§ 2. Лингвистико-аналитический подход в творчестве позднего Г.Кельзена
Третий этап учения о чистом праве был фактически периодом застоя в развитии нормативистской теории. Уже к началу 40-х гг. Г. Кельзен переработал свою основную концепцию, перейдя от трансцендентальнофилософских взглядов к реалистически-эмпирической позиции по отношению к вопросу об истолковании права.
На протяжении последующих двадцати лет ученый более не разрабатывал реалистическую концепцию, столь же мало он модифицировал и свою трактовку правовых понятий, в основном ограничиваясь тезисным отражением того, что было достигнуто до сих пор. Эта ситуация меняется с начала 60-х гг.Третья фаза отличалась тем, что Г. Кельзен отказался от ссылок на других авторов для подкрепления или объяснения своей теории - возможно, чтобы оставить максимально неопределенным свой «реализм» и таким образом дать меньше поводов для нападок критиков.
Однако теперь Г. Кельзен пытается разобраться с современной литературой по теории познания, логике, семантике и философии морали. При этом выбор изученных им работ не демонстрирует какой-либо системности. Ученый рассматривает без разбора работы значимых и незначимых теоретиков различных направлений, не пытаясь даже проследить какую-то связь между ними. А его попытки терминологически переработать их тезисы и аргументацию для сравнения с его собственными иногда приводят к ложным интерпретациям.
Важнейшие изменения, которые явились результатом этого, заключаются в следующем: во-первых, Г. Кельзен отказывается от эмпирической ориентации своей теории и «реабилитирует» идеальные сущности, «дисквалифицированные» на предыдущей фазе в качестве «метафизических». Это позволяет ему воспользоваться аргументами первой и второй фаз. Во-вторых, он приходит к лингвистико-аналитическому объяснению нормы, которое, однако, не вытесняет реалистический подход полностью. Так как одновременно происходит усиление предметного рассмотрения нормы, которое -
вместе с новым тезисом необходимого волюнтаристского обоснования каждой нормы - приводит ученого к скептическому отношению к возможности нормативной логики.
Кроме «Общей теории норм», посмертно составленной Р.Вальтером и К. Рингхофером из сохранившихся в наследии ученого манускриптов, к этой фазе нельзя отнести ни одну из его монографий. Г. Кельзен развивает свои взгляды преимущественно в небольших сочинениях и в несколько более объемных работах полемического характера. Однако из этих работ нельзя вывести системную теорию познания нормы. Хотя «Общая теория норм» и содержит большое количество новых идей, но кельзеновское эклектическое привлечение многих несовместимых концепций ведет к некоторому непостоянству, так что допущение того, что он был согласен на публикацию работы в таком ее виде, едва ли может быть оправданным. Впрочем, подробное критическое рассмотрение «Общей теории норм», учитывая многодетальность этой работы, значительно нарушило бы соотношение между описаниями различных фаз и не уложилось бы в рамки данного исследования.
Его сравнительно немногочисленные работы этого периода отличает особое внимание к проблемам нормативной логики, так что часто встречавшаяся на предыдущих фазах «самоэкспликация» учения о чистом праве (явное определение ее предмета, ее целей и методов) теперь не имеет места. На первый взгляд кажется, что изменение предмета теории заключается в том, что Г. Кельзен не рассматривает более свое объяснение нормативных терминов как объяснение специфически правовых понятий, а понимает их как действующие универсально, а именно как элементы общей теории норм. Уже само название монографии, вышедшей посмертно, указывает на это более широкое понимание. Однако на самом деле речь здесь идет лишь о некоторых нюансах. Единственный тип норм, который усиленно рассматривается наряду с правовой нормой, - это норма морали, и она описывается явно по модели правовой нормы. Также и кельзеновское объяснение возможности нормативной логики все время ссылается на логику правовой нормы. В
принципе, учение о чистом праве проявляет тот же характер, что и на третьей фазе. Оно, как теория позитивистского правоведения, имеет предметом специфическую сферу права.
Г. Кельзеном на этой фазе его учения о норме в основу кладется многослойная теория познания.
Во-первых, он сохраняет реалистическую концепцию, даже еще более уточняя и усиливая ее. Принцип разделения на уровень познания и уровень «данных» предметов сохраняется[325]. Одновременно норма как «предмет» становится более понятной за счет того, что Г. Кельзен ограничивает эмпирическую ориентацию своей реалистической концепции. Также и сфера идеальности вновь рассматривается как достойная научного анализа, во всяком случае в той мере, в какой познание ее предметов может быть эмпирически доказуемым. Норма понимается как одна из идеальных сущностей, принадлежащих этой сфере.
Одновременно происходит отказ от принципов, не совместимых с реалистическим подходом третьей фазы: представленный там тезис о возможности обоснования нормы посредством мыслительного акта теперь явно оспаривается. При этом Г. Кельзен намного сильнее, чем до сих пор, подчеркивает дуализм познания или, соответственно, мышления и желания. Кроме того, более не защищается тезис о том, что лишь правоведение конструирует право как «рациональную» систему. Также им отвергается возможность опосредованной или аналоговой нормативной логики, опосредованной именно через логику описывающих нормы положений.
