§ 2. Лингвистико-аналитический подход в творчестве позднего Г.Кельзена

Третий этап учения о чистом праве был фактически периодом застоя в развитии нормативистской теории. Уже к началу 40-х гг. Г. Кельзен перера­ботал свою основную концепцию, перейдя от трансцендентально­философских взглядов к реалистически-эмпирической позиции по отноше­нию к вопросу об истолковании права.

Третья фаза отличалась тем, что Г. Кельзен отказался от ссылок на других авторов для подкрепления или объяснения своей теории - возможно, чтобы оставить максимально неопределенным свой «реализм» и таким обра­зом дать меньше поводов для нападок критиков.

Однако теперь Г. Кельзен пытается разобраться с современной лите­ратурой по теории познания, логике, семантике и философии морали. При этом выбор изученных им работ не демонстрирует какой-либо системности. Ученый рассматривает без разбора работы значимых и незначимых теорети­ков различных направлений, не пытаясь даже проследить какую-то связь между ними. А его попытки терминологически переработать их тезисы и ар­гументацию для сравнения с его собственными иногда приводят к ложным интерпретациям.

Важнейшие изменения, которые явились результатом этого, заклю­чаются в следующем: во-первых, Г. Кельзен отказывается от эмпирической ориентации своей теории и «реабилитирует» идеальные сущности, «дисква­лифицированные» на предыдущей фазе в качестве «метафизических». Это позволяет ему воспользоваться аргументами первой и второй фаз. Во-вторых, он приходит к лингвистико-аналитическому объяснению нормы, которое, однако, не вытесняет реалистический подход полностью. Так как одновре­менно происходит усиление предметного рассмотрения нормы, которое -

вместе с новым тезисом необходимого волюнтаристского обоснования каж­дой нормы - приводит ученого к скептическому отношению к возможности нормативной логики.

Кроме «Общей теории норм», посмертно составленной Р.Вальтером и К. Рингхофером из сохранившихся в наследии ученого манускриптов, к этой фазе нельзя отнести ни одну из его монографий. Г. Кельзен развивает свои взгляды преимущественно в небольших сочинениях и в несколько более объемных работах полемического характера. Однако из этих работ нельзя вывести системную теорию познания нормы. Хотя «Общая теория норм» и содержит большое количество новых идей, но кельзеновское эклектическое привлечение многих несовместимых концепций ведет к некоторому непосто­янству, так что допущение того, что он был согласен на публикацию работы в таком ее виде, едва ли может быть оправданным. Впрочем, подробное кри­тическое рассмотрение «Общей теории норм», учитывая многодетальность этой работы, значительно нарушило бы соотношение между описаниями раз­личных фаз и не уложилось бы в рамки данного исследования.

Его сравнительно немногочисленные работы этого периода отличает особое внимание к проблемам нормативной логики, так что часто встречав­шаяся на предыдущих фазах «самоэкспликация» учения о чистом праве (яв­ное определение ее предмета, ее целей и методов) теперь не имеет места. На первый взгляд кажется, что изменение предмета теории заключается в том, что Г. Кельзен не рассматривает более свое объяснение нормативных терми­нов как объяснение специфически правовых понятий, а понимает их как дей­ствующие универсально, а именно как элементы общей теории норм. Уже само название монографии, вышедшей посмертно, указывает на это более широкое понимание. Однако на самом деле речь здесь идет лишь о некото­рых нюансах. Единственный тип норм, который усиленно рассматривается наряду с правовой нормой, - это норма морали, и она описывается явно по модели правовой нормы. Также и кельзеновское объяснение возможности нормативной логики все время ссылается на логику правовой нормы. В

принципе, учение о чистом праве проявляет тот же характер, что и на третьей фазе. Оно, как теория позитивистского правоведения, имеет предметом спе­цифическую сферу права.

Г. Кельзеном на этой фазе его учения о норме в основу кладется мно­гослойная теория познания.

Во-первых, он сохраняет реалистическую концепцию, даже еще более уточняя и усиливая ее. Принцип разделения на уровень познания и уровень «данных» предметов сохраняется^[325]. Одновременно норма как «предмет» становится более понятной за счет того, что Г. Кельзен ограничивает эмпи­рическую ориентацию своей реалистической концепции. Также и сфера иде­альности вновь рассматривается как достойная научного анализа, во всяком случае в той мере, в какой познание ее предметов может быть эмпирически доказуемым. Норма понимается как одна из идеальных сущностей, принад­лежащих этой сфере.

Одновременно происходит отказ от принципов, не совместимых с ре­алистическим подходом третьей фазы: представленный там тезис о возмож­ности обоснования нормы посредством мыслительного акта теперь явно оспаривается. При этом Г. Кельзен намного сильнее, чем до сих пор, подчер­кивает дуализм познания или, соответственно, мышления и желания. Кроме того, более не защищается тезис о том, что лишь правоведение конструирует право как «рациональную» систему. Также им отвергается возможность опо­средованной или аналоговой нормативной логики, опосредованной именно через логику описывающих нормы положений.

