§ 1. Идеи Г. Кельзена как образец классического позитивизма в праве

Идеи первого этапа фазы развития нормативной теории Г. Кельзена наиболее полно воплощены в его докторской диссертации «Основные про­блемы теории государственного права» 1911 г., а также представлены в ряде его сочинений последующих лет.

С. Паульсон называет эту стадию нормативизма «конструктивист­ской»^[4]. В отличие от последующих стадий название этого этапа апеллирует не к определенной общефилософской направленности теории Г. Кельзена - таковая на этой стадии пока что едва ли может быть обнаружена. Напротив, название отражает специфический способ описания существенных правовых понятий, таких как понятие государства, личности и воли, как конструкции из правовых положений (правовых норм). Позже Г. Кельзен не рассматривает эти понятия как допустимые конструкции, проистекающие из содержания правовых положений (правовых норм), а уже в принципе трактует их как не­допустимые фикции, не имеющие прямого родства с правовой нормой как таковой.^[5]

Положения теории учения о чистом праве на этом этапе находят отра­жение в главах диссертации, посвященных догмам права в области государ­ственного права или, соответственно, общему учению о государстве, с одной

стороны, и абстрактным нормативно-теоретическим размышлениям - с дру­гой стороны. В своей основе, как отмечает это сам Г. Кельзен в предисловии, диссертация имеет «методологический характер»^[6][7]. Он проявляется прежде всего в том, что в работе исследуются «предварительные вопросы», направ-

7

ленные «на путь юридического познания» .

Последовательный интерес к методологическим проблемам должен быть вполне характерен для глубокого ученого-правоведа.

В соответствии с установками классического позитивизма Г. Кельзен принимает за основу положение о том, что есть самостоятельное юридиче­ское познание (опыт), в котором «позитивное право рассматривается как не­что объективно данное нормативное»^[9]. Юридическое познание представляет собой опыт практикующих юристов и ученых-правоведов, взгляды которых он приравнивает по значимости между собой и на которые ссылается по тек­сту своей работы, обозначая как «взгляд юриспруденции», «юридическое словоупотребление», «юридический взгляд на вещи», также показывая, на

каких негласных предпосылках и осознанных или неосознанных конструкци­ях оно основывается^[10].

В рамках данной («конструктивистской») стадии своего учения Г. Кельзен решительно ставит знак равенства между терминами «позитивное право» и «право». То есть, под последним следует понимать исключительно позитивное право^[11]. Кроме того, он требует исключительно нормативного подхода чаще, чем его констатирует. Если юриспруденция обозначается как «нормативная дисциплина», то под этим понимается лишь то, что она зани­мается нормами, но сама, однако, их не устанавливает^[12].

Таким образом, Г. Кельзен пытается доказать, что в случае с догмати­ческой юриспруденцией, в особенности в сравнении с естественными наука­ми, речь идет о самостоятельной дисциплине, которой присущ свой способ познания. Если в других науках царит «экспликативный» (описательный) подход, то в ней реализуется «нормативный» подход. Оба подхода в прин­ципе различны и не могут смешиваться в рамках одной науки^[14]. Поэтому ученый ставит перед собой задачу по возможности ограничить юридическую конструкцию и исключить из нее чуждые для этой сферы, т.е. социологиче­ские и психологические, объяснения, чтобы сохранить логически замкнутую систему чисто юридических основных понятий^[15].

При реализации подобный подход позволяет четко определить юрис­пруденцию в качестве отдельной, обособленной сферы, а для практического применения - в качестве обособленного инструмента, «очищенного» от вли­яния иных регуляторов, что позволяет отдельно для достижения поставлен­ных целей использовать правовые конструкции, отдельно применять психо­логию, социологию и т.д. Разделяя инструменты и не давая им смешаться, правоприменитель всегда легко отграничивает букву чистого закона от чьих- либо психологических мотивов.

Согласно методологическому аспекту диссертации Г. Кельзена под нормативной теорией права следует понимать лишь теорию догматического правоведения, занимающуюся положениями позитивного права и строящую научную модель на основании принципа долженствования строго формаль­но, ориентируясь на образцы доказательности, характерные для геометриче­ской науки¹⁶.

Основной задачей диссертации Г. Кельзена было утверждение роли юриспруденции как нормативной дисциплины наряду с естественными науками.

По сути, здесь мы имеем дело с попыткой приравнивания законов фи­зики и юриспруденции по значимости, а стало быть, и по неотвратимости и неизбежности. Независимо от осведомленности конкретного индивида о за­коне всемирного тяготения и его «признания» последний не перестает дей­ствовать. То же самое происходит и в правовой сфере. При принятии подоб­ных выкладок значимость и роль юриспруденции значительно возрастает, в том числе и на современном этапе.

Указанная классификация основана на строгом разграничении понятий «есть» и «должен». Г. Кельзен подчеркивает необходимость четкого разгра­ничения этих элементов уже на первых страницах своего труда.

16

См.: Там же. S. 94.

Можно выделить два принципиально различных подхода. В соответ­ствии с одним подходом понятия «есть» и «должен» являются наиболее об­щими и всеохватывающими мыслительными понятиями, «под чем мы пони­маем все внутри нас и вокруг нас», исходными, не вытекающими из чего-то другого. Как таковые, они не могут быть определены и доказаны^[16].

В соответствии с другим подходом понятия «есть» и «должен», скорее, принципиально различные «способы рассмотрения», которые представляют «два разных мира»^[17]. Элементу сферы «должен» противостоит в сфере «есть» эмпирически воспринимаемая «вещь» или «событие». Близки этому толкова­нию положения, в которых Г. Кельзен пытается понять «есть» и «должен» скорее онтологически, нежели гносеологически. Он обосновывает разграни­чением понятий «есть» и «должен» дифференциацию естественного закона и нормы и называет предметом первого понятия «реальность», а предметом второго - «идеальность»^[18]. При этом он определяет «реальность» как «физи­ческое или психическое событие»^[19].

Наряду с гносеологическим и онтологическим подходом Г. Кельзен выдвигает и «формально-логический» аргумент. Взаимная независимость мыслительных форм «есть» и «должен» проявляется в том, что для обосно­вания некоего «должен» можно опереться лишь на иное «должен», для обос­нования некоего «есть» - лишь на другое «есть».