Наряду с этим Г. Кельзен возвращается к основным тезисам первой и второй фаз, однако постоянное цитирование самого себя не приводит к принятию когда-то занимаемых позиций в теории познания правовых явлений. Ученый явно отрицает положение о том, что в отношении бытия и долженствования речь идет о «мыслительных модусах», в отношении нормы - о
суждении или высказывании. Он учитывает только те элементы теории познания, которые сочетаются с его реалистической концепцией, а именно: онтологическую гипотезу о том, что в случае норм речь идет об идеальных
355 356
сущностях , а также выделение психического акта и его смысла .
Хотя ученый не ссылается явно на феноменологическую методологию, однако в его теории права встречаются в связи с аналитическим подходом некоторые ее элементы.
Это не случайно, учитывая возросшее влияние во второй половине XX столетия феноменологических идей Э. Гуссерля, М. Хайдеггера и близкой к ним герменевтики Х.-Г. Гадамера, а также некоторую близость самого Г. Кельзена идеям феноменологии, особенно в неокантианский период его творчества. Во-первых, он объясняет «смысловую предметность» нормы среди прочего тем, что она составляет идеальное содержание целенаправленного акта. Однако поскольку правовед параллельно сохраняет и реалистический подход, возникает своеобразное удвоение понятия предмета. C одной стороны, норма сама по себе, как «смысл» волевого акта, целенаправленный предмет в слабом феноменологическом смысле. Ее параллельный элемент в сфере «бытия» есть «высказывание» как смысловой предмет мыслительного акта. C другой стороны, она, как данная идеальная сущность, есть предмет в сильном реалистическом смысле. Как таковой, она есть корреспондирующий с высказыванием трансцендентный, т.е. данный познанию элемент. Ее параллельный элемент в сфере бытия есть «факт». Во-вторых, в результате дифференциации различных категорий целенаправленных актов, можно различать с категориальной точки зрения типы смысловых содержаний. Это служит для того, чтобы сделать убедительным статус нормы как во- лютивной - не как когнитивной - смысловой структуры.Помимо изложенного, важнейшее изменение концепции познания учения о чистом праве на этой фазе заключается в активном использовании элементов аналитической лингвистической философии (философии анализа
355 См.: Там же. S. 24.
356 См.: Там же. S. 138.
языка). Здесь также нельзя говорить об абсолютной новизне позиции австрийского ученого, ведь «аналитические» элементы встречаются уже и на третьей фазе, например - разграничение прескриптивного и дескриптивного долженствования. Но все же достаточно решительный разворот к аналитической философии не случаен. Во-первых, аналитическая философия является современным вариантом позитивизма, из которого Г.
Кельзен вышел как ученый. Поэтому неудивительно, что он следовал за эволюцией позитивизма. Во-вторых, к этому времени аналитическая философия становится основным направлением западной философии и научной методологии. Большинство из американских профессоров-гуманитариев, с которыми приходилось иметь дело Г. Кельзену, оказывались приверженцами именно этой методологии. Поэтому нет ничего удивительно в том, что именно таким образом он стремился модернизировать чистое учение о праве.В чем состоит специфика философии, названной «аналитической», определить еще сложнее, чем найти общность в направлениях, объединенных под названием «реалистических». Можно выделить две тенденции в философии, ориентированной на анализ языка. Одна обращается, скорее, к «семантике» и «синтаксису» языка, а другая - к «прагматике языка». Первое течение понимается как самое молодое среди трех основных философских направлений, которые отличает различное осознание проблем. C точки зрения аналитической философии, исходной является наивно-реалистическая онтологическая философия, которая занимается поиском «сути» данного мира. Этот подход сменяется философией, нацеленной на теорию сознания и познания, темой которой является отношение между субъектом и объектом, т.е. вопрос, в каком соотношении находятся предметы к их познанию человеком. Осознание того, что познание и вынесение суждения, т.е. мышление, всегда происходит посредством языка, привело теорию познания к языковому анализу и, соответственно, модифицировало ее. Философия, ориентированная на анализ языка, имеет по сравнению с философией, ориентированной на теорию познания, то преимущество, что шаткая и неизбежно пронизанная
психологизмом терминология теории сознания может быть заменена на более четкую в семиотическом плане терминологию. Таким образом, аналитическая философия этого толка может вполне рассматриваться как «продолжение» традиционной философии, нацеленной на теорию познания.
Наряду с этим существует второе течение аналитической философии, которое объясняет язык, исходя из его прагматики.