Наряду с этим Г. Кельзен возвращается к основным тезисам первой и второй фаз, однако постоянное цитирование самого себя не приводит к при­нятию когда-то занимаемых позиций в теории познания правовых явлений. Ученый явно отрицает положение о том, что в отношении бытия и должен­ствования речь идет о «мыслительных модусах», в отношении нормы - о

суждении или высказывании. Он учитывает только те элементы теории по­знания, которые сочетаются с его реалистической концепцией, а именно: он­тологическую гипотезу о том, что в случае норм речь идет об идеальных

355 356

сущностях , а также выделение психического акта и его смысла .

Хотя ученый не ссылается явно на феноменологическую методоло­гию, однако в его теории права встречаются в связи с аналитическим подхо­дом некоторые ее элементы.

Помимо изложенного, важнейшее изменение концепции познания учения о чистом праве на этой фазе заключается в активном использовании элементов аналитической лингвистической философии (философии анализа

³⁵⁵ См.: Там же. S. 24.

³⁵⁶ См.: Там же. S. 138.

языка). Здесь также нельзя говорить об абсолютной новизне позиции ав­стрийского ученого, ведь «аналитические» элементы встречаются уже и на третьей фазе, например - разграничение прескриптивного и дескриптивного долженствования. Но все же достаточно решительный разворот к аналитиче­ской философии не случаен. Во-первых, аналитическая философия является современным вариантом позитивизма, из которого Г.

В чем состоит специфика философии, названной «аналитической», определить еще сложнее, чем найти общность в направлениях, объединенных под названием «реалистических». Можно выделить две тенденции в филосо­фии, ориентированной на анализ языка. Одна обращается, скорее, к «семан­тике» и «синтаксису» языка, а другая - к «прагматике языка». Первое тече­ние понимается как самое молодое среди трех основных философских направлений, которые отличает различное осознание проблем. C точки зре­ния аналитической философии, исходной является наивно-реалистическая онтологическая философия, которая занимается поиском «сути» данного ми­ра. Этот подход сменяется философией, нацеленной на теорию сознания и познания, темой которой является отношение между субъектом и объектом, т.е. вопрос, в каком соотношении находятся предметы к их познанию челове­ком. Осознание того, что познание и вынесение суждения, т.е. мышление, всегда происходит посредством языка, привело теорию познания к языково­му анализу и, соответственно, модифицировало ее. Философия, ориентиро­ванная на анализ языка, имеет по сравнению с философией, ориентированной на теорию познания, то преимущество, что шаткая и неизбежно пронизанная

психологизмом терминология теории сознания может быть заменена на бо­лее четкую в семиотическом плане терминологию. Таким образом, аналити­ческая философия этого толка может вполне рассматриваться как «продол­жение» традиционной философии, нацеленной на теорию познания.

Наряду с этим существует второе течение аналитической философии, которое объясняет язык, исходя из его прагматики.

Также и у Г. Кельзена можно проследить обе тенденции. В принципе, его «лингвистико-аналитическая» концепция, хотя и была познавательно теоретическо-семантической, но тем не менее по сравнению с предыдущими фазами бросается в глаза большее включение прагматических элементов: кельзеновская нормативная теория учитывает теперь значительно больше коммуникативную ситуацию, в которой используются положения о должен­ствовании.

Аналитическая концепция Г. Кельзена кажется, скорее, умеренной. Он никогда не утверждал категорически априорность языка. Также и его обра­щение к лингвистическому анализу не отличает действительная самостоя­тельность. Его лингвистические рассуждения соседствуют с реалистической концепцией, с одной стороны, и с теорией целенаправленных актов - с дру­гой. Г. Кельзен предлагает семантическую концепцию бытия и долженство­вания как языковых «модусов». В качестве элементов этих сфер он рассмат­ривает суждение и норму, которые он понимает как «значения» различных типов предложения. В результате философия языка становится интегратив­ной частью его нормативного учения.

Ценностно-релятивистская позиция учения о чистом праве сохраняет­ся, она теперь объясняется лишь необходимым волюнтаристским обоснова­нием каждой нормы. Одновременно Г. Кельзен пытается смягчить противо­

речие между реалистической концепцией права и своей релятивистской по­зицией за счет того, что он полемизирует с допущением «вещи в себе»^[326]. Якобы вполне возможно, чтобы «данность» предметов была только данно­стью в качестве индивидуальных представлений. Между тем проблема того, существуют ли вещи независимо от познающего или они есть лишь его пред­ставления, является для теории познания несущественной. Таким образом ученый объявляет противоречие между «реализмом» и «идеализмом» незна­чительным для теории познания. C таким подходом в целом вряд ли можно согласиться, и скорее всего он отражает общую склонность позднего Г. Кель- зена к эклектике в гносеологическом обосновании права.