ограничить гносеологический подход формально-логическими аргументами, называя «должен» «формально-логической категорией»^[21].

В предисловии к «Основным проблемам теории государственного пра­ва» также предлагается другой вариант объяснения. Здесь Г. Кельзен связы­вает разграничение понятий «есть» и «должен» с всеохватывающим дуали­стическим взглядом на вещи, из-за которого «я и мир, душа и тело, субъект и объект, форма и содержание» неизбежно предстают разделенными^[22][23]. В этой аргументации кроется, кроме всего прочего, и относительный характер дихо­томии: ученый противопоставляет дуалистическому подходу (способу рас­смотрения) монистический подход и объявляет решение в пользу одного или

24

другого мировоззренческим вопросом .

Декларируемая Г. Кельзеном исключительность форм «есть» и «дол­жен» приводит к тому, что перед человеком открываются два принципиально различных подхода: экспликативный (объяснительный, описательный), или «есть»-подход, и нормативный, или «должен»-подход. Тем самым ученый вступает в противоречие с представителями классического юридического по­зитивизма рубежа XX века (прежде всего Штаммлером), которые вслед за Р. Иерингом и его работой «Цель в праве» признавали самостоятельность теле­ологического подхода и хотели использовать его для рассмотрения права. Поэтому Г. Кельзен старается привести доказательство того, что телеологи­ческий подход должен подчиняться экспликативному.

Телеология - философское учение о цели и целесообразности. В до­полнение к детерминизму, а порой и в противовес последнему, устанавлива­ется особый вид причинности - целевой.

которому итоговый результат оказывает объективное воздействие на ход все­го процесса его достижения^[24][25].

Телеологический подход, согласно Г. Кельзену, есть лишь наблюде­ние, которое рассматривает событие, в особенности человеческое действие или желание, посредством схемы средства и цели. Цель (назначение) являет­ся в исходном значении целью человеческого желания и в качестве таковой причисляется к сфере «есть». Здесь затрагивается особая проблема отноше-

26 тт

ния желания и долженствования . Для достижения цели возникли действия человека, подчиненные его воле, и соответствующие им следствия как сред­ства достижения цели^[26]. Цель может лишь тогда привести к определенному воздействию, если средство достижения было причиной^[27]. Тем самым можно также продемонстрировать по отношению к средству и цели главный прин­цип сферы «есть»: отношение причины и воздействия - казуальный принцип. Ученый, однако, не приравнивает его к целевому принципу, а объясняет оба как два варианта применения одного и того же принципа в зависимости от концепции: тезиса основания (обоснования)^[28][29]. Хотя это и оставляет за телео­логическим подходом относительную самостоятельность по отношению к каузальному подходу, но если следовать Г. Кельзену, то и каузальный прин­цип, и целевой принцип служат объяснению действительной взаимосвязи; они, соответственно, принадлежат к экспликативному (описательному) под-

30

ходу понятия «есть» .

Если «есть» и «должен» являются всеобъемлющими, независимыми друг от друга величинами, то возникает вопрос, может ли между ними суще­ствовать какая-то связь? Г. Кельзен дает утвердительный ответ для четырех различных областей действия права.

Первую область он называет «возникновение» и «разрушение». Поня­тия «должен» являются процессами, которые приходятся на сферу «есть»^[30][31]. Так, материалистическое понимание «есть» может привести нас к тому, что определенные исторические или психологические условия становятся кау-

32 зальными для принятия или отказа от определенных содержании «должен» . Результатом подобного подхода к понятию «есть» может стать, к примеру, формула Г. Еллинека о «нормативной силе фактического», согласно которой фактически регулярно исполняемое со временем кажется обязательным^[32]. Однако в подобных исследованиях правового бытия не может быть обосно­вано долженствование, а лишь констатируется, что долженствование благо­даря определенным внешним обстоятельствам в сознании человека связыва­ется с определенным содержанием, рассматривается его психологическое возникновение или разрушение^[33]. При таком подходе долженствование не играет особой роли как специфическое содержание смысла. Объясняется лишь, как оно складывается, осуществляется в качестве бытийного факта^[34], оно является «особым случаем бытия («есть»)»^[35]. Долженствование как тако­вое, как чистая форма не представлено в данном подходе и не может быть им обосновано. Из того, что долженствование в собственном смысле слова явля­ется чистой формой, вытекает, что оно не может идентифицироваться ни с одним из своих содержаний.

Вторая область: оба уровня соприкасаются по цели и функции должен­ствования. Так как долженствование нацелено на бытие, оно стремится про­извести перемены в сфере бытия^[36]. Соответственно, требования долженство­вания содержат в сфере бытия мотив желания, им следуют или их применя­

ют³⁸. Однако снова, по Г. Кельзену, следует учесть, что как цель, так и спо­соб воздействия долженствования могут рассматриваться не в рамках норма­тивного подхода, а только в рамках бытийного подхода³⁹. Здесь встречается не долженствование как таковое, а лишь психические процессы, которые имеют своим содержанием требования долженствования и их реальные след­ствия.

Третья область: сферы сталкивались в проблематичном отношении между желанием и долженствованием. Желание относится к бытийной сфере как некий реально психический процесс. Оно может вступить в отношения с долженствованием двояким образом: во-первых, как желание того, кто вы­двигает требования должного, во-вторых, как желание того, по отношению к которому эти требования должного выдвигаются⁴⁰. В обоих случаях следует строго разграничивать желаемое - как бытийное - и должное. Речь в каждом случае идет о разных мыслительных содержаниях. В первом случае это выте­кает из того, что мыслимо, допустимо положение вещей, в котором желае­мый процесс, лежащий в основе должного, уже давно произошел, исток, а должное по-прежнему имеет место быть⁴¹. В последнем случае это вытекает из того, что допустима ситуация, в которой воля адресата должного противо­речит, идет вразрез с требованиями этого должного, направленными к нему⁴². C точки зрения автономного нормотворчества, тесная связь должного и желаемого в любом случае допустима при том, что тот, кто устанавливает должное, и тот, кто является адресатом этого должного, идентичны, а именно в сфере автономной морали. Здесь фактически всегда совпадают желание индивида и то, что является для него должным. Но чисто формально­логически дуализм сохраняется: из «я хочу» не вытекает «значит, я дол-

жен»^[37]. Можно также допустить долженствование, которое вообще не осно­вано на желании.