В рамках этого течения исследования больше относятся к сфере эмпирической науки, чем к философии. Несмотря на их различные подходы, между этими двумя основными направлениями аналитической философии не существует неизбежного противоречия.Также и у Г. Кельзена можно проследить обе тенденции. В принципе, его «лингвистико-аналитическая» концепция, хотя и была познавательно теоретическо-семантической, но тем не менее по сравнению с предыдущими фазами бросается в глаза большее включение прагматических элементов: кельзеновская нормативная теория учитывает теперь значительно больше коммуникативную ситуацию, в которой используются положения о долженствовании.
Аналитическая концепция Г. Кельзена кажется, скорее, умеренной. Он никогда не утверждал категорически априорность языка. Также и его обращение к лингвистическому анализу не отличает действительная самостоятельность. Его лингвистические рассуждения соседствуют с реалистической концепцией, с одной стороны, и с теорией целенаправленных актов - с другой. Г. Кельзен предлагает семантическую концепцию бытия и долженствования как языковых «модусов». В качестве элементов этих сфер он рассматривает суждение и норму, которые он понимает как «значения» различных типов предложения. В результате философия языка становится интегративной частью его нормативного учения.
Ценностно-релятивистская позиция учения о чистом праве сохраняется, она теперь объясняется лишь необходимым волюнтаристским обоснованием каждой нормы. Одновременно Г. Кельзен пытается смягчить противо
речие между реалистической концепцией права и своей релятивистской позицией за счет того, что он полемизирует с допущением «вещи в себе»[326]. Якобы вполне возможно, чтобы «данность» предметов была только данностью в качестве индивидуальных представлений. Между тем проблема того, существуют ли вещи независимо от познающего или они есть лишь его представления, является для теории познания несущественной. Таким образом ученый объявляет противоречие между «реализмом» и «идеализмом» незначительным для теории познания. C таким подходом в целом вряд ли можно согласиться, и скорее всего он отражает общую склонность позднего Г. Кель- зена к эклектике в гносеологическом обосновании права.
В сфере правовой онтологии также намечаются серьезные модификации. Так, понятия бытия и долженствования обретают новые трактовки. Они понимаются как равноуровневые «категории» или «модусы», причем Г. Кельзен вновь пытается уточнить их смысл.
Первое: то, что в случае бытия и долженствования речь идет о трансцендентальных условиях, а именно о формах познания и воззрения, упоминается лишь вскользь, когда он выступает с защитой положений «Основных проблем учения о государственном праве», в другом месте такое явно отвергается. Г. Кельзен заимствует нейтральное наименование элементов бытия и долженствования как «категорий». Они объясняются не с позиций трансцендентальной философии, а так же, как и в третьей фазе, называются «неопределяемыми основными понятиями». Ученый связывает это объяснение в основном с формально-логическим подходом. Различие между категориями дано сознанию непосредственно, оно проявляется в заимствованном из «традиционной логики» положении о том, что формально-логический вывод от бытия к долженствованию невозможен: «Никто не может не согласиться с тем, что высказывание о том, что что-то есть, является высказыванием о бытие, о существовании факта - и существенно отличается от высказывания о том, что что-то должно быть, - высказывании о долженствовании, о действии
нормы»[327][328][329]. Таким образом, правовед вновь выводит элементы дуализма в его формально-логическом объяснении на уровне «высказываний».
Онтологически реалистическое толкование дуализма при этом сохраняется. Оно становится более убедительным за счет того, что Г. Кельзен признает бытие за сферой идеального. Соответственно, бытие охватывает общность подчиняющихся закону причинности эмпирически воспринимаемых предметов или событий. Эту совокупность «фактов» категория долженствования трансформирует в совокупность норм, понимаемых как идеальные сущности.
Второе: на первый план, однако, выступает - по большей части не связанное, по Г. Кельзену, с теорией сознательных актов - семантическое объяснение категорий бытия и долженствования. Однако оно остается с терминологической точки зрения неясным. Понимается ли под «предложением», «высказыванием» и «нормой» знаковый ряд, его смысл или выражение, зависит только от контекста.
Эта прослеживаемая модель между тем вновь становится сомнительной, так что Г. Кельзен обогащает ее другими, отчасти несовместимыми элементами. Во-первых, ученый неоднократно отмечает, что модус долженствования применяется в предложениях-высказываниях, описывающих нормы, не проводя при этом различия между «дескриптивным» и «прескриптивным» долженствованием . Если в основу анализа положить это разграничение , то тогда в предложении-высказывании, описывающем норму, могло бы содержаться только описание модуса долженствования. Во-вторых, в кельзе- новское «аналитическое» объяснение дуализма часто проникает чисто онтологический подход. В результате остается неясным, идет ли речь о языковых категориях, конституирующих различные типы предложения или, соответственно, их значения, высказывания, с одной стороны, и нормы - с другой,
либо об онтических категориях, которые конструируют «действительность» и «ценность», эмпирически воспринимаемые факты, с одной стороны, и нор-
-361 мы - с другой .
