3. Формы выражения судебной практики: законодательные и социально-психологические факторы

Для каждого правового явления одним из важнейших вопросов является его форма, т.е. оболочка, в которой оно существует и действует, благодаря которой оно идентифицируется и отделяется от других явлений.

Вопрос о природе, сущности и формах выражения судебной практики может рассматриваться по-разному в зависимости от цели исследования, контекста данной проблемы. Наше обращение к формам выражения судебной практики связано с теорией источников и форм права. Мы исходим из того тезиса, что судебная практика должна выполнять роль источника права, т.е. давать основу для развития его форм, в первую очередь такой как

534 законодательство .

Под формой выражения, судебной практики мы понимаем ее внешнюю оболочку, благодаря которой можно единообразно устанавливать ее содержание. Близкий подход высказывался С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым с тем отличием, что для них ключевое значение для оценки судебной практики' играет понятие правоположения. Под формами они понимают способы выражения, которые позволяют правоположениям, вырабатываемым судебной практикой, существовать в объективированном виде⁵³⁵. Мы полагаем, что под

⁵³⁴Наше понимание судебной практики и возможности ее оценки в качестве формы или источника права изложено в ряде публикаций: Бошно С.В. Судебная практика: источник или форма права? // Российский судья, 2001. № 2. С. 24-28; Она же. Соотношение понятий форма и источник права// Юрист. 2001. № 10. С. 15-23.

⁵³’ Судебная практика в советской правовой системе. С. 52.

формами выражения судебной практики можно понимать, и это более правильно, внешнюю оболочку, в которой содержится судебная практика.

Выделение форм выражения судебной практики может осуществляться по двум основаниям: 1) законодательное регулирование и 2) признание, учет в юридической практике субъектами права.

Первое основание является очевидным, а второе нуждается в пояснении.

Пристальное внимание уделял судебной практике, формам ее выражения, их силе и влиянию Петражицкий. Особую роль он видит за юдициальным правом, под которым понимает эмоции, которые происходят в психике сторон и других лиц. Именно это право он считает самым сильным и авторитетным. ^32&КассаЛЛ Указ. соч. - С. 11.

Их силу он видит в том, что «по общераспространенным началам официального права... (окончательное, вошедшее в законную силу) судебное решение признается за безусловную истину, т.е. за ним признается неоспоримое и непоколебимое значение...; оно кассирует, уничтожает для этого дела значение законов, обычаев и проч., и само имеет решающее и абсолютное значение»^[537].

Мнение Петражицкого не получило широкой поддержки и распространения в правоведении. Однако отказать в новизне его положениям было бы неверно. Заслугу великого ученого мы видим не столько в его выводах, сколько в том, что он привлекал внимание к весьма важному обстоятельству, что право - это не вещь в себе, оно существует и действует только в связи с людьми, их действиями.

На вопрос о том, для кого предназначены материалы судебной практики основная масса респондентов (95,6%).ответили, что для всех интересующихся проблемами права. Косвенно это означает, что материалы судебной практики предназначены, в том числе и для граждан. Лишь 3,6% видят адресатов этих материалов только среди судей. Примечательно, что никто из респондентов не ограничивает назначение судебной практики только государственными органами.

324'

Возникает вопрос, с какой целью граждане (с точки зрения судей) могут знакомиться с материалами судебной практики; воспитательной, познавательной, развлекательной или иными целями, не связанными с осуществлением правосудия. Судьи видят цели знакомства только в связи с правоприменением, граждане также будут читать эти материалы для собственного юридического опыта. Примечательно, что именно это им не разрешено, так как ссылки на материалы судебной практики для доказательства' и юридической квалификации не допускаются. Один из респондентов отметил, что источником интереса к судебной практике выступает любопытство, другой предложил вариант мотива - написание диссертации.

Имеющаяся научная литература содержит указания на достаточно разнообразные наименования форм выражения судебной практики - постановления Верховного Суда, решения по принципиальным делам, любое судебное решение. При их сопоставлении надо иметь в виду, что наименования судебных органов, порядок их деятельности, структура, названия актов, система их научного исследования и многое другое за столетия их существования и исследования претерпели существенные изменения. Это обстоятельство затрудняет сравнительный анализ, делая его малоэффективным методом.

Развитие современного российского законодательства, реформа судебной системы привели и еще приведут в недалеком будущем к изменению наименований форм и их дополнению. Так, термин «руководящие разъяснения» практически не используется современной практикой и наукой, но его собирательный характер ясен и сегодня. Имеются в виду официальные

толкования высших судебных органов, появляющиеся как результат обобщения деятельности судов по рассмотрению какой-либо категории дел. Действующее законодательство установило такой статус за постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ⁵*³⁸. Однако следует отметить, что этим формы обобщения судебной практики не исчерпываются. Например, ст. 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» предусмотрено в числе полномочий Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ рассмотрение отдельных вопросов судебной практики и информирование о результатах этого рассмотрения арбитражных судов. Этим подчеркивается рекомендательный характер информационных писем. Помимо двух названных форм (постановления Пленума ВАС РФ и информационные письма ВАС РФ), можно выделить промежуточные или: предшествующие им. К таким формам можно отнести обзоры судебной практики, текущую переписку судов, материалы работы Научно-консультативного совета. Это связано с тем, что принятие названных форм завершает многоступенчатый процесс сбора эмпирического материала о работе судебной системы и его анализа на разных этапах.

