Место правовых стратегий в системе источников современного права

Понятие «источник» является многозначным и в теории права исполь­зуется в различном контексте. В этой связи важно определить, в каком имен­но смысле о правовой стратегии можно вести речь как об источнике права, и какое место занимают правовые стратегии в системе других источников со­временного права.

Чаще всего, характеризуя различные аспекты понимания источников права, исследователи акцентируют внимание на необходимости различать материальные, идеальные (идеологические) и формальные (формально­юридические) источники права^[75]. Под материальными источниками права по­нимают те материальные условия, в которых формируется право. Идеальные (идеологические) источники рассматривают как духовные факторы, лежащие в основе воспроизводства права. Говоря об источниках права в формальном (формально-юридическом) смысле, подразумевают способы, формы внешне­го выражения, закрепления правовых норм.

Несмотря на то, что вопрос о разграничении материальных, идеальных (идеологических) и формальных (формально-юридических) источников пра­ва представляется достаточно значимым, тем не менее, полагаем, что сведе­ние проблемы источников права исключительно к решению данного вопроса означает ее излишнее упрощение.

Прежде всего, необходимо уточнить, какой же смысл традиционно придается понятию «источник» при его интерпретации.

Понятие «источник» содержательно может определяться и как «ключ», «родник», и как «то, что дает начало определенному процессу», и как «то, из чего что-то проистекает, исходит», и как то, «что является первопричиной», и как определенное «условие».

Говоря об «источнике», следует обратить особое внимание на позицию В.П. Малахова, который поясняет, что источники - это, во-первых, наиболее значимые (существенные) условия, характеризующие сущность обусловли­ваемого процесса, состояния, отношения; во-вторых, не являясь причиной, они, тем не менее, когда приходят в действие, вызывают к жизни определен­ные отношения и процессы с необходимостью; в-третьих, источники - это непосредственные условия тех или иных процессов, состояний; в-четвертых, это активные условия, требующие своего осуществления; в-пятых, это меха­низм перехода из возможного в действительное^[76].

С учетом того, каковы значения понятия «источник», в применении к праву можно говорить, во-первых, об источниках как об условиях появления права, во-вторых, как о движущих силах изменения права, в том числе его развития, в-третьих, как о способах организации и существования содержа­ния права.

Говоря об источниках как об условиях появления права, следует отме­тить, что такие источники многообразны. Отражением многообразия таких источников является разнообразие концепций происхождения права, в рам­ках которых определяющая роль в формировании права отводится тому или иному фактору или группе факторов^[77].

Так, например, в рамках теологической (божественной) концепции права (Фома Аквинский) центральное место отведено Божественной воле, благодаря которой право транслируется человеку для регулирования жизне­

деятельности людей. Правителю отводится роль посредника между Богом и людьми, так называемого «глашатая истины». Вера в божественное (ирра­циональное) начало позволяет признать законотворческие и правопримени­тельные действия легальными и легитимными, поэтому можно утверждать, что источником появления права, согласно данной теории, является Бог, а право - это продукт божественной воли (божественное право).

В рамках естественно-правовой концепции происхождения права (на­пример, Конфуций, Аристотель и др., а позднее Ж.-Ж. Руссо, Т. Гоббс, Л. Фуллер, Р. Штаммлер и др.) право дифференцируется на право позитивное, волеустановленное и право естественное, которое присуще каждому челове­ку от рождения. В естественном праве воплощено единство трех ценностных составляющих, таких как справедливость, равенство и свобода. Источником происхождения, а равно и появления естественного права является природа человека.

Сторонники исторической теории происхождения права (Ф.К. Савиньи, Г. Пухта, Н.М. Коркунов) полагают, что право носит объективный и спон­танный характер и процесс его создания не подчиняется свободной воле и предписаниям собственного разума законодателя.