Наконец, в четвертой области «есть» и «должен» могут при опреде­ленных обстоятельствах иметь сопоставимые содержания. Как показано вы­ше, Г.Кельзен представляет понятия «есть» и «должен» как равноуровневые, независимые формы мысли и наблюдения. Соответственно, он говорит в од­ном месте о соответствующих «содержаниях» обеих «форм», которые могут быть сопоставимыми^[38]. А в другом месте он называет отношение между са­мими понятиями «есть» и «должен» отношением содержания и формы^[39][40][41], «есть» образует согласно этому содержание формы «должен», «действитель­ное или физическое событие» рассматривает как содержание понятия «дол-

46 жен» .

На втором этапе творческой эволюции Г. Кельзена дуализм указанных понятий примет большую конкретику, и можно с полным правом признать его отдельным, особым, прикладным и универсальным инструментом для разрешения конкретных правовых проблем.

В соответствии с постановленной целью диссертационного исследова­ния Г. Кельзена (а именно: разграничением юриспруденции как нормативной науки и естественных наук), он развивает понятие нормы из ее оппозиции к закону природы. При этом одно он соотносит с экспликативным (описатель­ным) подходом, т.е. со сферой бытия, а другое - с нормативным подходом, т.е. со сферой долженствования. Ученый избрал это противопоставление, чтобы, ссылаясь на дуализм категорий, провести четкую границу внутри класса «правил» или «законов», которые охватывают как нормы, так и зако-

47

ны природы .

Закон природы описывает и объясняет некое «есть», реальность. Он рассматривает событие как действительно свершившееся^[42]. Объяснительная функция подходит каузальному принципу, который является абсолютной основой естественной науки. Так, каждый закон природы предстает как спе­циальное применение общего каузального принципа. Это «суждение, которое связывает событие как неизбежное следствие другого события в группе од­нородных последовательностей и объясняет этим»^[43].

Нормы, напротив, есть лишь такие правила, которые устанавливают некое «должен»^[44]. Тем самым, прежде всего, исключается распространенное, присущее рассмотрению бытия применение понятия нормы относительно «нормально» происходящих процессов. Типами норм Г. Кельзен называет за­коны обычаев и правовые законы, правила логики, грамматики и эстетики.

Из того, что норма и закон природы связаны с различными подходами, для него вытекают многие различительные признаки: законы природы при­званы объяснять существующее, а нормы призваны создать что-то новое^[45]. Каузальный принцип не действует в сфере нормы, так как она не обозначает неизбежное действие причины, а лишь представляет следствие как ное^[46]. Факты рассматриваются для норм иначе, нежели для закона природы: для первого содержание фактов идеально, для второго - реально^[47][48]. Далее, действие закона природы заключается в том, что он истинный, действие нор-

54 мы в том, что она устанавливает должное .

Закон природы и норма отличаются также в отношении сферы их при­менения. Каждое реальное событие может быть соотнесено с законом при­роды, но не каждое человеческое действие может быть соотнесено C

мой^[49]. Однако, согласно Г. Кельзену, следующее противопоставление непра­вильно: закон природы не терпит исключений, а норма, напротив, сохраняет­ся и при ее несоблюдении. Потому что, во-первых, вполне существуют, например, в сфере биологии и психологии законы, которые допускают ис­ключения, а, во-вторых, следование норме относится к сфере бытия («есть») и совсем не касается непосредственно постоянства нормы. Но, как правило, устанавливающее должное, норма столь же мало допускает исключения, как и строгий закон природы. Она не может в одном отдельном случае отказаться от требований должного, не потеряв при этом своего статуса нормы^[50].

Понятие «ценности», согласно Г. Кельзену, может быть истолковано двояко, что отражает отношение между желаемым и должным. C одной сто­роны, ценность можно понимать в субъективном смысле. Тогда это функция желаемого. Субъективно для человека «ценно» то, что представляется как средство достижения его потребностей, как то, чего он хочет или что состав­ляет его цель. В этом смысле ценность - реально-психический факт и не под­падает под нормативный подход. Но ценность можно понимать и в объек­тивном смысле. Тогда она есть функция должного при том, что суждение, констатирующее ценность или малоценность чего-либо, определяет отноше­ние к норме. Субъективная оценка ценности обычно предназначается объек­ту, желаемому, а объективная оценка ценности предназначается обычно субъекту, а именно лицу, к которому обращена та норма, которая положена в основу объективной оценки ценности^[51].

Обязанность и норма тесно взаимосвязаны друг с другом, представляя собой лишь различные концепции феномена долженствования, а именно концепцию скорее субъективно-индивидуалистскую, и концепцию объектив­ную. Так как объективная норма констатирует должное в общем значении, а обязанность - это конкретное долженствование, которое касается того, кто

подчинен норме. Тем самым обязанность для Г. Кельзена - отношение нор­мы к тому, кому она выдвигает требования должного^[52].

В противопоставлении нормы и закона природы Г. Кельзен определил норму как «правило». Он не объясняет точнее, о чем идет речь в случае с по­добным нормативным правилом, он также оставляет открытым, каким обра­зом такое правило «устанавливает» должное. В некоторых местах он исходит из того, что норма - это «тезис»^[53] или даже эмпирические фактические обсто­ятельства дела (состав преступления), некий факт^[54], который в определенной мере «вызывает» должное; в других же местах - и эта позиция у него преоб­ладает - норма для него есть конкретное должное, понимаемое как сущность идеала^[55][56].