Наибольшее участие в формировании и, соответственно, в создании форм выражения судебной практики играют Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ. Высший Арбитражный Суд РФ «изучает и обобщает практику применения. арбитражными судами законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, дает разъяснения по вопросам судебной практики». Высший Арбитражный Суд Российской Федерации обобщает, рассматривает и формирует судебную практику в лице разных своих органов: ^[538]

326∙

Пленум, Президиум, Научно-консультативный совет, подразделения аппарата и г собственно судьи.

1. Рассмотрим наиболее традиционную и, соответственно, наиболее изученную форму выражения судебной практики - постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ.

Постановления Пленума ВАС РФ принимаются с разными пояснительными формулировками, наиболее часто встречаются следующие: «в связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров...»⁵³⁹, «в целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства»⁵⁴⁰, «в целях обеспечения единообразия в практике»⁵⁴¹, «в целях обеспечения правильного применения положений АПК РФ»⁵⁴². Встречаются и более оригинальные формулировки, например: «в целях обеспечения законности при разрешении экономических споров и иных дел, правильного и единообразного применения АПК РФ»⁵⁴³. Весьма примечательно постановление BC РФ и ВАС РФ от 11 июня 1999 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ». В вводной части поясняется, что поводом и основанием для издания данного акта стало принятие Налогового кодекса РФ и в целом данный акт посвящен вопросам действия данного кодекса во времени. Особенность постановления в том, что оно не обобщает практику, так как она еще отсутствует. Отдельные постановления вообще не имеют пояснительной вводной части и сразу осуществляют разъяснение каких-либо норм . ^{[339][340][341]}

Постановления Пленума ВАС РФ и BC РФ наиболее точно соответствуют формам выражения судебной практики. Путь к этим актам в судебной системе является многоступенчатым и продолжительным по времени. Как правило, для постановки вопроса для рассмотрения на Пленуме ВАС РФ и BC РФ вопрос проходит сложный путь принятия решения. При возникновении предположения о необходимости принятия постановления предварительно запрашивается практика судов по рассмотрению данной категории дел. В приверженности этому механизму едины и Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд Российской Федерации РФ.

Постановления Пленума являются обязательными для судебных органов соответствующей части судебной системы. Но этим их восприятие в качестве обязательных не заканчивается, и таковыми их нередко считают органы

государственной власти и граждане. Аргументируя свою позицию в судебных материалах и в устных выступлениях стороны в качестве аргумента наряду с нормативными правовыми актами обращаются к постановлениям Пленумов. В целом, интерес граждан к этим актам достаточно велик и противоречив. Пиетет перед данными документами нередко переходит в высшие формы, когда эти акты провозглашаются нормативными и обязательными не в силу их признания таковыми, а в силу их природы. Так, например, по мнению А.Б. Венгерова, «нормативность руководящих разъяснений заключается в том, что они содержат определенные правоположения, принципы, соображения, которые носят общий характер и обязательны для судебных органов в силу специфики судебной деятельности»^[545]:

Роль постановлений Пленума возрастает в связи с тем, что именно в этих актах находит выражение столь сложная и обреченная на критику работа как выработка определений, дефиниций. Эта особая роль высших судебных органов связана с тем, что законодательство изобилует неопределенными выражениями, содержащими количественные и качественные характеристики (разумно, продолжительно, к выгоде) или терминами, не имеющими точного- законодательного определения (нормативный правовой акт, обычай). Формулирование определений и иных теоретически-доктринальных положений, с одной стороны, неизбежно, с другой - они, как правило, становятся объектом прицельной критики.

Негативные оценки некоторых постановлений высших судебных органов исходят от различных субъектов: ученых, сторон процесса, граждан. Чаще всего данные акты судебной власти становятся объектом критики за то, что они

выходят за пределы толкования и в них создаются правила, дополняющие или существенно меняющие понимание законодательства. Так, С.Ф. Кечекьян писал, «нередко суд в своем толковании законов формулирует положения, которые в какой-то мере выходят за пределы буквального текста закона»⁵⁴⁶. По мнению С.Муромцева, «законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной, и «толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его... И закон, и обычай, и наука регулируют через судью, который один есть . непосредственный творец гражданско-правового порядка»⁵⁴⁷. Многочисленные примеры толкования, вышедшего за пределы толкуемой нормы отмечены в диссертации Д.А. Керимова⁵⁴⁸.