В сфере правовой онтологии также намечаются серьезные модифика­ции. Так, понятия бытия и долженствования обретают новые трактовки. Они понимаются как равноуровневые «категории» или «модусы», причем Г. Кельзен вновь пытается уточнить их смысл.

Первое: то, что в случае бытия и долженствования речь идет о транс­цендентальных условиях, а именно о формах познания и воззрения, упомина­ется лишь вскользь, когда он выступает с защитой положений «Основных проблем учения о государственном праве», в другом месте такое явно отвер­гается. Г. Кельзен заимствует нейтральное наименование элементов бытия и долженствования как «категорий». Они объясняются не с позиций трансцен­дентальной философии, а так же, как и в третьей фазе, называются «неопре­деляемыми основными понятиями». Ученый связывает это объяснение в ос­новном с формально-логическим подходом. Различие между категориями да­но сознанию непосредственно, оно проявляется в заимствованном из «тради­ционной логики» положении о том, что формально-логический вывод от бы­тия к долженствованию невозможен: «Никто не может не согласиться с тем, что высказывание о том, что что-то есть, является высказыванием о бытие, о существовании факта - и существенно отличается от высказывания о том, что что-то должно быть, - высказывании о долженствовании, о действии

нормы»^{[327][328][329]}. Таким образом, правовед вновь выводит элементы дуализма в его формально-логическом объяснении на уровне «высказываний».

Онтологически реалистическое толкование дуализма при этом сохра­няется. Оно становится более убедительным за счет того, что Г. Кельзен при­знает бытие за сферой идеального. Соответственно, бытие охватывает общ­ность подчиняющихся закону причинности эмпирически воспринимаемых предметов или событий. Эту совокупность «фактов» категория долженство­вания трансформирует в совокупность норм, понимаемых как идеальные сущности.

Второе: на первый план, однако, выступает - по большей части не связанное, по Г. Кельзену, с теорией сознательных актов - семантическое объяснение категорий бытия и долженствования. Однако оно остается с тер­минологической точки зрения неясным. Понимается ли под «предложением», «высказыванием» и «нормой» знаковый ряд, его смысл или выражение, зави­сит только от контекста.

Эта прослеживаемая модель между тем вновь становится сомнитель­ной, так что Г. Кельзен обогащает ее другими, отчасти несовместимыми эле­ментами. Во-первых, ученый неоднократно отмечает, что модус долженство­вания применяется в предложениях-высказываниях, описывающих нормы, не проводя при этом различия между «дескриптивным» и «прескриптивным» долженствованием . Если в основу анализа положить это разграничение , то тогда в предложении-высказывании, описывающем норму, могло бы со­держаться только описание модуса долженствования. Во-вторых, в кельзе- новское «аналитическое» объяснение дуализма часто проникает чисто онто­логический подход. В результате остается неясным, идет ли речь о языковых категориях, конституирующих различные типы предложения или, соответ­ственно, их значения, высказывания, с одной стороны, и нормы - с другой,

либо об онтических категориях, которые конструируют «действительность» и «ценность», эмпирически воспринимаемые факты, с одной стороны, и нор-

-361 мы - с другой .

Как и в работах третьей фазы, Г. Кельзен выделяет «объективное» и «субъективное» долженствование. В некоторых местах это разграничение проясняется так же, как и в третьей фазе: объективное долженствование есть общепринятое, обязательное к исполнению собственно долженствование, а субъективное долженствование есть долженствование, которое имеет в виду или направлено на одного индивида^[330][331]. Однако определенную приоритет­ность на фоне объективного долженствования приобретает преимущественно субъективное долженствование. Во-первых, субъективное долженствование Г. Кельзена освещается теперь более четко и однозначно. Это смысл акта приказания. Акт приказания есть волевой акт, направленный на поведение другого человека. Поскольку исключено, что волевой акт направлен непо­средственно на поведение другого, т.к. непосредственно желать можно только собственное действие, то смысл акта приказания состоит не в том, чтобы другой человек вел себя определенным образом, а в том, что он дол­жен вести себя определенным образом. Таким образом, субъективное дол­женствование имеет место, когда кто-то желает чего-то и выражает эту волю о том, что кто-то другой должен вести себя определенным образом. Во- вторых, ученый заявляет, что объективное долженствование всегда имеет предпосылкой субъективное долженствование. Объективное, то есть дей­ствующее, обязательное для всеобщего исполнения возникает тогда и только тогда, когда имеет место акт приказа, смысл которого заключается в соответ­ствующем субъективном долженствовании, и этот акт приказа является «уполномоченным». Объективное долженствование, таким образом, может существовать только тогда, когда одновременно хотя бы сначала сосуще­ствует соответствующее субъективное долженствование. Это новшество вы­

текает из того, что правовед теперь исходит из необходимого волюнтарист­ского обоснования каждой нормы^[332].