Классическое понимание структуры нормы, состоящее из гипотезы,

62

диспозиции и санкции , отличается от позиции «конструктивистского» нормативизма. При этом описание структуры нормы остается неясным. Ана­лизируя позицию, занятую Г. Кельзеном, следует различать как минимум два элемента, а именно субъект нормы и объект нормы. Субъектом нормы явля­ется «то, что само должно», объектом нормы - «то, на что направлено дол­женствование» (или, в другой интерпретации, «то, что должно быть исполне­но»)^[57]. Содержательная связь между этими составляющими нормы необяза­тельна, в особенности субъект нормы не должен состоять в каузальной связи с объектом нормы. Также факты, фактические обстоятельства дела, облада­ющие таким свойством, что субъект нормы не может их вызывать, могут рас­сматриваться как объект нормы. Так, связь между субъектом нормы и объек­том нормы чисто формальная. Она нормативная, грамматически выражается

через «должен»^[58]. Эта связь совсем в духе философии И. Канта играет роль некоего «а priori» для субъекта нормы и объекта нормы. Оба элемента, со­гласно Г. Кельзену, конституируются лишь посредством их связи, оба выте­кают лишь как исходные точки понятия «должен». Так, виртуальный субъект нормы - это не «человек» как естественная единица, а духовно, умственно конституированное «лицо» - как отправная точка понятия «должен»^[59][60][61]. И объ­ект нормы не является событием действительности, это нечто должное в иде-

66

альном смысле .

Подобный подход является предпосылкой развитой позже идеи о кате­гории «долженствования» как об отдельной, самостоятельной категории, равной по статусу категории «бытия». Признание подобного подхода на со­временном этапе развития права дает возможность перевести суждение «не­знание закона не освобождает от ответственности» из разряда аксиоматиче­ских принципов права в обычное, логично вытекающее, а главное, полно­стью доказуемое суждение.

При этом указанное представление о составе нормы остается неясным, потому, что Г. Кельзен вводит понятие «приписывания». Потому что, с одной стороны, он использует это обозначение относительно связи долженствова- ния между названными элементами нормы . C другой стороны, другая выте­кающая при «применении» нормы связь тоже называется «приписывание»: связь между действительным событием, которое отвечает или противоречит «тому, на что направлено долженствование» (т.е. тому, что должно быть ис­полнено) по норме - т.е. объекту нормы - и субъекту нормы^[62]. Определенно можно отметить, что это «приписывание» в рамках нормативизма есть нечто исключительно нормативное. Оно не должно ни протекать параллельно кау­

зальной цепочке, ни относиться к чему-то желаемому^[63]. Необходимо отме­тить, что приписывание в первом значении уже потому нормативно, что оно представляет собой самостоятельную связь и тем самым ядро нормы, в то время как приписывание во втором значении нормативно лишь в том смысле, что оно происходит на основании нормы.

Относительно внешней стороны нормы Г. Кельзен высказывается ко­ротко. Норма, по его словам, не связана с каким-то определенным явлением. По способу выражения она может быть письменным или устным тезисом, жестом и т.д. Грамматически она также не связана с определенной формой. Она может иметь форму повелительного наклонения, изъявительного накло­нения или быть оформлена как предположение^[64]. Норма узнается по тому, что она устанавливает должное, которое не связано с определенным выраже­нием. Именно предложения долженствования в принципе имеют не консти­тутивный, а декларативный характер. Они указывают только на существую­щие нормы ^[65].

Подобный подход еще раз подчеркивает объективность существования права и непринципиальность форм его внешнего выражения. Использование данных постулатов на практике существенно расширяет и укрепляет воз­можность применения аналогии права при разрешении любых конкретных правовых задач.

По способу возникновения, согласно Г. Кельзену, можно различать нормы, которые являются продуктом автономного нормообразования, и нор­мы, которые являются продуктом гетерономного нормообразования. Авто­номное нормообразование имеет место, когда тот, кто создает нормы, и тот, кто подчиняется нормам, идентичны, а гетерономное нормообразование име­ет место, когда они не совпадают^[66]. Это разграничение имеет значение для

обоих рассмотренных выше способов существования норм в действительно­сти: представляясь индивидам как нормы и вызывая определенные варианты поведения.

Норма может представляться индивидам в двух видах: она может быть просто распознана как норма или она может быть одновременно и распозна­на, и принята как норма. Норма распознается, как только она проникает в со­знание индивида. А принятие нормы является волевым актом. Распознанная норма принимается, признается, как только индивид решает сделать ее «мо­тивом, основанием своего желания и действования». Разграничение распо­знавания и принятия, признания нормы имеет, правда, смысл только в сфере гетерономного нормообразования, т.к. здесь норма устанавливается незави­симо от самого распознающего и признающего, как в сфере права. Если же, напротив, тот, кто создает нормы, и тот, кто подчиняется нормам, идентич­ны, как это имеет место в сфере автономного морального нормообразования, тогда волевой акт и акт распознавания всегда совпадают, каждое распознава­ние нормы здесь есть одновременно и признание⁷³. Однако при этом не кон­ституируется различие между «объективной» и «субъективной» нормой. Строго говоря, каждая норма объективна, т.к. она - в силу психологического процесса объективизации - возникает для сознания индивида извне⁷⁴. Тот факт, что автономно установленная норма тем не менее существует лишь в силу желания того, кто подчиняется норме, и тем самым является «более субъективной», чем гетерономно установленная норма, Г. Кельзен пытается объяснить, называя последнюю норму «строго объективной»⁷⁵. Но в сфере автономного нормообразования объективная норма и субъективное чувство долга едины, в сфере гетерономного нормообразования они различаются⁷⁶.

Второй способ существования нормы в реальности заключаются в вы­званных ею способах поведения. Их Г. Кельзен подразделяет на «действие» и «применение» нормы.

Действие нормы имеет место, когда ей следуют, т.е. когда она действи­тельно определяет волю того, кто ей подчиняется. Это действие нормы нель­зя смешивать с ее действенностью. Действенность нормы является вопросом ее идеальности, ее отнесенности к сфере долженствования. Норма действи­тельна просто потому, что она устанавливает долженствование. Действие нормы для нормативной сферы несущественно, норма действительна, имеет силу и тогда, когда ей не следуют^[67][68]. Однако, строго говоря, это можно кон­статировать только для сферы гетерономного нормообразования. Так как, по­скольку для автономного нормообразования желаемое и должное всегда идентичны, автономно установленные нормы существуют лишь тогда, когда им следует индивид или когда они как минимум вызывают тенденцию к сле­дованию им. Здесь действенность нормы и вызванная ею мотивация воли хо-

78 тя и не идентичны, но пересекаются и совпадают по времени .