Мы приведем лишь один пример судебного толкования, но на нем весьма очевидно и содержание, и уязвимость правоположений, вырабатываемых судебной практикой.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении⁵⁴⁹ сформулировал определение правового акта и его двух видов: нормативных и индивидуальных.

В первоначальном варианте постановления от 27 апреля 1993 г. было дано достаточно подробное и пространное определение: «Правовыми актами, соответствие которых может проверить суд по заявлению прокурора, являются, в частности, принятые указанными выше органами и должностными лицами решения, содержащие обязательные предписания (правила поведения), влекущие юридические последствия. Такие акты могут носить нормативный ⁵⁴⁶Кечекьян С. Ф, Советское социалистическое право и его источники. С, 180. ■

⁵⁴⁷Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве// Юрид. вестник. 1880. № 14. - С. 391-393,

^s4sКеримов Д.А. Указ. соч. — С. 343-345.

⁵⁴⁹Постановление Пленума BC РФ от 27 апреля 1993 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону (в ред. постановлений Пленума BC РФ от 21.12.1993 № 11, от 25.10.96 № 10, от 25.05.2000 № 19).

характер, то есть устанавливать правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом, а также индивидуальный характер, то есть устанавливать, изменять или отменять права и обязанности конкретных лиц». Рассматриваемое определение устанавливало чрезмерно широкий круг лиц, наделенных правом создавать правовые акты. К ним относились: представительные органы власти краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга, органы местного самоуправления и местной администрации, министерства, ведомства, иные органы государственного и хозяйственного управления и контроля, предприятия, учреждения, организации и управления независимо от их подчинения, органы военного управления, воинских частей и учреждений, общественные, политические организации и движения, должностные лица.

После принятия новой Конституции РФ 12 декабря 1993 г. необходимость преобразования изложенного определения стала очевидна, что было установлено постановлением от 21.12.93 г. Изменения в постановление № 5, внесенные в 1996 г., не затронули определения правового акта. Только в мае 2000 г. была дана новая редакция определений. Таким образом, срок от принятия решения об изменениях до реального результата составил шесть с половиной лет. Длительное ожидание завершилось установлением новых определений: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для

√

ззг неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.

Под правовым актом индивидуального характера понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц».

Новые определения существенно отличаются резким сужением правотворческих органов, что стало следствием преобразований, начатых Конституцией РФ. Однако не все принципиальные недостатки устранены. Незаконодательное происхождение определений обрекает их на критику и непризнание. Однако в отсутствие полноценных дефиниций судебные определения в некоторой степени заполняют явный пробел в законодательстве.

Граждане, интересующиеся судебной практикой, также находят изъяны в различных постановлениях судебных органов, в том числе они ставят под

t сомнение легитимность норм, создаваемых в этих актах. Приведем пример подобной критики. Так, например, президент Ассоциации выпускников Казанского авиационного института В.А. Антонов негативно высказался относительно постановлений Пленума BC РФ и ВАС РФ⁵⁵⁰, в содержании которых он усматривает «преднамеренное и грубое нарушение Конституции Российской Федерации»⁵⁵¹. В частности нарушается п. 2 ст. 55 Конституции России, так как эти акты отменяют или умаляют права и свободы челов. и гражданина.

³⁵⁰Постановлений Пленума BC РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» от 1 июля 199 г. № 6/8 и «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» от 8 октября 1998 г. № 13/14. // Вестник ВАС РФ. 1998. № 11.

⁵⁵¹Текущий архив Высшего Арбитражного Суда РФ.

В письме В.А, Антонова очевидно просматривается, что для него постановления пленумов судебных органов, содержащие новые нормы права и законы — акты однопорядковые. «Указанные постановления Пленума... не представлены к рассмотрению, не рассмотрены, не обсуждены и не приняты Государственной Думой, Советом Федерации, не подписаны Президентом РФ. а также не зарегистрированы в Минюсте», - пишет Антонов.

Рассуждения гражданина отражают его намерение сравнить акты судебной власти с законами и подзаконными актами. Многоступенчатость правотворческого процесса должна гарантировать легитимность акта, тогда как акты судебной власти не подлежат внешнему контролю. Именно поэтому они не могут и.не должны содержать новых правовых норм. Антонов отмечает, что суды должны ограничиваться правом законодательной инициативы, тогда как при создании указанных Постановлений «органы, осуществляющие судебную власть, взяли на себя обязанности законодательной власти».

