовой процедуры, институализирующей его структуру. Для Г. Кельзена это делает из Руссо «возможно, самого значимого

419

теоретика демократии»

Схожее понимание народа присутствовало и у И. Канта: народ - объ-

420 единение в одно целое множества люден на определенной территории .

Ганс Кельзен понимал народ только формально, только нормативно и абстрактно. Поскольку народ как социальный феномен основан не на приро­де или духе, а исключительно на юридическом волевом акте, то только право формирует граждан, а общество формирует себя самостоятельно. То есть, го­

воря словами И. Канта: «Суверенное основание права формирует общество». Эту абстракцию эмпирических предпосылок Г. Кельзен заимствует у Канта и формулирует радикальную посылку, отождествляющую источник нормы и адресат нормы.

Г.Кельзен, к сожалению, никогда напрямую не занимался вопросами европейской интеграции и, соответственно, европейского права вообще или европейских сообществ, в частности. Только одна статья в томе Law, State and International Legal Order. Essays in Honor of Hans Kelsen 1964 r., которым было отмечено 30-летие возникновения учения о чистом праве, посвящена теме The Contribution of the Court of Justice of the European Communites to Eu­ropean Integration. Ее можно рассмотреть как единственную, весьма слабую, зависимую от времени связь между учением Г. Кельзена и конкретными во­просами европейской интеграции. При этом именно некоторые из ранних ве­дущих решений Суда ЕС об автономии или о преимуществе общественного права в первой половине 60-х гг. могли бы послужить поводом для дискус­сии о взаимоотношении государственного и международного права в духе учения о чистом праве (и прежде всего конкретного анализа Г. Кельзеном вопроса образования федерации как формы, стоящей над национальными государствами). Г. Кельзен является сторонником «пути федерализма», при котором постепенно укрепляется объединение государств, в противовес под­ходу становления мирового государства за счет распространения права одно­го государства на всё большие территории.

Только допущение стоящего над государствами международного права позволяет, согласно Г. Кельзену, объяснить существование промежуточных ступеней между состоянием изолированных друг от друга в правовом отно­шении отдельных государств и конечным состоянием мирового государства, образованного в результате их объединения. Таким образом, Г. Кельзен до­пускает возможность формирования мирового государства посредством

учреждения постоянно развивающихся и сливающихся федераций^[387]. Кроме того, он предлагает рассмотреть вопрос об изменении природы международ­ного суда в новых условиях.

Особый интерес представляют замечания Г. Кельзена об отношениях политической и экономической конституции (нового) международного со­общества (с дополнением о приоритете политики перед экономикой), а также - при отказе от системы Лиги Наций - тезис о необходимости организацион­ной формы, которая устанавливает в качестве центрального органа не меж­дународный политический орган, а международный суд. Последнее позволя­ет более эффективно обеспечивать сохранение мира, чем существовавшая ранее система. Этот международный суд, по его мнению, должен быть наде­лен принуждающей (императивной) юрисдикцией.

Гражданство, согласно Г. Кельзену, основывается не на этническом, культурном или языковом тождестве, а, скорее, на факте существования в качестве субъекта правопорядка. Он освобождает это понятие от мистифика­ции и идеологизации, с которыми оно было сопряжено в своем историческом развитии, и «деконструирует» понятия государства и народа, чтобы таким образом в духе идей Ж-Ж.Руссо и И.Канта отождествить правовое сообще­ство и народ. Это соединение, это тождество права, государства и народа в наше время трактуют как основной понятийный элемент, обеспечивающий возможность приложения учения Г. Кельзена к трактовке сущности Европей­ского Союза.

Исходя из фундаментальной критики классического дуализма права и государства в традиционном учении государственного права, Г. Кельзен при­ходит к чисто формальному взгляду на государство, тем самым идентифици­руя его с правопорядком. Центральный пункт его определения государства заключается в идее о том, что образование, называемое государством, может

быть понято лишь как правопорядок^[388]. Следуя логике, три классических элемента государства (народ государства, государственная территория и гос­ударственная власть) не могут быть определены иначе как в правовом смыс­ле, т.е. согласно Г. Кельзену они могут быть поняты только как действие и сфера действия правопорядка. Ответ на вопрос «что есть нация, что есть народ?» в рамках нормативизма выглядит как «принадлежность к одному правовому сообществу». Единственным критерием для определения государ­ственной принадлежности является подчинение одному принудительному порядку и исполнение одних и тех же правовых норм.

C учетом всего сказанного нормативизм Ганса Кельзена можно тракто­вать как теоретический источник методологического инструментария для анализа таких плюралистских наднациональных политических объединений как Европейский Союз, так как государство (а значит, и право) составляет единственную устойчивую связь между личностями, подчиненными нормам.

Вместе с тем вызывает сомнение аутентичность такого рода интрепре- таций кельзеновских идей. По его собственным словам, любое государство есть правопорядок, но не каждый правопорядок есть государство. Согласно Кельзену, существуют догосударственные правопорядки «примитивных об­ществ» и в том же смысле «примитивные» над- или межгосударственные международные правопорядки и ступени их развития. Государство есть пра­вопорядок именно потому, что оно является политической организацией, т.е. поскольку оно объективно может быть понято только как регулирующий че­ловеческое поведение порядок, специфическим политическим признаком этого общества может быть лишь принуждение, осуществляемое одним че­ловеком над другим человеком. Аргументация Г. Кельзена в этой связи вы­глядит следующим образом: когда говорят, что определенное общество фор­мирует нормативный, регулирующий поведение множества людей порядок,

следует отдавать себе отчет в том, что правовой порядок и общество являют­ся не двумя отличными друг от друга вещами, а одним и тем же, что обще­ство заключается ни в чем другом, как в этом порядке, и регулирующий по­ведение множества людей порядок есть то, что объединяет этих людей. Это особенно четко проявляется в случае правопорядка в сообществе, к которому принадлежат люди с разной языковой, расовой, религиозной, мировоззренче­ской принадлежностью, и в особенности люди, относящиеся к разным, враждебным друг другу группам по интересам. Все они образуют правовое сообщество в силу того, что они подчинены одному правопорядку, то есть, что их поведение регулируется одним и тем же правопорядком^[389].