Кроме того, норма существует в реальности, будучи примененной. Норма применяется по отношению к уже совершенному действию, которое - как принадлежащее к бытию («есть») - не может более находиться с нормой в отношениях долженствования. Применение, соответственно, есть субси­диарная (вспомогательная) функция нормы.

Г. Кельзен называет два способа применения нормы. Во-первых, со­вершенное действие может быть объективно проверено на предмет его соот­ветствия норме. Здесь норма функционирует в своей вторичной цели в каче­стве оценочной схемы произошедшего^[69]. Во-вторых, норма может быть при­менена при том, что не просто будет оценено соответствие поведения норме, а при том, что поведение будет одобрено или не одобрено тем, кто оценивает

поведение^[70]. Так как норма требует также кроме поведения, к которому она принуждает, чтобы лицо, оценивающее это поведение, одобрило то поведе­ние, которое ей соответствует, и не одобрило противоположное поведение. Необходимость разграничения обоих способов применения нормы вытекает из того, что оценка соответствия поведения норме логично следует из сопо­ставления нормы и положения вещей, а одобрение соответствующего норме поведения и неодобрение поведения, не соответствующего норме, напротив, только «вторично» диктуются нормой^[71].

Сущность правовой нормы - как и сущность нормы вообще - Г. Кель- зен выводит из того, что он противопоставляет ее похожим феноменам. Правда, если ученый пытался там лишь отразить самостоятельность норма­тивных элементов по отношению к сфере бытия («есть»), теперь для него важно выработать специфические единицы внутри нормативной сферы. Для этого он противопоставляет правовую норму и норму морали.

Норма морали есть «ставший осознанным импульс (инстинкт)»^[72]. Ее происхождение кроется, следовательно, в том, кто подчиняется норме. Тот факт, что она все-таки воспринимается как норма и тем самым действующей извне, объясняется «своеобразным процессом объективизации», в силу кото­рого человек проецирует наружу психические факты, откуда они, трансфор­мированные в объективность, возвращаются к нему^[73]. Исходя от того, кто подчиняется нормам, норма морали является продуктом автономного нормо- образования. Правовая норма, напротив, приходит к индивиду извне не по­тому, что, исходя от него, проходит подобный психический процесс объекти­визации, а потому, что она основывается на воле инстанции, не совпадающей

с тем, кто подчиняется норме. Правовая форма, таким образом, устанавлива­ется гетерономно^[74].

В сфере обычного права возникают проблемы разграничения. Потому что там нормы устанавливаются коллективно, т.е. они основываются на воле общности, которая обычно совпадает с общностью тех, кто подчиняется нормам. Поэтому можно было бы предположить, что норма обычного права основывается на автономном нормообразовании, и действительно, Г. Кельзен говорит об определенной аналогии между нормой обычного права и нормой морали. Между тем она желаема не для каждого отдельного индивида, кото­рый должен ей подчиняться, то есть ей не свойствен индивидуально автоном­ный характер, который типичен для нормы морали. Это проявляется в случае неследования норме отдельными индивидами. Норма обычного права не те­ряет при этом своей действенности, своей силы, как это имеет место в случае автономно установленной нормы. Наоборот, она может применяться, т.е. об­ладает свойством, которого нет у нормы морали^[75].

Существенной темой «Основных проблем теории государственного права» является понятие правовой нормы или правового положения. В этом смысле вся до сих пор изложенная аргументация Г. Кельзена была просто подготовительной работой, она служила для разграничения предмета «извне»: нормативная сфера обособлялась от бытийной сферы, внутри сферы долженствования правила права рассматривались как самостоятельная нор­мативная группа. Ученый, таким образом, выделил независимую, развиваю­щуюся по собственным законам область познания. Элементы бытия он учи­тывает лишь в той мере, в какой пытается доказать, что они не могут быть предметом нормативного подхода к праву. Понятия, которые, по-видимому, обозначают элементы бытия, объясняются как конструкции, вытекающие из обязательной структуры права.

Этот «конструктивизм» Г. Кельзена проявляется на различных уровнях по отношению к правовой норме и воле. Так, хотя для ученого объективное

86

право «воля государства» и каждое правовое положение должно содержать в себе волю государства, но эта воля в действительности ни в коем случае не есть воля того, кто устанавливает норму определенного содержания. Психо­логическое понятие воли, использованное им в связи с описанием общей нормы, непригодно более при переходе к способу описания, внутренне при­сущему праву.

По мнению Г. Кельзена, воля в психологическом смысле есть факт жизни души^[76][77]. Он даже отмечает, что понятие «воли», собственно, не имеет места в психологии, оно встречается там в определенном смысле как «рефлекс» нормативной сферы^[78]. Исходный пункт такого реального акта волеизъявления - чувство нехватки (дефицита). К нему присоединяется стремление устранить возникающее в этой связи отвращение. Но одно лишь стремление само по себе еще не есть хотение, ему недостает возможности достичь поставленной цели. А она возникает лишь тогда, когда к стремлению присоединяется представление средства, подходящего для устранения чувства нехватки (дефицита). Предметом желания является как конечная цель, так и средство^[79]. От простого «желания» воление (волевое желание) отличается тем, что в сознании желающего (хотящего) представление о процессе или состоянии, пригодных для удовлетворения потребностей, связано с собственной активностью. Психологически желаемым может считаться, таким образом, «процесс или состояние, представленные в связи с подходящей в качестве средства удовлетворения устремления

90 тт активностью» . При этом воля всегда сопровождается осознанием желания⁹¹.

Но поскольку психологический подход есть подход экспликативный (описательный), а юридический взгляд, наоборот, - нормативный, то психо­логическое понятие воли не подходит для правового рассмотрения⁹². Это проявляется, например, в том, что в праве желание связано с внешними фак- тами, а в психологии - с представлениями . К тому же в праве часто конста­тируется воля, хотя не имеет места никакой соответствующий психический процесс. Но если воля в праве не может идентифицироваться с «действи­тельной» волей бытийной сферы, следует исходить из существования специ­фической юридической воли, которая может быть заимствована лишь в са­мом материале права: воля в юридическом смысле есть не что-то, заданное нормами, заимствованное в сфере бытия, напротив, она конституируется лишь правовыми нормами. Это не реальный факт, а духовный, конструкция лишь для цели приписывания определенных фактов.