В целом, разделяя беспокойство гражданина, мы полагаем, что статус этих актов, установленный законодательством, и есть предел их регулятивных свойств. Поскольку судебные органы в Российской Федерации не наделены правотворческими полномочиями, относить их акты к нормативным нам представляется безосновательным. Роль этих актов ограничивается толкованием норм законодательства, рекомендациями относительно понимания их смысла и применения их на практике. В научной литературе неоднократно отмечалась сложность толкования именно в связи с необходимостью удержаться от создания новых норм. Наибольшее число примеров расширительного толкования дает нам Конституционный Суд РФ, однако и

Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ не свободны от таких примеров.

2) Действующее законодательство предусматривает такую форму выражения как информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, которыми обобщается судебная практика. Законодательная основа информационных писем содержится в ст. 16 ФКЗ «Об арбитражных судах Российской Федерации». Часть этих документов направляется арбитражным судам «в качестве рекомендаций в практической деятельности»⁵⁵², другими Высший Арбитражный Суд РФ «информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях»⁵⁵³.

Информационные письма внутри судебной_; системы воспринимаются неоднозначно. Оценки колеблются, но в целом сходятся на их рекомендательном характере. Так, например, в письме заместителя начальника Организационно-контрольного управления ВАС РФ сообщается следующее: «Информационные письма Президиума не носят обязательного характера для арбитражных судов и иных государственных органов РФ».

Федеральный Арбитражный Суд Московской области⁵⁵⁴ дает схожую оценку роли информационных писем: «Ссылка в кассационной жалобе на то, что судом неверно применен п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 05.05.97 № 14, который относится к практике расторжения договоров аренды, заслуживает внимания. Однако данное нарушение, допущенное судом, не влияет на правильность принятого решения и не может служить основанием для его отмены». Таким образом, Федеральный Арбитражный Суд исходит из ^И2 Информационное письмо ВАС РФ от 14 ноября 1997 г. № 22 «Обзор судебной практики о применении законодательства о налоге на прибыль» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 1.

⁵³³Информационное письмо ВАС РФ от 23 апреля 2001 № 63. // Вестник ВАС РФ. 2001. № 7.

⁵⁵⁴ Постановление ФАС MO по делу КГ-А40/4621-99.

рекомендательного характера информационных писем, невозможности их использования в качестве юридического основания для принятия, судебного решения, а также неиспользование - основание для отмены.

Следует отметить, что, оценки регулятивных свойств информационных писем колеблются от полного отрицания их роли до признания и ссылок на них при вынесении решении. 1ак, в отдельных постановлениях сведения информационного письма используются в качестве позиции ВАС РФ и как основание для принятия судебного акта.

Таким образом, можно отметить неоднозначное, и даже прямо противоположное отношение арбитражных судов к информационным письмам ВАС РФ.

Со стороны федеральных органов государственной власти исходит большой интерес и поддержка информационных писем ВАС РФ. Так, например, информационные письма ВАС РФ рассылали такие органы как Госналогслужба РФ^[555][556], Федеральный фонд обязательного медицинского страхования^[557] и целый ряд других органов.

В целом надо отметить достаточно низкий уровень знаний органов исполнительной власти относительно наименования актов судебных органов, их силы и роли в правовой системе государства, о чем свидетельствуют многочисленные примеры.

Так, Министерство по налогам и сборам РФ, придерживаясь традиций своего предшественника - Госналогслужбы РФ, направляет постановления

Президиума ВАС РФ с собственными выводами «для сведения и использования в работе». Отдельные письма MHC РФ⁵⁵⁸ содержат поручение: «доведите направляемое письмо до нижестоящих налоговых органов». Резолюция эта весьма странно смотрится, т.к. информационным письмом названо постановление.

Обобщая сказанное, можно выделить некоторую тенденцию. Она состоит в том, что увеличение роли информационных писем и в целом актов судебной власти возрастает в зависимости от продвижения вниз: от органа его принявшего через непосредственного адресата этого письма к сторонам арбитражных дел, т.е. к тем, к кому эти письма согласно законодательству вообще никакого отношения не имеют. Примечательно, что эта тенденция верна и для иных форм выражения судебной практики.

3) Многие десятилетия не умолкают споры относительно статуса и роли в правовой системе решений по отдельным делам за пределами того конкретного дела, по которому они были приняты. Обобщая имеющиеся тенденции, отметим, что красная линия противостояния в ответе на вопрос: может ли одно решение вообще рассматриваться как судебная практика права? И на этот вопрос несколько вариантов ответа: 1) может: а) в любом случае; б) только по принципиальным делам; 2) не может ни при каких условиях.

Мы придерживаемся той традиции, что категорические варианты мало приемлемы. Более точной и взвешенной представляется средняя оценка - не все решения, но некоторые, могут рассматриваться как судебная практика. Такое предположение позволяет отнести к формам выражения судебной практики решения по принципиальным делам; В научной литературе высказано

³⁵⁸Например, Письмо от 3 ноября 2000 г. № ВП-6-18/848 - К+.