Согласно психологической концепции (Л. Петражицкий) процесс появ­ления права связан с психической деятельностью людей. Движущей силой права выступают правовые эмоции императивно-атрибутивного характера, т.е. правовые чувства (долга, обязанности) и правовые переживания (предъ­явление притязаний на что-либо). В рамках данной концепции право разгра­ничивается на позитивное (право, установленное государством) и интуитив­ное (т.е. право личного характера). Источником появления последнего при­знается психика людей.

Представители социологической школы права (О. Эрлих, Р. Иеринг, С.А. Муромцев), резко критикуя всякого рода этатистские представления о праве, источник «живого права» усматривают в правоотношениях, а не в тек­

стах кодексов и законов («мертвое право»). «Живое право» творится в суде, в процессе правоприменительной деятельности.

Нормативистская (чистая) теория права Г. Кельзена противопоставля­ется теории естественного происхождения права. В рамках данной теории право познается из самого себя в отрыве от смежных дисциплин (этики, пси­хологии, социологии и т.д.), и поэтому оно предстает ничем иным как иерар­хическая пирамида, состоящая из разноуровневых норм. На вершине такой пирамиды покоится основная норма, в том числе Конституция, а низший уровень отведен индивидуальным нормам, решениям суда. Источником по­явления права согласно нормативистской теории является норма права.

Проведенный анализ различных концепций происхождения права сви­детельствует о том, что само по себе конструирование правовых стратегий не является условием появления права, равно как и условием его воспроизвод­ства. Вместе с тем, характер источников появления права свидетельствует о том, что стратегичность выступает свойством, присущим праву по природе. Праву в силу специфики источников его появления и воспроизводства может придаваться динамика в соответствии с теми или иными потребностями и целями, значимыми для субъектов правовой жизни.

Говоря об источниках права как о как движущих силах изменения пра­ва, в том числе его развития, следует обратить внимание на то, что в качестве таковых выступает как стихийная, так и целенаправленная, организованная правовая практика^[78], в том числе - практика стратегического планирования и реализации правовых стратегий.

Успешная реализация правовых стратегий всегда сопровождается из­менением правовой реальности, такое изменение представляет собой «смену

временных состояний сущего, переходы от того что было, к тому, что есть, и, вероятно, будет. Переходы эти можно понимать диалектически как процес­сы, осуществляемые с осложнениями, противоречиями и скачками, но в це­лом нормы отражают эволюцию сущего во времени, представляют пример однолинейности развития в мире социальных фактов»^[79]. Изменение, о кото­ром идет речь, всегда является существенным: как справедливо отмечает М.А. Мушинский, правовые стратегии, будучи включенными в правовую систему в качестве источников права политико-идеологического характера, самым существенным образом влияют на формирование практически всех остальных элементов правовой системы^[80]. Сказанное дает основание для от­несения правовых стратегий к источникам изменения права.

Понимаемая, прежде всего, как недетализированный план воздействия, осуществляемого с целью изменения существующего права и происходящих в правовой жизни процессов в соответствии с заранее сконструированной идеальной моделью, правовая стратегия нацелена именно на необратимое, направленное и закономерное изменение права и других компонентов право­вой системы общества. В случае успешной ее реализации правовая стратегия приводит к переходу права и других компонентов правовой системы общест­ва в качественно новые состояния. В этой связи можно согласиться с Г.В.

Признание правовых стратегий именно источником развития права нисколько не противоречит утверждению о том, что их следует относить к источникам изменения права. Путем несложных логических умозаключений мы можем прийти к тому, что развитие и изменение соотносятся между со­

бой как вид и род. Если изменение - это переход из одного состояния в дру­гое, то развитие предполагает не только сам факт такого перевоплощения, но и его специфическую направленность, подразумевает закономерность и не­обратимость качественного преобразования изменяющегося объекта. Про­цесс развития всегда связан с усовершенствованием, усложнением и улучше­нием объекта. Не всякое изменение является развитием, так как имеет не только нацеленность на прогресс, а может характеризовать регресс, стабили­зацию, разрушение.