Несмотря на тесную связь объективного долженствования с субъек­тивным долженствованием и, тем самым, с имеющимся актом приказания, Г. Кельзен, как и в третьей фазе, придерживается следующего разграничения: существование субъективного долженствования обусловлено существовани­ем волевого акта, смыслом которого оно является; объективное долженство­вание, напротив, продолжает существовать и тогда, когда акт приказания, ко­торый его обосновывает, не имеет более места быть^[333].

Выделение прескриптивного и дескриптивного долженствования объ­ясняется подобно тому, как это было в третьей фазе, однако теперь оно более однозначно рассматривается как вопрос языкового использования термина «долженствование». Прескриптивное долженствование есть «истинное» долженствование, долженствование, которое является смыслом акта прика­зания и находит выражение в предписывающем нормативном положении - при том, что не играет роли, является ли рассматриваемый акт приказания уполномоченным или нет. Дескриптивное долженствование как простое описание прескриптивного долженствования является «неистинным» дол­женствованием, оно применяется в предложении-высказывании (повествова­тельном предложении) о прескриптивном долженствовании - при том, что также не играет роли, является ли описанное долженствование объективным или субъективным долженствованием^[334].

Приоритетное значение среди нормативных функций Г. Кельзен отво­дит «требованию». Оно, будучи специфической функцией нормы, идентично «предписанию», «приказанию»^[335]. Отношение между предписанием и запре­щением определяется ученым более подробно, чем на третьей фазе. Если по­

нимать предмет нормы, человеческое поведение, только как активное пове­дение, а именно как «делание», тогда необходим самостоятельный норма­тивный оператор запрета. Если возможное поведение подразделять на два класса, а именно на «делание» и «неделание», тогда достаточно предписыва­ющего оператора для понимания запрещенного образа поведения. Запрет может быть сконструирован как предписание неделания. Если все-таки вве­сти оператора запрета, тогда можно любое предписание выразить как запрет, а запрет - как предписание^[336][337].

Поведение может быть предписано непосредственно и опосредованно. В правовой системе поведение требуется, предписывается опосредованно че­рез угрозу санкции в случае противоположного поведения, в системе морали непосредственно предписывается определенное поведение . В этом тезисе Г. Кельзена отражается точка зрения третьей фазы, согласно которой при правовом «предписании» речь идет о «несамостоятельном» долженствова­нии.

Понятию упразднения в работах Г.Кельзена этой фазы отводится особо важная роль. Он определяет теперь упразднение как отмену действия нормы другой нормой. По сравнению со всеми другими функциями оно за­нимает особое положение, потому что ссылается не на поведение, а на дей­ствие другой нормы. Оно обосновывает не долженствование, а не должен­ствование.

Понятие упразднения связано всего лишь с проблемой временного от­резка действия нормы: упраздняющая норма завершает время действия дру­гой нормы. Эта точка зрения приводит Г. Кельзена к своеобразной оценке «изменения закона», которая касается не срока действия и тем самым завер­шения времени существования нормы, а исключительно «содержания нор­мы». Хотя нормы можно устанавливать и отменять их действие, однако нор­мы нельзя «изменить», как, например, можно было бы изменить физические

предметы. При каждом содержательном изменении закона речь, скорее, идет об установлении «новой» нормы, частично идентичной «старой» норме. При этом упразднение одной из обеих норм наступило бы лишь тогда, когда оно является функцией третьей, дополнительно установленной нормы. Если та­кой нормы нет, тогда сохранялось бы действие как «старой», так и «новой» нормы.

Имеется определенная новизна и в трактовке Кельзеном понятия нор­мы. Во-первых, он обращается к теории интенциональных психических актов и их идеальных содержаний, известной по второй фазе, и объясняет норму как идеальные содержания смыслов. Во-вторых, Г. Кельзен объясняет норму с позиций анализа языка как «значение» специфической категории предло­жений. Наряду с этими вполне уживающимися друг с другом моделями объ­яснения встречаются две другие, скорее, противоположные концепции, а именно: Г. Кельзен намного активнее, чем до сих пор, подключает коммуни­кативную ситуацию, в которой устанавливается долженствование. В резуль­тате долженствование часто предстает как прагматические ворота для эфира, а норма - как специфический тип речевого акта. Наряду с этим сохраняется реалистически-онтологическая концепция нормы как «заданного» познанию (идеального) предмета, аналогичного эмпирическому предмету.