Как и в работах третьей фазы, Г. Кельзен выделяет «объективное» и «субъективное» долженствование. В некоторых местах это разграничение проясняется так же, как и в третьей фазе: объективное долженствование есть общепринятое, обязательное к исполнению собственно долженствование, а субъективное долженствование есть долженствование, которое имеет в виду или направлено на одного индивида[330][331]. Однако определенную приоритетность на фоне объективного долженствования приобретает преимущественно субъективное долженствование. Во-первых, субъективное долженствование Г. Кельзена освещается теперь более четко и однозначно. Это смысл акта приказания. Акт приказания есть волевой акт, направленный на поведение другого человека. Поскольку исключено, что волевой акт направлен непосредственно на поведение другого, т.к. непосредственно желать можно только собственное действие, то смысл акта приказания состоит не в том, чтобы другой человек вел себя определенным образом, а в том, что он должен вести себя определенным образом. Таким образом, субъективное долженствование имеет место, когда кто-то желает чего-то и выражает эту волю о том, что кто-то другой должен вести себя определенным образом. Во- вторых, ученый заявляет, что объективное долженствование всегда имеет предпосылкой субъективное долженствование. Объективное, то есть действующее, обязательное для всеобщего исполнения возникает тогда и только тогда, когда имеет место акт приказа, смысл которого заключается в соответствующем субъективном долженствовании, и этот акт приказа является «уполномоченным». Объективное долженствование, таким образом, может существовать только тогда, когда одновременно хотя бы сначала сосуществует соответствующее субъективное долженствование. Это новшество вы
текает из того, что правовед теперь исходит из необходимого волюнтаристского обоснования каждой нормы[332].
Несмотря на тесную связь объективного долженствования с субъективным долженствованием и, тем самым, с имеющимся актом приказания, Г. Кельзен, как и в третьей фазе, придерживается следующего разграничения: существование субъективного долженствования обусловлено существованием волевого акта, смыслом которого оно является; объективное долженствование, напротив, продолжает существовать и тогда, когда акт приказания, который его обосновывает, не имеет более места быть[333].
Выделение прескриптивного и дескриптивного долженствования объясняется подобно тому, как это было в третьей фазе, однако теперь оно более однозначно рассматривается как вопрос языкового использования термина «долженствование». Прескриптивное долженствование есть «истинное» долженствование, долженствование, которое является смыслом акта приказания и находит выражение в предписывающем нормативном положении - при том, что не играет роли, является ли рассматриваемый акт приказания уполномоченным или нет. Дескриптивное долженствование как простое описание прескриптивного долженствования является «неистинным» долженствованием, оно применяется в предложении-высказывании (повествовательном предложении) о прескриптивном долженствовании - при том, что также не играет роли, является ли описанное долженствование объективным или субъективным долженствованием[334].
Приоритетное значение среди нормативных функций Г. Кельзен отводит «требованию». Оно, будучи специфической функцией нормы, идентично «предписанию», «приказанию»[335]. Отношение между предписанием и запрещением определяется ученым более подробно, чем на третьей фазе. Если по
нимать предмет нормы, человеческое поведение, только как активное поведение, а именно как «делание», тогда необходим самостоятельный нормативный оператор запрета. Если возможное поведение подразделять на два класса, а именно на «делание» и «неделание», тогда достаточно предписывающего оператора для понимания запрещенного образа поведения. Запрет может быть сконструирован как предписание неделания. Если все-таки ввести оператора запрета, тогда можно любое предписание выразить как запрет, а запрет - как предписание[336][337].
Поведение может быть предписано непосредственно и опосредованно. В правовой системе поведение требуется, предписывается опосредованно через угрозу санкции в случае противоположного поведения, в системе морали непосредственно предписывается определенное поведение . В этом тезисе Г. Кельзена отражается точка зрения третьей фазы, согласно которой при правовом «предписании» речь идет о «несамостоятельном» долженствовании.
Понятию упразднения в работах Г.Кельзена этой фазы отводится особо важная роль. Он определяет теперь упразднение как отмену действия нормы другой нормой. По сравнению со всеми другими функциями оно занимает особое положение, потому что ссылается не на поведение, а на действие другой нормы. Оно обосновывает не долженствование, а не долженствование.
Понятие упразднения связано всего лишь с проблемой временного отрезка действия нормы: упраздняющая норма завершает время действия другой нормы. Эта точка зрения приводит Г. Кельзена к своеобразной оценке «изменения закона», которая касается не срока действия и тем самым завершения времени существования нормы, а исключительно «содержания нормы». Хотя нормы можно устанавливать и отменять их действие, однако нормы нельзя «изменить», как, например, можно было бы изменить физические
предметы. При каждом содержательном изменении закона речь, скорее, идет об установлении «новой» нормы, частично идентичной «старой» норме. При этом упразднение одной из обеих норм наступило бы лишь тогда, когда оно является функцией третьей, дополнительно установленной нормы. Если такой нормы нет, тогда сохранялось бы действие как «старой», так и «новой» нормы.