Говоря о правовой стратегии как об источнике развития современного права, прежде всего, необходимо отметить, что она вряд ли может рассмат­риваться в качестве абсолютно объективно существующего фактора развития права, так как всегда необходим определенный актор, создающий стратегию и реализующий ее, осуществляющий перевод возможного в действительное. Мы понимаем, что субъект дает начало новому процессу, способному повли­ять на развитие права, исключительно благодаря своей воле, исходя из по­ставленной цели и интересов. Насколько его цели и интересы связаны со сферой действия современного права, настолько мы можем говорить о выра­батываемой и реализуемой им стратегии как о правовой. Принимая во вни­мание данное обстоятельство, по сути, мы можем говорить о правовой стра­тегии как о том, что дает начало определенному процессу организации пра­вовой жизни и действующего права правовыми способами и средствами вследствие возникновения у актора правовых целей и правовых интересов, реализация которых, в представлении самого актора, требует изменения пра­вовой действительности.

Что касается характеристики правовых стратегий как источника разви­тия, то ее можно отнести к содержательным источникам права. Содержа­тельными называют источники, которые, во-первых, являются движущими силами изменения или появления права; во-вторых, носят ситуативный, кон­кретный (например, конкретное отношение между людьми, притязание, пра­

возначимая ситуация) или же программный, идейный характер (например, политическая программа, философско-правовая доктрина, конституция); в- третьих, действуют не напрямую (с необходимостью), а косвенно, с опреде­ленной степенью вероятности (т.е. могут и не породить право или не изме­нить его) и требуют дополнительных условий^[82]. Правовая стратегия как раз является источником изменения права, носит программный характер и воз­действует на право косвенно, с определенной степенью вероятности. В си­туации, когда актором создается новая правовая стратегия, в праве возникает внутреннее противоречие между желаемым, идеальным (т.е. тем вектором развития, который определен стратегией) и действительным, реальным (в действительности складывающейся правовой практикой, реальными тенден­циями изменения права и т.п.). Это противоречие и дает импульс развитию права.

Правовые стратегии тесно связаны с другими содержательными источ­никами права, носящими программный, идейный характер, более того, они нередко конструируются в неразрывной связи с такими источниками. В част­ности, правовые стратегии могут конструироваться в качестве базовых со­ставляющих программ, доктрин, концепций, если такие программы, доктри­ны и концепции связаны с формулированием долгосрочных недетализиро- ванных планов изменения существующего права и других компонентов пра­вовой системы общества. Кроме того, правовые стратегии могут конструиро­ваться для того, чтобы определить общие (недетализированные) перечни ме­роприятий, обеспечивающих достижение целей, сформулированных в рамках уже существующих правовых программ, доктрин и концепций. Помимо это­го, программы, доктрины и концепции могут определять тактику реализации ранее сконструированных правовых стратегий с учетом определенных по­следними направлений и параметров изменения действующего права и пра­вовой системы общества в целом.

Правовые стратегии действуют в системе с иными источниками изме­нения права. В этой связи можно утверждать, что они как источник развития права воздействуют на право косвенно, с определенной степенью вероятно­сти в силу того, что непосредственная причинно-следственная связь между конструированием той или иной стратегии и наступлением качественных из­менений в праве отсутствует. Развитие права является результатом реализа­ции правовых стратегий как одного из условий, действующих в системе с другими условиями изменения права. В этом плане необходимо отметить, что реализация одной и той же стратегии в разных условиях способна приво­дить или не приводить к существенным качественным изменениям в праве, причем качественные изменения, если они происходят, по своему содержа­нию могут быть различными.

Примером такой правовой стратегии вполне может служить правовая стратегия создания благоприятных условий для развития правовой активно­сти граждан, а равно гражданского общества. Поскольку условия, в рамках которых реализуется данная правовая стратегия, будучи компонентом ком­плексной стратегии, могут принципиальным образом не совпадать, постоль­ку результаты реализации такой стратегии могут приобретать качественное своеобразие. Так, например, в России данная стратегия реализуется в услови­ях недостаточно совершенной законодательной базы в области развития гра­жданского общества, низкой степени заинтересованности населения в том, чтобы контролировать деятельность государственно-властных структур, фрагментарности представлений о гражданском обществе в массовом созна­нии граждан и т.д. В странах Запада (например, в США) стратегия создания благоприятных условий для развития гражданского общества сочетается с заинтересованностью граждан в непосредственном участии в деятельности неправительственных организаций, высоким доверием и др. Как следствие, результаты реализации рассматриваемой стратегии в России и США не сов­падают, равно как и не совпадает степень развитости права гражданского общества.