В целом в рамках данной фазы понятие нормы объясняется в различ­ных ключах: норма как смысл волевого акта, норма как значение предложе­ния (положения), норма как предмет высказывания, норма как «данная» иде­альность. Норма, согласно часто встречающейся дефиниции Г. Кельзена, есть (объективный) смысл волевого акта, интенционально направленного на поведение другого^[338]. Для объяснения этого тезиса ученый обращается к мо­дели интенциональных (целенаправленных) актов и их содержаний, разрабо­танной вслед за Гуссерлем уже во второй фазе^[339]. В соответствии с этим во­левой акт есть «психический», внутренний акт. Его можно определить в ходе

интроспекции (самонаблюдения). Если кто-то «решается» на определенное поведение или «принимает» какое-то «решение», то внутри у него что-то происходит, что можно констатировать «посредством самонаблюдения» и

371

что отличается от мышления или чувствования, то есть само «желание»

Говоря о форме и структуре нормы, Г. Кельзен рассматривал следую­щее: происходит отказ от разграничения самостоятельной и несамостоятель­ной норм. Вместо этого Г. Кельзен вновь возвращается к оппозиции первич­ной и вторичной нормы, заявленной еще на втором этапе его творчества.

В правовой системе первичная норма есть норма, которая устанавли­вает принудительный акт как санкцию, как, например: «Если кто-то ворует, то он должен быть наказан». Вторичная правовая норма есть норма, кото­рая предписывает поведение, которое позволит избежать санкции, как, например: «Не следует воровать». Эксплицитная формулировка вторичной нормы излишня, потому что она имплицировна уже в первичной норме. Она идентична правовому предписанию или, соответственно, правой обя­занности. Право, таким образом, предписывает поведение так, что оно связы-

372

вает с противоположным поведением определенную санкцию

Параллельно Г. Кельзен различает теперь и в сфере морали первич­ную и вторичную нормы, однако их отношение толкует ровно наоборот. В морали первичная норма есть та норма, которая непосредственно устанавли­вает поведение предписанным, а вторичная норма - это та норма, которая устанавливает санкцию за нарушение первичной нормы в форме неодобре­ния, а за следование первичной норме - в форме одобрения^{[340][341][342]}.

Логически предшествующим оператором, который используется в первичной норме морали, согласно Г. Кельзену, является предписание^[343]. Проблемным остается вопрос, какой деонтологический оператор должен

быть соотнесен с нормой права. C одной стороны, Г. Кельзен явно и даже еще более однозначно, чем в третьей фазе, показывает, что долженствование первичной нормы права есть уполномочивание: «Право предписывает заем­щику (ссудополучателю) выплатить ссуду обратно заимодавцу таким обра­зом, что на случай, если заемщик этого не сделает, то на его имущество будет направлено принудительное взыскание, а именно таким образом, что право­применительный орган будет уполномочен применить это принудительное

375

взыскание»

C другой стороны, это положение, которое сводится к редукции (со­кращению) правового предписания до уполномочивания, противоречит тези­су, который постулируется Г. Кельзеном в этой фазе, - тезису о том, что, наоборот, уполномочивание может быть сведено к предписанию.

Выделение универсальной и индивидуальной норм сохраняется, но по сравнению с третьей фазой оно уточняется и переносится на сферу морали^{[344][345][346]}. Г. Кельзен толкует их теперь таким образом: «Норма имеет индивидуальный характер, если должным является однозначное, индивидуально определенное поведение, например, решение судьи о том, что вор Шульце должен быть помещен в тюрьму на год. Норма имеет универсальный характер, если долж­ным устанавливается универсально определенное поведение, например, нор­ма о том, что все воры получают наказание в виде тюремного

377

НИЯ»

Определяющим для этого разграничения служит не то, направлена ли норма на одно лицо или на нескольких лиц, а является ли предметом нормы однозначное, индивидуально определенное поведение одного или несколь­ких индивидуально определенных людей -ив этом случае речь идет об ин­дивидуальной норме. Или же предметом нормы является изначально неопре­деленное число действий или отказов от определенного поведения индивиду­

ально определенного человека или определенной категории лиц - в этом слу­чае речь идет об универсальной норме^[347]. Универсальные нормы обознача­ются также и как «правила» долженствования, они могут иметь различные степени обобщенности^{[348][349][350]}.

Кельзеновское изображение отношения между универсальной и соот­ветствующей ей индивидуальной нормами в этой фазе чрезвычайно ком­плексно и проблематично. Правда, Г. Кельзен теперь отказывается от вве­денного в третьей фазе разграничения «статических» и «динамических» нор­мативных систем. Это ведет к тому, что для него в праве существует только основополагающая форма проявления универсальной нормы, а именно обу­словленное предписание государственному органу вынести решение о при­менении индивидуальной санкции. Г. Кельзен приводит такой пример: «Если ответственный судья констатирует, что человек совершил воровство, тогда он обязан решить, т.е. установить индивидуальную норму, что этот человек должен быть посажен в тюрьму»

Первая проблема возникает потому, что Г. Кельзен соотносит с этой универсальной нормой сразу две индивидуальные нормы: во-первых, норму, которую судья устанавливает по отношению к самому себе после того, как он установил, что человек Майер совершил воровство: (а) «Ты должен решить, что вор Майер должен быть помещен в тюрьму», а, во-вторых, индивиду­альную норму, которую ответственный судья устанавливает, следуя норме (а): (б) «Майер должен быть помещен в тюрьму»™.