Имеется определенная новизна и в трактовке Кельзеном понятия нормы. Во-первых, он обращается к теории интенциональных психических актов и их идеальных содержаний, известной по второй фазе, и объясняет норму как идеальные содержания смыслов. Во-вторых, Г. Кельзен объясняет норму с позиций анализа языка как «значение» специфической категории предложений. Наряду с этими вполне уживающимися друг с другом моделями объяснения встречаются две другие, скорее, противоположные концепции, а именно: Г. Кельзен намного активнее, чем до сих пор, подключает коммуникативную ситуацию, в которой устанавливается долженствование. В результате долженствование часто предстает как прагматические ворота для эфира, а норма - как специфический тип речевого акта. Наряду с этим сохраняется реалистически-онтологическая концепция нормы как «заданного» познанию (идеального) предмета, аналогичного эмпирическому предмету.
В целом в рамках данной фазы понятие нормы объясняется в различных ключах: норма как смысл волевого акта, норма как значение предложения (положения), норма как предмет высказывания, норма как «данная» идеальность. Норма, согласно часто встречающейся дефиниции Г. Кельзена, есть (объективный) смысл волевого акта, интенционально направленного на поведение другого[338]. Для объяснения этого тезиса ученый обращается к модели интенциональных (целенаправленных) актов и их содержаний, разработанной вслед за Гуссерлем уже во второй фазе[339]. В соответствии с этим волевой акт есть «психический», внутренний акт. Его можно определить в ходе
интроспекции (самонаблюдения). Если кто-то «решается» на определенное поведение или «принимает» какое-то «решение», то внутри у него что-то происходит, что можно констатировать «посредством самонаблюдения» и
371
что отличается от мышления или чувствования, то есть само «желание»
Говоря о форме и структуре нормы, Г. Кельзен рассматривал следующее: происходит отказ от разграничения самостоятельной и несамостоятельной норм. Вместо этого Г. Кельзен вновь возвращается к оппозиции первичной и вторичной нормы, заявленной еще на втором этапе его творчества.
В правовой системе первичная норма есть норма, которая устанавливает принудительный акт как санкцию, как, например: «Если кто-то ворует, то он должен быть наказан». Вторичная правовая норма есть норма, которая предписывает поведение, которое позволит избежать санкции, как, например: «Не следует воровать». Эксплицитная формулировка вторичной нормы излишня, потому что она имплицировна уже в первичной норме. Она идентична правовому предписанию или, соответственно, правой обязанности. Право, таким образом, предписывает поведение так, что оно связы-
372
вает с противоположным поведением определенную санкцию
Параллельно Г. Кельзен различает теперь и в сфере морали первичную и вторичную нормы, однако их отношение толкует ровно наоборот. В морали первичная норма есть та норма, которая непосредственно устанавливает поведение предписанным, а вторичная норма - это та норма, которая устанавливает санкцию за нарушение первичной нормы в форме неодобрения, а за следование первичной норме - в форме одобрения[340][341][342].
Логически предшествующим оператором, который используется в первичной норме морали, согласно Г. Кельзену, является предписание[343]. Проблемным остается вопрос, какой деонтологический оператор должен
быть соотнесен с нормой права. C одной стороны, Г. Кельзен явно и даже еще более однозначно, чем в третьей фазе, показывает, что долженствование первичной нормы права есть уполномочивание: «Право предписывает заемщику (ссудополучателю) выплатить ссуду обратно заимодавцу таким образом, что на случай, если заемщик этого не сделает, то на его имущество будет направлено принудительное взыскание, а именно таким образом, что правоприменительный орган будет уполномочен применить это принудительное
375
взыскание»
C другой стороны, это положение, которое сводится к редукции (сокращению) правового предписания до уполномочивания, противоречит тезису, который постулируется Г. Кельзеном в этой фазе, - тезису о том, что, наоборот, уполномочивание может быть сведено к предписанию.
Выделение универсальной и индивидуальной норм сохраняется, но по сравнению с третьей фазой оно уточняется и переносится на сферу морали[344][345][346]. Г. Кельзен толкует их теперь таким образом: «Норма имеет индивидуальный характер, если должным является однозначное, индивидуально определенное поведение, например, решение судьи о том, что вор Шульце должен быть помещен в тюрьму на год. Норма имеет универсальный характер, если должным устанавливается универсально определенное поведение, например, норма о том, что все воры получают наказание в виде тюремного
377
НИЯ»
Определяющим для этого разграничения служит не то, направлена ли норма на одно лицо или на нескольких лиц, а является ли предметом нормы однозначное, индивидуально определенное поведение одного или нескольких индивидуально определенных людей -ив этом случае речь идет об индивидуальной норме. Или же предметом нормы является изначально неопределенное число действий или отказов от определенного поведения индивиду
ально определенного человека или определенной категории лиц - в этом случае речь идет об универсальной норме[347]. Универсальные нормы обозначаются также и как «правила» долженствования, они могут иметь различные степени обобщенности[348][349][350].