Так, для Г. Кельзена, как и для традиционного юридического позити­визма, право есть воля государства. Только под этим следует понимать не во­лю «действительного» законодателя. То, что право выражает волю государ­ства, означает лишь, что правовое положение не приписывает определенные в нем действия тем, кто их «в действительности» совершает, а называет их основанными на воле государства . На основе правового положения дей­ствие причисляется к воле государства. Таким образом, воля в юридическом смысле находится в тесной связи с описанным выше понятием приписыва­ния, понимаемого как приписывание фактических обстоятельств дела (соста­ва преступления) определенному лицу.

Согласно Г. Кельзену обстоит дело для понятия воли также в граждан­ском и уголовном праве. Так, юридическая сделка действительна не из-за то­го, что или не тогда, когда в психологическом смысле она желаема, а она считается юридически желаемой, потому что имеет силу, или когда она име­ет силу, т.е. если закон при определенных обстоятельствах определенным лицам приписывает определенные последствия. Также и уголовное право де­лает определенные лица ответственными за определенные действия, не ори­ентируясь на происходящие в них психические процессы, очевидным это становится, например, в сфере преступлений по неосторожности^[80]. Таким образом, воля в юридическом смысле во всех областях права является лишь конструктивной конечной точкой приписывания, совершенного на основании норм права^[81].

C правовой точки зрения понятия «воля» и «лицо» крайне схожи по правовой природе^[82]. Так как естественная биологическая единица «человек» не является пригодным субъектом нормы, а субъект нормы, кроме того, су­ществует лишь в той мере, в какой ему что-то приписывается, то и лицо су­ществует лишь как конечный пункт приписывания. А тогда и разграничение физического и юридического лиц несостоятельно. Обе единицы являются идеальными юридическими конструкциями. Различие между ними состоит лишь в том, что физическое лицо ходит, так сказать, параллельно с биологи­ческой единицей «человек»^[83]. Лицо согласно этому всегда является идеаль­ной единицей.

Как следствие: при таком подходе разграничение правового регулиро­вания в отношении физических и юридических лиц возможно исключитель­но на основании природы их происхождения (идентичной в рамках нормати­визма), без учета иной конкретной специфики несостоятельно. При примене­

нии указанного подхода на практике это может привести не только к унифи­кации документов, идентифицирующих субъектов права, и, как следствие, к существенному упрощению и документооборота, и процедуры получения документов, но и автоматически унифицирует все правовые институты по действенности для обоих категорий субъектов.

На основании отождествления для Г. Кельзена и само государство, гос­ударственное лицо есть не что иное, как воля государства, мыслимая точка попадания или конечный пункт вытекающих из всех законов линий припи- сывания . 1 ем самым государство одновременно и является носителем пра­вопорядка, и олицетворяет единство правовой системы^[84][85].

Разграничивая волю в этически-юридическом смысле и волю в психо­логическом смысле, Г. Кельзен предлагает свое решение важной и для фило­софии, и для юриспруденции проблемы свободы воли. А именно: пока мы исходим из единой воли как из реального факта, решение в пользу или про­тив свободы воли неизбежно совпадает с решением в пользу или против де­терминизма и индетерминизма. Но этого можно избежать при дуалистиче­ском подходе, изложенном в «Основных проблемах теории государственного права». Хоть ученый объявляет себя сторонником детерминизма, но он не отказывается при этом от гипотезы свободы воли. Потому что детерминизм, т.е. гипотеза, допущение каузальной связи воли, может быть связана лишь с подчиняющейся каузальным законам реальностью и тем самым со сферой психологической воли. То, что воля в этически-юридическом смысле, напро­тив, свободна, вытекает, с одной стороны, из того, что она как сущность сто­ит за рамками каузальной цепочки, а с другой стороны - из того, что она яв­ляется конечной точкой приписывания и тем самым не вытекает из чего-то другого. Таким образом, так как есть факт приписывания - воля свободна.

Воля, релевантная при присущем праву подходе, видится ученому как некая конструкция, которая вытекает из самих норм. Действительная психо­

логическая воля, которая приводит к установлению и тем самым к возникно­вению правовых норм, при юридическом подходе не должна играть какой- либо роли. Законотворчество Г. Кельзен называет «социальным», принадле­жащим к сфере бытия процессом, который должен оставаться за пределами юридического рассмотрения. Он учитывается лишь тогда, когда совершение определенных законотворческих действий в некоторых правовых нормах называется в качестве предпосылки для возникновения государственной воли и тем самым для действенности (вступления в силу) правового положения^[86]. Этот не развитый в рамках данной фазы тезис является ядром развиваемой на следующем этапе «ступенчатой концепции права». Кроме этого, любое воз­никновение конкретной правовой нормы не мотивируется (не обосновывает­ся) правом в качестве «биогенеза» («возникновение жизни»)^[87], что лишний раз подчеркивает различность этих сфер.

Разрушение правовых норм отсутствующей эффективностью (дей­ственностью) совершенно необъяснимо для правового подхода. Хотя юриди­чески «несоблюдение» еще может быть осмыслено - это предпосылка для применения нормы, но неприменение нормы, несмотря на несоблюдение, есть феномен, который остается за пределами юридического подхода^[88].

Если фактическая действенность правовых норм не учитывается, по Г. Кельзену, в юридическом подходе, то возникает вопрос о «действенности» правовых норм. Норма «действует», устанавливая, формируя объективное долженствование, т.е. посредством того, что ей необходимо следовать и ее следует применять. Поэтому в понятии нормы уже заключается понятие дей­ственности. «Действенность правовой нормы - а вместе с этим ее норматив­ный характер - имеет место тогда, когда ей должны следовать, ее должны применять... В понятии правовой нормы изначально заложено, что ей долж­ны следовать, ее должны применять. Представление правового положения

как «нормы» уже несет в себе квалификацию (характеристику) долженство­вания следования и применения»^[89]. Однако можно было бы сомневаться в том, являются ли правила права вообще нормами. Внешне в их тексте, хоть и встречается иногда нормативная лексика, но, во-первых, некоторые правовые положения сформулированы в индикативе (в изъявительном наклонении) и, во-вторых, норма, по Г. Кельзену, в принципе не связана с какой-либо грам­матической формой.