Обе индивидуальные нормы не могут быть выделены посредством ло­гической операции из универсальной нормы, так как каждая норма предпола­гает лежащий в ее основе волевой акт. Однако неясным остается статус нор­мы (а). Для Г. Кельзена ее установление кажется идентичным «признанию»

универсальной нормы судьей, это признание является опять же неизбежной предпосылкой установления универсальной нормы (б)^[351].

Дилемма, с которой столкнулся Г. Кельзен, очевидна. C одной сторо­ны, он хочет сохранить логическую структуру универсальной нормы как ги­потетического приговора, импликации. C другой стороны, постулат необхо­димого обоснования каждой нормы противостоит собственно возможному при импликации применению сложного силлогизма фигуры modus ponens. Тем самым ставится под вопрос не только «логическая» структура универ­сальной гипотетической нормы как импликации, а и ее действие или, соот­ветственно, ее врожденно нормативный характер становится сомнительным, так как она сама по себе вообще не проявляет никакую нормативную после­довательность из-за неприменимости modus ponens.Этот неопределенный статус универсальной нормы, в свою очередь, проявляется в своеобразной, кажущейся циркулярной интерпретации отношения между действием уни­версальной нормы и действием индивидуальной нормы, в которой воплоща­ется тенденция, прослеживаемая уже во второй фазе, - то, что право в уни­версальной норме еще «не готово».

C одной стороны, Кельзен рассуждает, что все универсальные нормы действуют лишь относительно (при определенном условии) - они обуслов­лены установлением индивидуальной нормы (а) или (б), - потому что не уни­версальная норма, а исключительно соответствующая ей индивидуальная норма может непосредственно применяться и соблюдаться^[352]. C другой сто­роны, для него действие индивидуальной нормы (б) обусловлено «признани­ем» универсальной нормы со стороны устанавливающего ее судьи.

Признание универсальной нормы для Г. Кельзена идентично уста­новлению индивидуальной нормы (а), так что в целом действие универсаль­ной нормы зависит от действия соответствующей ей индивидуальной нормы и врожденная нормативность заключена только в последней. Однако возни­

кает проблема циркулярности. Универсальная норма, как первичная норма, есть уполномочивающая норма, то есть ее функция заключается среди проче­го в том, что она является правилом действия для соответствующей ей инди­видуальной нормы. Но если теперь действие уполномочивающей нормы за­висит от действия установленных в соответствии с ней норм, то есть наобо­рот, действие индивидуальных норм обусловлено их соответствием уполно­мочивающей норме, то налицо имеется логический круговорот: предпосылка действия «более высокой» нормы есть предпосылка «более низкой» нормы, а предпосылка действия «более низокой» нормы есть предпосылка «более вы­сокой» нормы.

В этой фазе также имеет место выделение гипотетической и категори­ческой норм. Гипотетические нормы - это нормы, которые устанавливают в качестве должного определенное поведение при определенных условиях, ка­тегорические нормы - это нормы, которые устанавливают определенное по­ведение в качестве обязательно должного^[353]. Теперь это разграничение не рассматривается Г. Кельзеном как абсолютно соразмерное с разграничением между универсальной и индивидуальной нормами. Как универсальные, так и индивидуальные нормы могут, с одной стороны, быть сформулированы как гипотетические, с другой - как категорические^[354]. Разграничение между уни­версальной и индивидуальной нормами касается нормативного предмета, разграничение между гипотетической и категорической нормами касается нормативной структуры.

Однако Г. Кельзен значительно ограничивает возможности категори­ческих норм. Разграничение между гипотетической и категорической норма­ми существует, в его трактовке, только в формулировке норм. По своей глу­бинной структуре и «категорические» нормы могут действовать только отно­

сительно. Во всяком случае, их действие обусловлено тем, что их соблюде­ние или нарушение возможно и что они уже были несоблюденными^[355].

Понятие действия правовой нормы определяется Г. Кельзеном так же многоуровнево, как и в предыдущих фазах. Действие есть специфическое существование нормы, которое аналогично существованию эмпирических фактов, это ее наличие как объективное содержание смысла. При этом вновь выдвигается квалификация этого нормативного существования как «идеаль­ного существования»^[356][357]. Ученый теперь подчеркивает, что в случае с «суще­ствованием» нормы - иначе, нежели с «истинностью» высказывания, - не идет речи о ее «свойствах»: «То, что норма, предписывающая определенное поведение, недействительна, означает, что эта норма не существует, не имеет места. Действующая норма - это плеоназм. Недействующая норма есть соп- tradictio in adj ecto (внутреннее противоречие). Истинность есть свойство вы­сказывания. Действие есть не свойство нормы, а ее существование»^. Од­новременно действие есть «долженствование» нормы. То, что норма дей­ствует, означает, что она соблюдается и применяется^[358]. Это долженствова­ние потому «объективно», что оно независимо от признания адресата дол­женствования^[359]. Определение действия нормы как ее «объективности» вы­ходит на передний план. Правовед отводит логическую приоритетность «субъективному» долженствованию по сравнению с «объективным» должен­ствованием.