Кельзеновское изображение отношения между универсальной и соответствующей ей индивидуальной нормами в этой фазе чрезвычайно комплексно и проблематично. Правда, Г. Кельзен теперь отказывается от введенного в третьей фазе разграничения «статических» и «динамических» нормативных систем. Это ведет к тому, что для него в праве существует только основополагающая форма проявления универсальной нормы, а именно обусловленное предписание государственному органу вынести решение о применении индивидуальной санкции. Г. Кельзен приводит такой пример: «Если ответственный судья констатирует, что человек совершил воровство, тогда он обязан решить, т.е. установить индивидуальную норму, что этот человек должен быть посажен в тюрьму»
Первая проблема возникает потому, что Г. Кельзен соотносит с этой универсальной нормой сразу две индивидуальные нормы: во-первых, норму, которую судья устанавливает по отношению к самому себе после того, как он установил, что человек Майер совершил воровство: (а) «Ты должен решить, что вор Майер должен быть помещен в тюрьму», а, во-вторых, индивидуальную норму, которую ответственный судья устанавливает, следуя норме (а): (б) «Майер должен быть помещен в тюрьму»™.
Обе индивидуальные нормы не могут быть выделены посредством логической операции из универсальной нормы, так как каждая норма предполагает лежащий в ее основе волевой акт. Однако неясным остается статус нормы (а). Для Г. Кельзена ее установление кажется идентичным «признанию»
универсальной нормы судьей, это признание является опять же неизбежной предпосылкой установления универсальной нормы (б)[351].
Дилемма, с которой столкнулся Г. Кельзен, очевидна. C одной стороны, он хочет сохранить логическую структуру универсальной нормы как гипотетического приговора, импликации. C другой стороны, постулат необходимого обоснования каждой нормы противостоит собственно возможному при импликации применению сложного силлогизма фигуры modus ponens. Тем самым ставится под вопрос не только «логическая» структура универсальной гипотетической нормы как импликации, а и ее действие или, соответственно, ее врожденно нормативный характер становится сомнительным, так как она сама по себе вообще не проявляет никакую нормативную последовательность из-за неприменимости modus ponens.Этот неопределенный статус универсальной нормы, в свою очередь, проявляется в своеобразной, кажущейся циркулярной интерпретации отношения между действием универсальной нормы и действием индивидуальной нормы, в которой воплощается тенденция, прослеживаемая уже во второй фазе, - то, что право в универсальной норме еще «не готово».
C одной стороны, Кельзен рассуждает, что все универсальные нормы действуют лишь относительно (при определенном условии) - они обусловлены установлением индивидуальной нормы (а) или (б), - потому что не универсальная норма, а исключительно соответствующая ей индивидуальная норма может непосредственно применяться и соблюдаться[352]. C другой стороны, для него действие индивидуальной нормы (б) обусловлено «признанием» универсальной нормы со стороны устанавливающего ее судьи.
Признание универсальной нормы для Г. Кельзена идентично установлению индивидуальной нормы (а), так что в целом действие универсальной нормы зависит от действия соответствующей ей индивидуальной нормы и врожденная нормативность заключена только в последней. Однако возни
кает проблема циркулярности. Универсальная норма, как первичная норма, есть уполномочивающая норма, то есть ее функция заключается среди прочего в том, что она является правилом действия для соответствующей ей индивидуальной нормы. Но если теперь действие уполномочивающей нормы зависит от действия установленных в соответствии с ней норм, то есть наоборот, действие индивидуальных норм обусловлено их соответствием уполномочивающей норме, то налицо имеется логический круговорот: предпосылка действия «более высокой» нормы есть предпосылка «более низкой» нормы, а предпосылка действия «более низокой» нормы есть предпосылка «более высокой» нормы.
В этой фазе также имеет место выделение гипотетической и категорической норм. Гипотетические нормы - это нормы, которые устанавливают в качестве должного определенное поведение при определенных условиях, категорические нормы - это нормы, которые устанавливают определенное поведение в качестве обязательно должного[353]. Теперь это разграничение не рассматривается Г. Кельзеном как абсолютно соразмерное с разграничением между универсальной и индивидуальной нормами. Как универсальные, так и индивидуальные нормы могут, с одной стороны, быть сформулированы как гипотетические, с другой - как категорические[354]. Разграничение между универсальной и индивидуальной нормами касается нормативного предмета, разграничение между гипотетической и категорической нормами касается нормативной структуры.
Однако Г. Кельзен значительно ограничивает возможности категорических норм. Разграничение между гипотетической и категорической нормами существует, в его трактовке, только в формулировке норм. По своей глубинной структуре и «категорические» нормы могут действовать только отно
сительно. Во всяком случае, их действие обусловлено тем, что их соблюдение или нарушение возможно и что они уже были несоблюденными[355].