Вместе с тем, признавая, что правовые стратегии воздействуют на пра­во в системе с другими источниками его изменения, следует учитывать то, что в современных условиях их значимость в сравнении с другими источни­ками изменения права увеличивается. Прежде всего, это связано с тем, что в современном праве в целом усиливается значимость организации в сравне­нии с самоорганизацией, а само право фактически превращается в конструк­тор социальной реальности. Кроме того, важно учитывать, что потребность в создании и реализации стратегий, в том числе правовых, как правило, возни­кает тогда, когда объект, в отношении которого осуществляется воздействие, является сложным по своей структуре. В современных условиях с усложне­нием правовой жизни количество сложных правовых объектов постоянно увеличивается, что также влечет за собой повышение значимости правовых стратегий как источника изменения права.

Создавая идейные и организационные предпосылки для развития дей­ствующего права и правовой практики, правовые стратегии выступают осно­вой регулирования процессов, протекающих в правовых по своей природе системах. Самой большой по объему такой системой является правовая сис­тема, более мелкими - компоненты правовой системы, выделяемые на раз­личных уровнях и по разным критериям.

Правовые стратегии можно разделить в зависимости от уровня объек­тов, на изменение которых они нацелены, на глобальные и частные. Глобаль­ные правовые стратегии носят всеобъемлющий, всеобщий характер, они на­целены на то, чтобы оказать определяющее влияние на развитие правовой системы в целом. Реализация глобальной стратегии, с одной стороны, должна обеспечивать воспроизводство определенного правового порядка, а с другой стороны, должна быть ориентирована на подтверждение признанности, спра­ведливости тех требований, на которых он основан.

В качестве примера глобальной правовой стратегии можно рассматри­вать стратегию интеграции правовой системы государства в мировое право­

вое пространство^[83]. Названная стратегия может рассматриваться в качестве глобальной, так как ее реализация предполагает необратимое качественное изменение всей правовой системы (и норм, и отношений, и институтов, и да­же, наверное, сознания).

Частные правовые стратегии имеют более узкую направленность, их реализация нацелена на развитие отдельных сегментов правовой системы. Например, частной является любая стратегия правотворчества. При этом стратегии правотворчества сохраняют характер «частных» даже, несмотря на то, что в современных условиях активного развития правотворческой дея­тельности органов государственной власти их влияние на правовую жизнь общества чрезвычайно значимо, потенциально способно не только активизи­ровать развитие системы права, но и привести в динамику всю правовую сис­тему.

Говоря о характере связи правовой стратегии с конкретной системой, в отношении которой предполагается воздействие, можно указать на то, что она предстает элементом системы, если речь идет о глобальной правовой стратегии (объектом воздействия является правовая система в целом), либо фактором, внешним по отношению к системе, если речь идет о частной пра­вовой стратегии (объектом воздействия выступает отдельный элемент право­вой системы).

Любая система, даже та, которая функционирует и развивается по за­конам саморегуляции, не может полностью избежать влияния на нее извне, но это ни в коем случае не означает, что в результате внешнего влияния сис­тема непременно утрачивает способность к самоорганизации и полностью подчиняется внешнему регулированию. В этой связи в нашем представлении скорее следует говорить о том, что частная правовая стратегия выступает в качестве внешнего толчка, стимулирующего необратимые качественные из­менения в праве, является своего рода импульсом, под влиянием которого

направление, темп, результаты и иные параметры развития отдельных эле­ментов правовой системы изменяются. Система либо «принимает» те изме­нения, которые предполагает реализация стратегии, и тогда начинается ее прогрессивное развитие, либо отвергает такие изменения, и в этом случае па­раметры функционирования объекта, в отношении которого осуществляется воздействие, все равно изменяются, она утрачивает свое былое равновесное состояние и начинает регрессировать.