предложение считать принципиальными дела, имеющие общественную значимость⁵⁵⁹. В целом соглашаясь с данной позицией, считаем необходимым добавить следующее. Нередко значение того или иного дела понятно только специалистам узкого профиля. Именно они своим зорким профессиональным взглядом выделяют из череды дел, те, которые являются принципиальными, и могут разными способами (иногда даже юридически спорными) привлечь внимание к какому-то конкретному делу.

Приведем пример некорректного привлечения внимания такого рода. Так, например, письмом Государственного таможенного комитета рассылаются решения по кассационным жалобам⁵⁶⁰. Интересным представляется письмо ГТК РФ, которым направлено решение суда первой инстанции «для использования при защите государственных интересов таможенными органами»⁵⁶¹. Возникает вопрос, можно ли считать такое дело показательным, обладающим общественной значимостью и принципиальным характером? Инициатору рассылки решения эта значимость видится в анализе и оценке решения Совета Глав Правительств СНГ от 18.10.96 «О новой редакции пункта Правил определения страны происхождения товаров».

Достаточно оригинальным представляется письмо Госналогслужбы РФ²¹⁶², которым было направлено для сведения и использования в работе постановление Президиума ВАС РФ, касающееся вопроса применения ⁵⁵⁵Судебная практика в советской правовой системе. - С. 58.

^55,1Письмо ГТК РФ от 6 июня 1997 г. № 06-10/10669 «О направлении материалов»; Письмо ГТК РФ от 04.10.96 № 06-10/17773.

³⁶¹ Решение Нижегородского суда ст 21 мая 1997 г. № А/16-44 по иску ООО «Монолит-Инжиниринг» к Нижегородской таможне.

³⁶² Письмо Госналогслужбы РФ от 5 сентября 1997 г. № ВК-6-11/639 «О судебной практике применения законодательства о налоге на добавленную стоимость».

337 законодательства о налоге на добавленную стоимость. Кроме того, этим письмом были разосланы два постановления, касающиеся конкретных дел⁵⁶³.

Подобной практикой пользуется и Государственный таможенный комитет РФ, который своим письмом⁵⁶⁴ доводит до сведения подчиненных органов позицию Президиума ВАС РФ. Письмо разослано вместе с постановлением Президиума ВАС РФ по конкретному делу⁵⁶⁵. В данном документе выдержки из постановления абстрагированы от дела, по которому они были сделаны: мотивы вынесения конкретного решения переложены и сформулированы как всеобщее правило. Примечательным является стиль и слог письма: «Обращаю внимание на то, что, как отмечено в названном постановлении...». Вызывает интерес резолютивная часть письма: «Прошу учитывать позицию Президиума ВАС РФ по указанному вопросу при защите государственных интересов». Таким образом, в письме отражена общая неопределенность в оценке актов судебной власти: просьба, рекомендация, информация, суждение, позиция. Различаются формулировки «исполнять», «учитывать», «принимать во внимание».

В целом Таможенный комитет занял более радикальную позицию в поддержке актов ВАС РФ. Этот орган своим письмом разослал постановление по конкретному делу с собственными выводами: «Согласно данному постановлению ВАС РФ арбитражный суд не может изменить размер штрафа, наложенного таможенным органом за нарушение таможенных правил в соответствии с Таможенным кодексом РФ, т.е. это не входит в его

³⁶³ Постановление от 27.05 97 № 960/97 было принято на основании протеста заместителя Председателя ВАС РФ на Постановление ФАС Уральского округа от 10.01.97 по делу № А76- 1163/96-35/У-1077 арбитражного суда Челябинской области; Постановление от 01.07.97 № 4584/96 было принято по тому же делу.

³⁶⁴ Письмо от 28.01.97 № 06-10/1529 «О праве прокурора на обращение в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов».

³⁶⁵ Постановление Президиума ВАС РФ от 28.08.96 № 2094/96 по делу № 3-09/АН-56/95.

компетенцию. Предлагаем использовать указанное постановление при возникновении аналогичных ситуаций»⁵⁶⁶.

В этом письме использован вообще акт, не относящийся к обобщению судебной практики, разъяснению и даже информационному письму. Таможенный комитет РФ разослал постановление коллегии ВАС РФ по проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу. При этом общий стиль письма и выражение «предлагаем использовать» находятся в явном противоречии.

Аналогичным образом действуют и налоговые службы⁵⁶⁷. Их высший орган чаще использует формулировку «для сведения и использования в работе»⁵⁶⁸, или более расплывчатое выражение - «в целях оказания помощи»⁵⁶⁹, иногда используется формула «для сведения и руководства»⁵⁷⁰.