Понятие действия правовой нормы определяется Г. Кельзеном так же многоуровнево, как и в предыдущих фазах. Действие есть специфическое существование нормы, которое аналогично существованию эмпирических фактов, это ее наличие как объективное содержание смысла. При этом вновь выдвигается квалификация этого нормативного существования как «идеального существования»[356][357]. Ученый теперь подчеркивает, что в случае с «существованием» нормы - иначе, нежели с «истинностью» высказывания, - не идет речи о ее «свойствах»: «То, что норма, предписывающая определенное поведение, недействительна, означает, что эта норма не существует, не имеет места. Действующая норма - это плеоназм. Недействующая норма есть соп- tradictio in adj ecto (внутреннее противоречие). Истинность есть свойство высказывания. Действие есть не свойство нормы, а ее существование»^. Одновременно действие есть «долженствование» нормы. То, что норма действует, означает, что она соблюдается и применяется[358]. Это долженствование потому «объективно», что оно независимо от признания адресата долженствования[359]. Определение действия нормы как ее «объективности» выходит на передний план. Правовед отводит логическую приоритетность «субъективному» долженствованию по сравнению с «объективным» долженствованием.
Предмет норм права и морали в соответствии с выкладками ученого всегда составляет социально важное поведение. Нормированное поведение, таким образом, должно непосредственно или опосредованно касаться людей, напрямую или косвенно затрагивая их интересы. И мнимые обязанности человека «по отношению к самому себе», выделенные в свое время И. Кантом,
можно свести к нормам, которые предписывают поведение человека по отношению к другим людям[360]. Персональная и материальная сферы действия нормы возникают в результате того, что предмет нормы всегда квалифицируется как определенное поведение более точно специфицированного человека[361]. И персональная сфера действия отдельной нормы может быть неограниченной. Ее материальная сфера действия всегда ограничена, так как норма может предписывать только более точно определенное поведение. А материальная сфера действия тотального правопорядка всегда не ограничена, так как она регулирует все человеческое поведение в позитивном или негативном смысле[362]. Таким образом, Г. Кельзен по-прежнему отстаивает тезис «целостности» правопорядка.
Под «функциями права» Г. Кельзен, как и ранее, понимает «применение» нормы, «установление» нормы и «соблюдение» нормы. «Установление» нормы ученым рассматривается наиболее подробно. Речь идет о выражении уполномоченного волевого акта, который направлен либо на человеческое поведение, либо, в случае упраздняющей нормы, на действие другой нормы. От подробного объяснения отношения между установлением нормы и применением нормы в праве на этом этапе ученый отказался. Понятие «применения» лишь уточняется. Его использование в праве ограничивается преимущественно распоряжением о применении санкции со стороны государственного органа, соответствующей универсальной норме, то есть можно говорить о совершении уполномочивания. Коротко правовед объясняет, что при применении нормы в развитых правовых системах речь идет о трехступенчатом поведении: «Сначала установление факта противоправного деяния, затем обращенный к судебно-исполнительному органу приказ суда об исполнении установленного нормой принудительного акта, санкции. Этот приказ есть индивидуальная норма, которая должна быть установлена судом. Нако
нец, приведение в исполнение этой индивидуальной нормы определенным судом судебно-исполнительным органом».
Кроме того, Г. Кельзен утверждает теперь и возможность применения нормы в сфере морали. Она заключается в том, что отвечающее норме поведение принимается (одобряется), а не отвечающее норме поведение порицается (не одобряется)[363].
Возможность применения нормы как схемы толкования более не утверждается открыто, но это в любом случае встречается в его теории оценки ценностей[364][365]. Очевидно, ученый сомневается, стоит ли приписывать когнитивную функцию норме, рассматриваемой неизбежно волитивной, согласно его нынешней точке зрения. Это перекликается с главенствующим положением, которое он отводит теперь оператору долженствования предписания в противовес «уполномочиванию», это есть выражение лишения долженствования теории.
Функция «соблюдения» нормы выходит на передний план при том, что Г. Кельзен не выдвигает ничего существенно нового. Он различает «соблюдение» и «нарушение» нормы как поведение, отвечающее норме или нарушающее норму. Кроме того, он выделяет субъективное и объективное соблюдение или, соответственно, нарушение норм, эти функции ограничиваются предписывающими нормами: «Предписание объективно соблюдается или нарушается, если поведение, которое оно предписывает, действительно имело место быть или не имело места быть. ... Субъективное «соблюдение» или «нарушение» мы имеем, правда, лишь тогда, когда поведение адресата предписания соответствует или не соответствует осознанному им предписанию, если он хочет вести себя так и не вести себя так, как соответствует понятому им смыслу акта предписания... или хочет себя вести в противопо-
396
ложном смысле»
Только индивидуальные категорические нормы могут соблюдаться непосредственно. Универсальные нормы соблюдаются «опосредованно» через соблюдение соответствующих им индивидуальных норм. В этой связи Г. Кельзен, очевидно, исходит из того, что долженствование универсальной нормы есть предписание. Отношение между опосредованным соблюдением и применением универсальной нормы остается неясным. Убедительным оказывается представление соблюдения как части применения нормы.