Предмет норм права и морали в соответствии с выкладками ученого всегда составляет социально важное поведение. Нормированное поведение, таким образом, должно непосредственно или опосредованно касаться людей, напрямую или косвенно затрагивая их интересы. И мнимые обязанности че­ловека «по отношению к самому себе», выделенные в свое время И. Кантом,

можно свести к нормам, которые предписывают поведение человека по от­ношению к другим людям^[360]. Персональная и материальная сферы действия нормы возникают в результате того, что предмет нормы всегда квалифициру­ется как определенное поведение более точно специфицированного чело­века^[361]. И персональная сфера действия отдельной нормы может быть не­ограниченной. Ее материальная сфера действия всегда ограничена, так как норма может предписывать только более точно определенное поведение. А материальная сфера действия тотального правопорядка всегда не ограничена, так как она регулирует все человеческое поведение в позитивном или нега­тивном смысле^[362]. Таким образом, Г. Кельзен по-прежнему отстаивает тезис «целостности» правопорядка.

Под «функциями права» Г. Кельзен, как и ранее, понимает «примене­ние» нормы, «установление» нормы и «соблюдение» нормы. «Установление» нормы ученым рассматривается наиболее подробно. Речь идет о выражении уполномоченного волевого акта, который направлен либо на человеческое поведение, либо, в случае упраздняющей нормы, на действие другой нормы. От подробного объяснения отношения между установлением нормы и при­менением нормы в праве на этом этапе ученый отказался. Понятие «приме­нения» лишь уточняется. Его использование в праве ограничивается пре­имущественно распоряжением о применении санкции со стороны государ­ственного органа, соответствующей универсальной норме, то есть можно го­ворить о совершении уполномочивания. Коротко правовед объясняет, что при применении нормы в развитых правовых системах речь идет о трехсту­пенчатом поведении: «Сначала установление факта противоправного деяния, затем обращенный к судебно-исполнительному органу приказ суда об испол­нении установленного нормой принудительного акта, санкции. Этот приказ есть индивидуальная норма, которая должна быть установлена судом. Нако­

нец, приведение в исполнение этой индивидуальной нормы определенным судом судебно-исполнительным органом».

Кроме того, Г. Кельзен утверждает теперь и возможность применения нормы в сфере морали. Она заключается в том, что отвечающее норме пове­дение принимается (одобряется), а не отвечающее норме поведение порица­ется (не одобряется)^[363].

Возможность применения нормы как схемы толкования более не утверждается открыто, но это в любом случае встречается в его теории оцен­ки ценностей^[364][365]. Очевидно, ученый сомневается, стоит ли приписывать ко­гнитивную функцию норме, рассматриваемой неизбежно волитивной, со­гласно его нынешней точке зрения. Это перекликается с главенствующим положением, которое он отводит теперь оператору долженствования предпи­сания в противовес «уполномочиванию», это есть выражение лишения дол­женствования теории.

Функция «соблюдения» нормы выходит на передний план при том, что Г. Кельзен не выдвигает ничего существенно нового. Он различает «со­блюдение» и «нарушение» нормы как поведение, отвечающее норме или нарушающее норму. Кроме того, он выделяет субъективное и объективное соблюдение или, соответственно, нарушение норм, эти функции ограничи­ваются предписывающими нормами: «Предписание объективно соблюдается или нарушается, если поведение, которое оно предписывает, действительно имело место быть или не имело места быть. ... Субъективное «соблюдение» или «нарушение» мы имеем, правда, лишь тогда, когда поведение адресата предписания соответствует или не соответствует осознанному им предписа­нию, если он хочет вести себя так и не вести себя так, как соответствует по­нятому им смыслу акта предписания... или хочет себя вести в противопо-

396

ложном смысле»

Только индивидуальные категорические нормы могут соблюдаться непосредственно. Универсальные нормы соблюдаются «опосредованно» че­рез соблюдение соответствующих им индивидуальных норм. В этой связи Г. Кельзен, очевидно, исходит из того, что долженствование универсальной нормы есть предписание. Отношение между опосредованным соблюдением и применением универсальной нормы остается неясным. Убедительным ока­зывается представление соблюдения как части применения нормы.