В контексте рассматриваемой проблемы интересным представляется утверждение Г.В. Мальцева о небезупречности с методологической точки зрения представлений некоторых авторов о соотношении регулирования и саморегулирования как об их полном разрыве и противопоставленности. Чтобы потенциал внутренней самоорганизации и саморазвития системы мог реализоваться более полно, говорят эти авторы, не нужно вмешиваться, «да­вить» со стороны, потому что грубое воздействие на систему разрушает хрупкие структуры, из которых складывается саморегулятивный процесс. За­конодателю рекомендуют воздержаться от вмешательства в определенную сферу общественных отношений, предоставить ей свободно развертываться в пространстве и времени, и уж тогда сама система автоматически «выйдет» на необходимые оптимальные параметры. В этой связи возникает представле­ние о том, что лучшее государство - то, которое как можно меньше управля­ет, лучшее право - то, которое как можно меньше регулирует^[84]. Представля­ется, что Г.В. Мальцев прав, регулирование и саморегулирование представ­ляют собой два неразрывно связанных между собой процесса, и это обстоя­тельство необходимо учитывать, говоря о правовых стратегиях как об источ­нике развития права.

С учетом изложенного мы полагаем возможным исходить из того, что, будучи внешним фактором по отношению к тем системам, в отношении ко­торых предполагается воздействие, частные правовые стратегии обладают способностью влиять на развитие этих систем, а как следствие - и на разви­

тие права в целом, несмотря на присущую ему способность к саморегулиро­ванию.

Регулятивный эффект от реализации правовой стратегии, в которой за­ложен определенный образ идеального правопорядка, будет положительным в том случае, если осуществление стратегии предполагает векторное, направ­ляющее «подталкивание», достаточно осторожное, чтобы не повредить и не «сломить» механизмы саморегуляции, характерные для тех систем, в отно­шении которых предполагается осуществить воздействие. Стратегия тогда эффективна, когда предполагаемые ею воздействия не противоречат законо­мерностям общественного развития, природе объектов, на изменение кото­рых эти воздействия направлены, когда не позиционируется мысль о воз­можности произвольного изменения посредством реализации той или иной стратегии абсолютно любой сферы правовых отношений.

Далее, полагаем необходимым затронуть вопрос об источниках права как о способах организации и существования содержания права.

Итак, формальные источники права (источники-формы) - это источни­ки, которые, во-первых, представляют собой готовые способы действия, но­сят организующий характер; во-вторых, они носят типовой, неситуативный характер; в-третьих, являются источниками прямого действия (т.е. действуют с необходимостью, если уж они актуализированы) и не требуют дополни­тельных условий. Это - формы воплощения права, признанные в конкретной правовой системе, в рамках действия права в той или иной форме^[85].

К таким источникам, которые также нередко называют формами права, чаще всего относят нормативные правовые акты, нормативные правовые до­говоры, юридические прецеденты, правовые обычаи, правовые доктрины, ре­лигиозные тексты^[86]. Однако, в качестве нетипичных источников права неред­ко рассматривают и другие формы существования содержания права. Напри­мер, А.В. Бухалов рассматривает в качестве нетипичного источника частного права индивидуальный договор^[87]. К.В. Петров, В.А. Сапун, М.Г. Смирнова к нетипичным источникам российского права относят среди прочих правовые позиции Конституционного Суда РФ^[88].

Будучи способами организации и существования содержания права, рассматриваемые источники нередко выступают способами официального юридического закрепления правовых стратегий. При этом сам факт закреп­ления правовой стратегии в той или иной официально признаваемой форме придает ей значение легального идейного источника, определяющего на­правленность правовой политики, что требует от компетентных субъектов выработки тактики реализации составляющего содержание данной стратегии недетализированного плана. Правовая стратегия, закрепленная в официально признаваемой форме, при прочих равных условиях реализуется более эффек­тивно, чем стратегии, существующие в иных формах.