Г. Кельзен касается этой проблемы, накладывая своего рода табу. Нор­мативный характер правовых правил не может подвергаться сомнению юри­ста, он неизбежно является предпосылкой (условием) для юриста. Вопрос, почему отдельная правовая норма имеет силу, недопустим, потому что он за­трагивает предпосылки правоведения. Задавать этот вопрос - для юриста зна­чит «рубить сук, на котором он сидит»^[90][91]. Однако этот вопрос нельзя путать с проблемой, при каких условиях имеет силу правовая норма. Правовая нор­ма имеет силу, если она выражает волю государства; она выражает волю гос­ударства, если является продуктом законодательства.

«(Для юриста) существует непоколебимое и стоящее вне всяческих дискуссий условие, которое для философа-моралиста подлежит сначала кри-

106 тическому осмыслению: нормативная природа правового положения»

Хотя ученому, изучающему вопросы морали, и позволено искать мо­ральные основы действенности правопорядка, но правовед (юрист), напро­тив, должен оставаться в своих соображениях внутри своей бытийной сферы. Аргументы против «обжалования» морали для обоснования права Г. Кельзен приводит в рамках противопоставления правовой обязанности и моральной обязанности (морального долга). Во-первых, это практически уже упомяну­тый аргумент с «внешней» точки зрения - допущение связи между правом и моралью имело бы следствием отказ от тезиса самостоятельности правоведе­

ния. Во-вторых, такое допущение выдвигает условие, что нормы морали объективно определяемы и действенны для всех субъектов права, что сомни­тельно. В-третьих, против такой интерпретации все основы правовых гаран­тий. В-четвертых, и правовая практика с ней не совпадает^[92].

Отдельная правовая норма называется у Г. Кельзена «правовым поло­жением». Рядом приводится понятие «закона», которое применяется неодно­значно. Сначала ученый констатирует, что юриспруденция обычно применя­ет это выражение относительно «комплексов отдельных норм»^[93][94]. Позже он подробно развивает собственное понятие закона: закон есть эмпирический продукт процесса законотворчества, из которого юриспруденция конструи- 109

рует правовые положения , и это, соответственно, должно рассматриваться как необходимая форма правового положения^[95].

Как уже говорилось, согласно Г. Кельзену правовая норма считается принадлежащей к сфере правопорядка из-за того, что она содержит волю государства. Эта воля существует, однако, лишь в той степени, в какой она в разуме конструируется как конечная точка приписывания некоего действия. Из этого вытекает, что государство в законе может полагать лишь собствен­ные действия, а именно те, которые ему приписываются^[96]. В соответствии с этим правовым положением считается в широком смысле каждый тезис, ко­торый устанавливает волю государства относительно собственного поведе­ния независимо от того, идет ли речь при этом поведении о «действии, со­ставляющем содержание обязательства» (например, строительство дорог или опека над бедными), или об исполнении принуждения^[97]. Понимаемое таким образом правовое положение является правилом приписывания. Оно припи­сывает действие государству как желаемое им.

Поскольку в рамках конструктивистского подхода к нормативизму не­возможно всегда и при любых обстоятельствах желать некого действия, пра­вовое положение должно содержать условия, при которых государство будет действовать^[98]. «Непременные» (обязательные) правовые положения, по Г. Кельзену, немыслимы настолько, насколько государственное поведение может заключаться в невыполнении (отказе) и насколько государство имеет психическую (на уровне психики) волю, т.к. психически, т.е. на уровне пси­хики, можно было бы непременно «желать» и невыполнения чего-то. А вот если воля в этически-юридическом смысле понимается только как позитив­ное поведение, то невыполнение государством чего-либо является в действи­тельности его «нежеланием». Поэтому идеальная форма правового положе­ния в широком смысле есть форма гипотетического решения. Решение есть правовое положение потому, что в нем выражается воля государства к соб­ственному действию, т.е. описывается, что это решение гипотетическое, так как воля государства связана с определенными условиями^[99].

От этого правового положения в широком смысле Г. Кельзен отличает правовое положение в узком смысле. Правовые положения в узком смысле являются подклассом правовых положений в широком смысле. В правовом положении в узком смысле выражается желание государства к собственному действию. Но это поведение по-особому квалифицируется. Дело в том, что государство желает объявления санкций - штрафов или экзекуции - против граждан при условии, что граждане ведут себя определенным образом^[100]. При этом то, что правовое положение в узком смысле как желаемое поведе­ние государства требует вынесения санкций, есть лишь случайный факт^[101]. Это вытекает не из понятия права, а из господствующей практики и слово­употребления. Хотя установлением санкций преследуется цель, чтобы граж­

дане как раз вели бы себя не так; такой телеологический компонент, однако, не должен учитываться при юридическом подходе, так как он доступен лишь экспликативному (описательному) подходу. «Преследуемое» (= поставлен­ное в качестве цели) поведение граждан проявляется поэтому в норме не как

117 содержание государственной воли, а лишь со знаком минус как ее условие При этом не государство преследует цель, так как, чтобы «иметь цель», необходимо иметь психологическою волю, а воля государства есть лишь юридический конструкт. Таким образом, и идеальная форма правового по­ложения в узком смысле является формой гипотетического решения. Итак, каждое правовое положение может быть сформулировано следующим обра­зом: «При определенных обстоятельствах государство хочет вести себя опре­деленным образом».

При такой формулировке могли бы возникнуть сомнения в том, насколько правовое положение вообще может считаться нормой. Если пра­вовое положение понимается как гипотетическое решение о государственной воле, оно предстает не как «должен»-правило, а как описательное высказы­вание. Г. Кельзен решает эту проблему следующим образом: решение «Если X, тогда государство желает У» может быть интерпретировано как любое другое «дескриптивное» (описательное) суждение^[102][103]. Но если речь идет о правовом положении, то одновременно в форме гипотетического решения (приговора) должна существовать и норма - сама по себе не связанная с ка­ким-либо определенным явлением, - которая в отличие от решения (приго­вора) не может быть «истинной», а является «действенной» («имеющей си­лу»), т.е. формулирующей некое долженствование^[104].