Деятельность органов государственной власти должна осуществляться компетентно, то есть на основании соответствующей правовой нормы. Современным российским законодательством ни на один орган исполнительной власти не возлагается обязанность рассылки судебных документов, не было предоставлено им такого рода право. C целью выявления оппонентов «рассылочной» практики в анкете был сформулирован вопрос: Как Вы относитесь к рассылке федеральными органами государственной власти

³⁶⁶ Например, письмо ГТК РФ от 0.03.95 № 06-10/4446 «О направлении копии постановления ВАС РФ от 25.01.95.

³³⁷Например, письмом от 15 февраля 1995 г. № НП-6-01/85 направлено Постановление коллегии ВАС РФ по проверке законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу от 19.12.94 по делу № К4-Н-7/2901 «для сведения и руководства».

⁵⁶⁸ Письмо от 11.02.1998 № ВК-6-11/101 направило Постановление Президиума ВАС РФ от II.11.97 № 1768/97; Письмо от 10.02,98 № ВК-6-1/102 направило Постановление Президиума ВАС РФ от 04.11.97 № 3368/96№ Письмо от 29.01.98 № ВК-6-11/67 направило Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.97.№ 4566/97.

⁵⁶⁹ Письмо от 03 J 0.96 № ПВ-6-11/697.

⁵⁷⁰ Письмо от 02.10.96 № ПВ-6-11/690.

постановлений Президиумов высших судебных инстанций по конкретным делам и других актов судов для использования в практике.

Только 4,5 % опрошенных судей осудили подобную деятельность, считая ее некорректной практикой, не. имеющей законных оснований. В то же время, данную практику считают полезной (так как органы государственной власти приучаются воспринимать судебные акты как обязательные) 79,1 %

респондентов, а 13,4 % опрошенных считают данную традицию бесполезной, так как эти акты публикуются в специализированных изданиях. Одобряя правовое воспитание служащих исполнительных органов в духе уважения к суду, не можем не отметить, что оно должно осуществляться законными способами, к которым не относится рассылка решений по конкретным делам.

Данная статистика свидетельствует о том, что судьи предпочли использовать оценочные категории из области целесообразности «полезно - бесполезно» (92,5 %), тогда как юридическая материя требует оценок исходя из законности «правомерно - противоправно» (4,5 %).

Есть подозрение в амбициозности судей, в их желании придать больший вес своей деятельности, в том числе сомнительными способами.

Судебная практика привлекает внимание самых разнообразных участников общественных отношений. Нередко органы государственной власти используют ее в качестве юридического аргумента. Рассмотрим в качестве примера. Инструктивное письмо Министерства общего и профессионального образования РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса РФ». Оценивая практику рассмотрения судами исков поставщиков энергии к учреждениям-потребителям, сообщается, что «некоторые суды» ссылаются «на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ».

В письме констатируется: «Следует сразу отметить, что такой «позиции», расходящейся с действующим законодательством у ВАС РФ нет и никогда не было». Далее в тексте письма вновь обращаются к позиции высших судебных органов^[571]. В том же документе дана ссылка на Информационное письмо Президиума ВАС РФ^[572].

Признание решений по отдельным делам судебной практикой не находит однозначной поддержки в самой судебной системе и даже в лице его высших органов оценивается отрицательно. Негативная оценка со стороны ВАС РФ деятельности по рассылке судебных документов для использования в деятельности органов исполнительной власти нашла отражение в переписке Председателя ВАС РФ^[573]. В письме дается неодобрительная оценка факта рассылки Госналогслужбой РФ протеста Председателя ВАС РФ для сведения 574 нижестоящих органов .

Председатель ВАС РФ предложил отозвать названное письмо ГНС РФ. По его мнению, «принесенный протест без обсуждения на Президиуме ВАС РФ и без принятого по его результатам постановления не является официальной точкой зрения ВАС РФ по рассматриваемому вопросу, а использование текста в практической работе может привести к ошибочному и неверному пониманию позиции арбитражного суда. Кроме того, внесенный протест может быть отозван до начала рассмотрения дела либо по результатам голосования — 575 отклонен» .

Приведенное высказывание нуждается в комментарии, так как из его буквального толкования следует, что принятое по протесту постановление Президиума ВАС РФ может рассматриваться как официальная позиция суда. Именно этот вид судебного акта пользуется наибольшей популярностью и наиболее часто рассылается федеральными органами исполнительной власти подчиненным структурам. Формулировки, с которыми производится эта рассылка, имеют некоторые различия, и в целом они отражают степень обязательности этих актов с точки зрения рассылающей организации. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что целый ряд судебных актов разослан более чем через год после их принятия. Это позволяет предполагать наличие некоторого субъективного момента в факте рассылки, чаще — возбуждение новых судебных дел подобного содержания или иные причины.

Следует отметить, что описанная практика не является единичной, скорее наоборот, она достаточно распространена в деятельности многих федеральных органов государственной власти.