Г. Кельзен вводит еще одну функцию нормы: «Разрешение»³⁹⁷. При этом функция «использования» ограничивается только позитивным разреше­нием, так как негативное разрешение, согласно ученому, существует только при отсутствии предписывающей или запрещающей нормы. Так, различные правовые функции могут быть проиллюстрированы следующим примером: должны существовать универсальная норма (1) «Если человек забирает у других лиц предметы, тогда судья должен решить, что этот человек дол­жен быть наказан заключением в тюрьму» и частично ее отменяющая норма (2) «Если человек забирает у других лиц предметы, которые принадлежат ему самому, то он не должен подвергаться наказанию». Тогда норма (2) со­держит позитивное разрешение, которое может быть кем-то использовано, когда он забирает у других людей принадлежащие ему вещи. Как «рефлекс» нормы (1) существует «вторичная норма» запрета забирать у других людей предметы, которая может быть соблюдена или нарушена. Универсальная норма (1) может быть применена, когда судья констатирует, что имеет место противоправное деяние, и устанавливает индивидуальную норму (36) «Об­виняемый должен быть наказан заключением в тюрьму», и норма (36), нако­нец, соблюдается судебно-исполнительным органом. Необходимой состав­ляющей применения является соблюдение индивидуальной нормы (За) судь­ей, которую этот последний устанавливает по отношению к себе самому: «Я должен принять решение, что обвиняемый должен быть наказан заключе­нием в тюрьму» В установлении нормы (За) заключается признание универ­сальной нормы, в соблюдении нормы (За) - опосредованное соблюдение уни­версальной нормы (1).

397

См.: Там же. S. 80.

Теперь позитивность нормы определяется Г. Кельзеном только двумя элементами, а именно ее установлением и эффективностью. Он отказывается от требования отсутствия акта, отменяющего норму. Это имеет свою причи­ну, состоящую предположительно в том, что Г. Кельзен не рассматривает более в этой фазе упразднение как неизбежно присущую любой правовой си­стеме функцию, возможность которой обеспечена характером уполномочи­вающей нормы, а считает упразднение возможным лишь тогда, когда в си­стеме установлена упраздняющая норма.

Позитивность нормы вновь рассматривается как условие ее действия. Однако существуют и два важных, родственных друг другу новшества. Во- первых, Кельзен распространяет требование позитивности на все типы норм, и норма морали нуждается для ее действия в установлении и эффективно­сти³⁹⁸. Во-вторых, он больше не старается подробно обосновывать требова­ние позитивности. То, что нормы позитивны, вытекает для него из самого понятия нормы.

Как мы видим, исследования четвертого этапа не вносят существен­ной новизны в круг теоретико-правовых идей Г. Кельзена. Скорее, нужно ве­сти речь о соединении неокантианского содержания чистого учения о праве с формой аналитической философии, а также об определенной инкорпорации феноменологических понятий. Хотя аналитическая философия и феномено­логия есть исключающие друг друга философские течения, все же мы не спешили бы говорить об эклектизме поздней правовой теории ученого. Во- первых, «удельный вес» влияния аналитической и феноменологической тра­диции существенно различен не в пользу последней. Во-вторых, различия между этими традициями не стоит слишком сильно преувеличивать. Обе они исходят из неокантианской философии, к которой на втором этапе своего творческого пути относился и Кельзен. Он нащупал это идейное родство двух течений, что позволило ему при некоторой реинтерпретации интегриро­вать в свою систему наиболее характерные элементы каждого из них.

398

См.: Там же. S. 112-113.

То, что ощущается в интенсивной деятельности австрийского ученого, - это прежде всего его настойчивое желание быть понятым в научной среде Америки. Для чего, без сомнения, нужно было адаптировать к ее восприятию свои идеи, сформировавшиеся на почве немецкоязычной правовой культуры. Но если на третьем этапе Кельзен действовал более прямолинейно, по сути, «подгоняя» свою правовую теорию под североамериканский «реализм», то на четвертом этапе он снова заявляет о себе как самостоятельный ученый, стремящийся к модернизации своих ранних идей в условиях изменяющегося общества. Во многом этому способствовала и эволюция науки в самой Аме­рике, именно в этот период переходившей от раннего реализма к современ­ным формам аналитической философии. И все же смысловое ядро концепции Г. Кельзена, сформировавшейся во втором, самом плодотворном для него пе­риоде правового неокантианства, оставалось в основах своих неизменным. Это говорит о единстве взглядов ученого на всем протяжении его долгого творческого пути.

В последние годы Г. Кельзен много занимался вопросами междуна­родного права. Так, в Нью-Йорке выходит в свет его работа «Принципы международного права». В Университете Чикаго издается работа «Общество и природа». Несколько неожиданно в контексте его научных интересов вы­глядят историко-правовые изыскания. Речь идет о вышедшей в 1985 г. в Вене фундаментальной работе «Иллюзия справедливости: критическое ис­следование социальной философии Платона», где дается типичное для пози­тивизма (начиная с интерпретаций К. Поппера) истолкование философии права Платона как утопической модели. Впрочем, в противоположность Попперу, обвинявшему Платона в идеологии тоталитаризма, Г. Кельзен де­лает больший акцент на ценностном измерении платонизма в праве.