Г. Кельзен вводит еще одну функцию нормы: «Разрешение»397. При этом функция «использования» ограничивается только позитивным разрешением, так как негативное разрешение, согласно ученому, существует только при отсутствии предписывающей или запрещающей нормы. Так, различные правовые функции могут быть проиллюстрированы следующим примером: должны существовать универсальная норма (1) «Если человек забирает у других лиц предметы, тогда судья должен решить, что этот человек должен быть наказан заключением в тюрьму» и частично ее отменяющая норма (2) «Если человек забирает у других лиц предметы, которые принадлежат ему самому, то он не должен подвергаться наказанию». Тогда норма (2) содержит позитивное разрешение, которое может быть кем-то использовано, когда он забирает у других людей принадлежащие ему вещи. Как «рефлекс» нормы (1) существует «вторичная норма» запрета забирать у других людей предметы, которая может быть соблюдена или нарушена. Универсальная норма (1) может быть применена, когда судья констатирует, что имеет место противоправное деяние, и устанавливает индивидуальную норму (36) «Обвиняемый должен быть наказан заключением в тюрьму», и норма (36), наконец, соблюдается судебно-исполнительным органом. Необходимой составляющей применения является соблюдение индивидуальной нормы (За) судьей, которую этот последний устанавливает по отношению к себе самому: «Я должен принять решение, что обвиняемый должен быть наказан заключением в тюрьму» В установлении нормы (За) заключается признание универсальной нормы, в соблюдении нормы (За) - опосредованное соблюдение универсальной нормы (1).
397
См.: Там же. S. 80.
Теперь позитивность нормы определяется Г. Кельзеном только двумя элементами, а именно ее установлением и эффективностью. Он отказывается от требования отсутствия акта, отменяющего норму. Это имеет свою причину, состоящую предположительно в том, что Г. Кельзен не рассматривает более в этой фазе упразднение как неизбежно присущую любой правовой системе функцию, возможность которой обеспечена характером уполномочивающей нормы, а считает упразднение возможным лишь тогда, когда в системе установлена упраздняющая норма.
Позитивность нормы вновь рассматривается как условие ее действия. Однако существуют и два важных, родственных друг другу новшества. Во- первых, Кельзен распространяет требование позитивности на все типы норм, и норма морали нуждается для ее действия в установлении и эффективности398. Во-вторых, он больше не старается подробно обосновывать требование позитивности. То, что нормы позитивны, вытекает для него из самого понятия нормы.
Как мы видим, исследования четвертого этапа не вносят существенной новизны в круг теоретико-правовых идей Г. Кельзена. Скорее, нужно вести речь о соединении неокантианского содержания чистого учения о праве с формой аналитической философии, а также об определенной инкорпорации феноменологических понятий. Хотя аналитическая философия и феноменология есть исключающие друг друга философские течения, все же мы не спешили бы говорить об эклектизме поздней правовой теории ученого. Во- первых, «удельный вес» влияния аналитической и феноменологической традиции существенно различен не в пользу последней. Во-вторых, различия между этими традициями не стоит слишком сильно преувеличивать. Обе они исходят из неокантианской философии, к которой на втором этапе своего творческого пути относился и Кельзен. Он нащупал это идейное родство двух течений, что позволило ему при некоторой реинтерпретации интегрировать в свою систему наиболее характерные элементы каждого из них.
398
См.: Там же. S. 112-113.
То, что ощущается в интенсивной деятельности австрийского ученого, - это прежде всего его настойчивое желание быть понятым в научной среде Америки. Для чего, без сомнения, нужно было адаптировать к ее восприятию свои идеи, сформировавшиеся на почве немецкоязычной правовой культуры. Но если на третьем этапе Кельзен действовал более прямолинейно, по сути, «подгоняя» свою правовую теорию под североамериканский «реализм», то на четвертом этапе он снова заявляет о себе как самостоятельный ученый, стремящийся к модернизации своих ранних идей в условиях изменяющегося общества. Во многом этому способствовала и эволюция науки в самой Америке, именно в этот период переходившей от раннего реализма к современным формам аналитической философии. И все же смысловое ядро концепции Г. Кельзена, сформировавшейся во втором, самом плодотворном для него периоде правового неокантианства, оставалось в основах своих неизменным. Это говорит о единстве взглядов ученого на всем протяжении его долгого творческого пути.
В последние годы Г. Кельзен много занимался вопросами международного права. Так, в Нью-Йорке выходит в свет его работа «Принципы международного права». В Университете Чикаго издается работа «Общество и природа». Несколько неожиданно в контексте его научных интересов выглядят историко-правовые изыскания. Речь идет о вышедшей в 1985 г. в Вене фундаментальной работе «Иллюзия справедливости: критическое исследование социальной философии Платона», где дается типичное для позитивизма (начиная с интерпретаций К. Поппера) истолкование философии права Платона как утопической модели. Впрочем, в противоположность Попперу, обвинявшему Платона в идеологии тоталитаризма, Г. Кельзен делает больший акцент на ценностном измерении платонизма в праве.