Представляется допустимым сделать вывод о том, что принципиальный характер и общественная значимость, как правило, будут характерны для судебных решений, дающих оценку нормативным правовым актам. Если суд признает акт не соответствующим каким-либо требованиям, то во исполнение судебного решения он должен быть соответствующим образом изменен. Но даже если это и произойдет, во всяком следующем случае обращения сторон к акту, определенным образом оцененному в судебном порядке, вновь будет использовано ранее вынесенное решение.

Конкретное судебное решение по определенному делу может приобрести статус формы выражения судебной практики в связи с выработкой

342 правоположения. Рассуждения судебного органа в случае отсутствия соответствующей правовой нормы могут строиться на общих принципах, доктринальных идеях и иных ненормативных актах. В этом случае акт выполняет сразу две функции. C одной стороны, придается письменная форма другому источнику (науке, принципу, идее). C другой стороны - само это решение становится формой выражения судебной практики, так как в будущем выработанные правоположения еще не раз будут использованы в последующих решениях и станут основой для формирования определенной линии правоприменительной практики. Рассмотрим несколько примеров.

Верховный Суд РФ дал оценку правомерности передачи подписи нормативного акта Центрального Банка России. Мотивируя свое решение, суд выработал право положение следующего содержания: «Подписание относится к одной из стадий правотворческого процесса, в результате которого официально закрепляется государственная воля в нормах права. Данный процесс в силу его общественно-политической значимости регулируется конституционными и другими юридическими нормами, что подразумевает закрепление полномочий участников процесса на подписание нормативного акта непосредственно юридическими нормами соответствующего уровня в зависимости от того, каким правотворческим органом издается акт.

Исходя из общего принципа правотворчества, дозволяющего на стадии принятия акта действия лишь строго в пределах специальной компетенции участников процесса, предоставление (делегирование) права подписания нормативных актов этими участниками другими лицами недопустимо, если иное прямо не предусмотрено юридическим актом не ниже уровня, на котором определена специальная компетенция.

Правило о выдаче письменного уполномочия (доверенности) для представительства перед третьими лицами, действующее в сфере отношений, регулируемых гражданским законодательством, в данном случае неприменимо»⁵⁷⁶.

Высказанные положения содержат новые нормы, которые, по мнению суда, существовали в виде принципов, доктринальных идей, но никогда не имели законодательного закрепления.

Другой пример - Постановление ФАС MO⁵⁷⁷, которое содержит правоположение в виде определения: «Основы правопорядка - это установленные государством основополагающие нормы об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленные на соблюдение и уважение такого устройства общества, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан. Главные устои основ правопорядка в Российской Федерации закреплены в Конституции». Из этого тезиса суд вывел свое требование, что применение ст. 169 ГК РФ требует доказательств нарушения норм Конституции РФ. Именно это определение многократно используется при разрешении ряда других дел⁵⁷⁸.

Таким образом, можно выделить несколько критериев отнесения конкретного дела к принципиальному: 1) оценка нормативного акта; 2) формулирование правоположения, Если первая категория может возникнуть в любой инстанции, то формулирование правоположения, как правило, ⁵¹⁶Определение кассационной коллегии Верховного Суда РФ№ KAC99-I94 от 19 августа 1999 г. «О признании незаконным (недействительным) Положения Банка России от 23.12.1997 № 9-П «О формировании и использовании резервного фонда кредитной организации» в редакции Указания ЦБ РФ от 1 июля 1998 № 273-у HБюллетень BC РФ. 2000. № 10.

.ⁱ⁷⁷Дело от 2 августа 1999 г. № КА-А40/2351-99, рассмотренное ФАС Московской области но иску Государственной налоговой инспекции № 3 к ООО «Экспомедиа», «Мингосимуществу».

^i7sДело № КА-А40/2400-99 от 4 августа 1999 по иску Государственной налоговой инспекции N 23 к ООО «Альфа-сервис-98» о признании недействительными договоров и др. // Текущий архив Федерального Арбитражного Суда Московской области.

344 осуществляется вышестоящими инстанциями. Основными поставщиками правоположений выступают высшие судебные органы.

4) Одной из чрезвычайно спорных и, тем не менее, используемой формой общения судебных органов является текущая переписка ВАС РФ. Самостоятельной оценки требуют письма судей ВАС РФ, их природа и сила требуют своего исследования. Так, за подписью судьи было подготовлено письмо^[579], содержащее разъяснение об индивидуальном характере поручения суда проводить экспертизу и о необходимости такого поручения определенному специалисту. Аналогично обстоит дело с письмом В.В. Витрянского^[580], в котором он выступает от имени ВАС РФ и именно в этом качестве дает информацию.

Необходимость относить такого рода письма также к судебной практике предопределяется особенностями восприятия этих актов субъектами права. Так, и граждане, и государственные органы не видят различия между информационным письмом Президиума ВАС РФ и письмом, написанным судьей и даже работником аппарата ВАС РФ. Они воспринимают эти документы как закрепление позиции высшего судебного органа. Приведем доказательства этого феномена восприятия, Так, из письма Фонда обязательного медицинского страхования^[581] очевидно, что текущая переписка^[582] и информационные письма^[583] для данного юридического лица являются актами однопорядковыми.