Европейский Союз, таким образом, только тогда может быть признан политическим сообществом, когда он является сообществом правовым. Эти выводы позволяют вообще обойти необходимость рассматривать концепцию государства в классическом учении о государственном праве как единствен­ного образования, в котором были бы допустимы конституция, демократия, легитимность, основные права и т.д. C точки зрения Г. Кельзена, важна гомо­генность правопорядка, а не коллективная идентичность народа. Относи­тельно централизованные правопорядки, прежде всего правопорядок нацио­нальных государств, у Г. Кельзена трактуется как государство. Но одновре­менно признается возможным описывать и другие относительно централизо­ванные правопорядки (такие, как ЕС) в качестве правовых сообществ без дальнейшей квалификации как государств. Вывод о том, что ЕС как полити­ческая организация является правопорядком, то есть правовым сообществом, и тем самым является государством, напрямую следует из теории Г. Кельзе­на. Однако в теоретических построениях можно было бы обойтись лишь по­нятием правового сообщества, не развивая его до понятия государства.

Такое понимание Европейского Союза как правового сообщества и тем самым как своего рода «государства без народа» делает в конечном счете возможным новую трактовку принадлежности к политической общности. И

поскольку Г.Кельзен выводит понятие народа из чисто правовой точки зре­ния (только из факта подчинения совокупности личностей нормам), он вооб­ще ставит под сомнение институт гражданства. Последний теряет свое зна­чение именно тогда, когда на его основании люди объединяются в «наднаци­ональный народ» и «интегрируются» тем самым в идеальный образ. То есть когда не исторически сложившееся единство «народ» определяет, кто к нему может принадлежать, а, наоборот, когда люди сами определяют, к какому правовому сообществу они могут относиться.

Заявление о присоединении к народу на основании волевого акта с пра­вовой точки зрения есть не что иное, как заявление о присоединении к пра­вовому сообществу, и в принципе должно быть доступно каждому. Идея пра­вового сообщества абстрагируется от любого кровного родства и любой культурно-духовной интеграции как признание принадлежности к государ­ству.

Таким образом, согласно Г.Кельзену, право не рассматривает народ как необходимое условие существования, но, напротив, создает общесоюзный народ, а именно правовое сообщество.

В радикально-демократической практике это привело бы к тому, что определение «народа» как сообщества подчиняющихся одним нормам лич­ностей распространялось на всех людей, которые правомерно и длительно пребывают в одной из стран - участниц Европейского Союза. Это определе­ние «народа» через общее подчинение одним нормам и тем самым через пра­во на участие в демократическом процессе, в ходе которого формируются эти самые нормы и, в конечном итоге, отказ от мнимого предположения (и пра­вового закрепления) дополитического существования народа как естествен­ной единицы, вытекает из концепции, в которой политическая идентифика­ция индивида с этим сообществом происходит не из факта бытия, а из факта поступка индивида. Как следствие, отсутствует необходимость в получении прав гражданства. Такая необходимость предполагала бы интеграцию, созда­ние или сохранение фиктивного политического единства, которое выдава­

лось бы за естественное, а следовательно, неизменное единство. В результате такой интеграции иностранцы становились бы «французами», «итальянца­ми», «немцами» или же «союзными гражданами» и получали бы право уча­стия в выборах. Однако здесь все равно возникает необходимость возврата к старому понятию народа, к демосу (demos'),так как демократия есть господ­ство демоса, а не этноса (ethnos).Любое другое понятие народа, отличное от нормативно-формального, было бы эксклюзивным и чревато дискриминаци­ей граждан третьих стран, не участвующих в данном международном дого­воре.

Указанный нормативистский подход в современной правовой практике Европейского Сюза все более претворяется в жизнь. Однако в этой по своему логичной системе обоснования норм европейской открытости не учтен все более набирающий значимость факт того, что иностранцы, прибывающие в ЕС, не стремятся ассимилироваться и принимать европейские ценности, напротив, все больше пытаются отстаивать свою самобытность и навязывать старой Европе свои ценности, идеалы, порядки, рассчитывая при этом на гос­теприимство в соответствии с продекларированными демократическими ценностями. В современных реалиях исключительно нормативистский, «очищенный» от политики подход к развитию ЕС ведет к пренебрежению все возрастающими по значимости проблемами ассимиляции, культуры, ми­грации и т.д., которые на практике почти невозможно решить исключительно нормативными методами, без оглядки на политические ориентиры, нрав­ственные идеалы и традиционные ценности народов Европы.

Однако, несмотря на критическое отношение ко многим разделам чи­стого учения о праве, нужно отметить, что научное наследие Г.Кельзена прошло проверку временем и на сегодняшний день является одной из наибо­лее востребованных и практически «работающих» теоретических моделей права.