«Если норма приобретает форму решения (приговора), тогда это реше­ние, как любое другое, претендует на истинность и повторяется в том, кто его слышит, как и любое другое суждение. Положение «Если кто-то крадет, то­

гда государство хочет угрожать ему арестом» как решение также истинно и всеобъемлюще, т.е. для каждого разумного человека имеет ту же силу, что и положение «Государство большое и сильное» или «Лошадь - млекопитаю­щее животное». Однако эта всеобщая действенность суждения безразлична для долженствования, формулируемого этим решением, для действенности

120

установленной решением нормы»

В соответствии с этим оба элемента, с одной стороны, тесно и нераз­рывно связаны друг с другом, так как решение есть «форма» нормы. C дру­гой стороны, решение и норма, очевидно, могут быть рассмотрены изолиро­ванно и имеют различный статус, так как решение истинно или ложно, а норма действует или нет.

Г. Кельзен отрицает возможность формулировки правовой нормы и как императива, то есть возможность использовать ее вместо гипотетического решения в качестве идеальной вербальной или логической формы правового положения. Он определяет императив как «непосредственное выражение направленной на чужое поведение воли»^{[105][106][107][108]}. Как императив, так и гипотети­ческое решение понимаются им как вербальные формы, выражения «идеаль­ная вербальная форма» или «логическая форма» используются точно так

122

же .

Хотя императив - поскольку нормы не связаны с определенной формой выражения - и есть возможная вербальная форма нормы, его применение в качестве формулировки правовой нормы исключается правоведением пото­му, что государство в правовом положении выражает «желание» не чужого

123 поведения, а своего , так как оно, как конструированный конечный пункт приписывания, по определению может желать лишь «собственное» поведе­ние. Кроме того, в императиве выражается психологическое отношение, от­

ношение подчинения и главенствования, которое хоть и вполне может суще­ствовать, но от которого юридический подход должен абстрагироваться^[109][110].

Необходимой внешней, т.е. эмпирической формой правового положе­ния Г.Кельзен называет «закон», понимаемый как результат надлежащего законотворческого процесса . 1 ак как все действия государства должны ос­новываться на правовых нормах, их квалификация как государственных про­исходит лишь за счет приписывания на основании правовых положений. Только такие действия являются государственными, которые в правовом по­ложении обозначаются как желаемые государством. Эти правовые положе­ния есть решения об условной воле государства. Условие, при котором такое решение может быть принято как истинное, - это соблюдение законотворче­ского процесса. То, что только законотворчество может обусловить возник­новение государственной воли, объясняется тем, что она (воля государства) должна мыслиться как единая^[111]. Поэтому, например, административные распоряжения не являются самостоятельными правовыми нормами, более то­го, они должны рассматриваться как содержащиеся в законах, которые упол­номочивают их (эти распоряжения) принимать^[112].

Как каждая норма, так и правовое положение действует как обязатель­ное. Правовое положение в узком смысле обязывает государство и граждан, правовое положение в широком смысле обязывает только государство^[113][114]. Только в этом смысле - обязанного - можно вообще говорить об «адресате» 129 правового положения .

Правовая обязанность государства вытекает из простой субъективиза­ции правового положения. Выражая волю государства к своему собственно­му действию и одновременно являясь нормой, каждое объективное правовое

положение формулирует с субъективной точки зрения правовую обязанность государства^[115]. Обязательства и других лиц, так же как и государства, по­средством правового положения в узком смысле вытекают из второй воз­можности субъективизации правового положения, которая при своем приме­нении нуждается в субъекте. Граждане обязываются правовым положением, если оно содержит «оговорку о применении», т.е. при определенных услови­ях формулирует желаемым положение о вынесении санкций против граждан. Содержание обязанности в этом случае есть поведение, которое стоит в кон­традикторном противоречии к поведению, указанному в правовом положе­нии как условие государственной воли о вынесении санкции^[116]. При этом государственная воля может быть обусловлена и другими элементами, например, жалобой пострадавшего^[117].

Интерпретация правовых норм не составляет задачу правоведения. Оно лишь конструирует правовые положения из предоставленного материала, из позитивных законов^[118]. Интерпретация находится, скорее, в ведении органов, применяющих право. Интерпретация становится необходимой, потому что ни одно правовое положение не однозначно, т.е. действие, которое должно считаться государственным, или его условия определяются заранее^[119].

Точное содержание такой неопределенной нормы может быть получе­но всеми разрешенными способами интерпретации. Ни один принцип толко­вания не является преимущественным, так как вопрос о том, как будут усматриваться правовые положения в силу их неопределенности, составляет метаюридическую, моральную и политическую проблему. Важно лишь то, что содержание правовых норм вообще извлекается из позитивных законов или, во всяком случае, узаконивается, ссылаясь на них^[120].

Итак, мы видим, что в своей диссертационной работе Г. Кельзен преж­де всего разрабатывает методологический инструментарий и категориаль­ный аппарат своего «чистого учения о праве». Он вводит и обосновывает по­ложение о том, что право относится к сфере так называемых нормативных наук, которым он противопоставлял науки каузальные. Последние имеют де­ло с реально существующими событиями, нормативные науки — со сферой должного. Правовая наука должна заниматься познанием норм, а не их кон­струированием. В соответствии с концепцией нормативизма существует иерархия норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нор­мы. Задачей правовой теории является только исследование отношений меж­ду базисными правовыми положениями и другими юридическими нормами. Оценка справедливости или несправедливости базисной нормы в рамках это­го методологического подхода исключается.

Как станет ясно из анализа последующих этапов научного творчества Г. Кельзена, основы его нормативистской теории были в полном объеме раз­работаны уже в его докторской диссертации. В последующих работах, по су­ти, происходит конкретизация и определенная корректировка того содержа­ния, которое было рассмотрено выше. Уже эти основные положения, кото­рые есть в ранних работах, представляют сегодня значительный теоретиче­ский интерес, могут использоваться и используются при анализе современ­ных актуальных проблем теории государства и права. Хотя большинство идей ученого, актуализируемых современной политико-правовой мыслью, может быть напрямую отнесено к первому периоду его творчества, прежде всего к тексту его докторской диссертации, не менее важными и эвристиче­ски продуктивными являются работы второго этапа, связанного с опытом ученого по синтезу позитивистских и кантианских установок в правовой тео­рии.