Перечень источников, оформляющих содержание правовых стратегий, не является универсальным и определяется особенностями конкретной пра­вовой системы общества. Если говорить о современном российском праве, то это, прежде всего, документальные источники.

В государственном праве это различные виды нормативных правовых актов. Например, в целях обеспечения национальной безопасности в сфере государственной и общественной безопасности сформулированы правовые стратегии, связанные с совершенствованием нормативного правового регу­лирования предупреждения и борьбы с преступностью, коррупцией, терро­

ризмом и экстремизмом; повышением эффективности защиты прав и закон­ных интересов российских граждан за рубежом; расширением международ­ного сотрудничества в правоохранительной сфере и др.^[89]. Вышеперечислен­ные стратегии нашли свое выражение и юридическое закрепление в «Страте­гии национальной безопасности Российской Федерации».

Еще один пример правовой стратегии, находящей закрепление в доку­ментальном источнике, - это реализуемая США стратегия, связанная с от­стаиванием национальных правовых ценностей и продвижением таких цен­ностей за рубежом. Данная стратегия предусматривает поддержку в отстаи­вании собственных прав женщин, молодежи, гражданского общества, журна­листов и предпринимателей, которые являются движущей силой перемен; требование от государств исполнения своих обязательств в области прав че­ловека; решительное выступление против репрессий, где бы они ни происхо­дили; защиту прав и свобод граждан США с одновременным укреплением прозрачности и подотчетности; защиту прав людей, которые слишком часто становятся объектом насилия, злоупотреблений и нерадивого отношения (представителей этнических и религиозных меньшинств, людей с ограничен­ными возможностями, лесбиянок, гомосексуалистов, бисексуалов и транс­гендеров, перемещенных лиц, а также рабочих-мигрантов); мобилизацию международной поддержки в борьбе за укрепление и расширение системы международных норм, касающихся прав человека^[90]. Данная правовая страте­гия, являясь компонентом комплексной стратегии, целью которой по сущест­ву является укрепление и сохранение американского лидерства, доминирова­ния во всем мире^[91], содержательно оформляется «Стратегией национальной безопасности США».

В групповом праве также обнаруживаются документальные источни­ки, оформляющие содержание конструируемых в нем правовых стратегий. Например, правовая стратегия, связанная с обеспечением защиты прав и за­конных интересов граждан, а также тактика реализации этой стратегии, на­ходят формальное закрепление в Уставе Региональной общественной органи­зации «Московская группа содействия выполнению Хельсинкских соглаше­ний»^[92].

Обобщая изложенное, сформулируем следующие выводы:

- правовые стратегии относятся к источникам изменения права, при этом целевая направленность этих стратегий и характер изменений, обуслов­ленных их реализацией, позволяют рассматривать их именно в качестве ис­точников развития права;

- правовые стратегии являются содержательными источниками права, носящими программный, идейный характер, и они неразрывно связаны с иными источниками такого же рода;

- непосредственная причинно-следственная связь между реализацией правовых стратегий и развитием права отсутствует. Конструированием и осуществлением правовых стратегий создаются идейные и организационные предпосылки для развития права, которые реализуются с большей или мень­шей степенью вероятности в зависимости от того, какие еще источники из­менения права действуют и каковы факторы той среды, в которой право су­ществует;

- в зависимости от уровня объектов, на изменение которых нацелены правовые стратегии, их можно разделить на глобальные и частные. Глобаль­ные правовые стратегии предполагают воздействие на правовую систему в целом, а их реализация преследует цель существенного качественного изме­нения всей правовой системы. Частные правовые стратегии нацелены на раз­

витие отдельных составляющих правовой системы, представленных слож­ными в структурном плане образованиями;

- источники права в формальном смысле выступают способами суще­ствования правовых стратегий. При этом закрепление правовых стратегий в официально признаваемых государством формальных источниках повышает эффективность реализации этих стратегий, а, значит, делает их влияние на развитие права более существенным при прочих равных условиях.