Другой пример дает нам переписка Государственного таможенного комитета с подведомственными органами⁵⁸⁴. По мнению данного органа, рассматриваемые документы являются сравнимыми и взаимно дополняют друг друга в такой последовательности; сначала текущее письмо, затем - информационное.

Письма как форма деятельности органов государственной власти справедливо вызывает упреки общественности, в том числе научных работников. Приведем пример письма явно рекламного содержания. Так, В.В. Витрянский, выступая от имени Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве заместителя Председателя этого органа, подготовил документ следующего содержания: «Общество с ограниченной ответственностью «Экспертиза собственности» Торгово-промышленной палаты Российской Федерации сообщило Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации о том, что это общество и имеющиеся у него 22 региональных представительства проводят экспертную оценку рыночной стоимости имущества. Это общество оценивает все виды недвижимости, транспортные средства, оборудование организаций, ценные бумаги, драгоценные камни, металлы и изделия из них, объекты интеллектуальной собственности, природные ресурсы, инвестиционные проекты.

В соответствии со ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, назначает экспертизу в случаях, когда при рассмотрении конкретных споров возникает необходимость получить разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний.

^5М Так, например, в письме ГТК РФ от 10.11.97 № 14-11/5401 дается ссылка на письмо ВАС РФ от 12.04.94 № ОЩ-7/03-99 и Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.06.96 № 5.

Если такая необходимость возникает по вопросам, указанным выше, экспертиза может быть поручена обществу с ограниченной ответственностью «Экспертиза собственности» или его региональным представительствам. Телефоны общества в Москве 166-59-45, 166-59-54,166-09-27»⁵⁸⁵.

Имеют место и еще более неординарные формы выражения судебной практики, исходящие от Высшего Арбитражного Суда РФ: письмо с приложениями. Примером может послужить письмо, которым направлен для использования в практической работе Обзор отдельных постановлений Президиума ВАС РФ по спорам, связанным с расчетами (не относящимся к банкам)⁵⁸⁶.

Рассмотренные нами формы выражения судебной практики имеют определенные различия, следующие из их законодательно установленного статуса. C этой точки зрения, формы выражения судебной практики условно можно разделить на обязательные и рекомендательные. Такая классификация допустима в пределах судебной системы. Для иных субъектов права вопрос может ставиться о восприятии этих форм выражения определенным образом, т.е. об абсолютно эмоциональных оценках, но, тем не менее, чрезвычайно важных. И дело не в их принудительном, обязательном потенциале - его нет, а в созидательном, воспитательном характере. Кроме того, эти эмоции, оценки, чувства входят в правосознание и, следовательно,, служат формированию правовой установки субъектов права.

* * *

³⁸³Письмо ВАС РФ от 7 августа 1995 г. № СЗ-7/ОП-449 «О судебной экспертизе, проводимой ООО «Экспертиза собственности».

³⁸⁶Письмо от 28.11.96 г. № С2-7/ОП-706.

Приведенные выше формы выражения судебной практики совершенно неоднородны, что, естественно, сказывается на их реальной роли в правовой системе. Их статус, предусмотренный законодательством, принципиально различается. Если точнее выразиться, то только постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ могут обоснованно претендовать на статус обобщения судебной практики. Однако для выявления действительной роли акта в правовой системе следует учитывать и другой критерий - его признание со стороны участников общественных отношений. Иногда признание и готовность использовать документ без определенного законодательного статуса может существенно повысить действенность такого спорного акта. Эта проблема не нова.

Предупреждая о подобных возможностях, еще в XIX веке Д.Д. Гримм писал: «Выбор между размытыми, но одинаково возможными путями, делаемый судебной практикой, может... привести к установлению новых норм, раз такое толкование начинает считаться обязательным не в силу внутреннего убеждения суда в правильности его, а в силу либо того, что оно освещено прежней практикой, либо того, что оно исходит от высшего суда, покоится на его авторитете. Тут и прямое запрещение закона мало помогает: оно приводит лишь к тому, что вместо отрытого признания силы судебных прецедентов и авторитета высшего суда устанавливается молчаливое признание сложившихся таким путем норм»⁵⁸⁷.

Кроме того, может иметь место и прямо противоположная тенденция - акт, имеющий бесспорный статус, не воспринимается участниками общественных отношений и не оказывает реального регулирующего воздействия. Вторая

^И7 Гримм Д. Указ, соч, - С. 24.

тенденция подробно не рассматривается, но лишь упомянута для полноты картины.

Разнообразие форм выражения судебной практики свидетельствует о сложности этого явления и необходимости его комплексного исследования. Хотелось бы отметить следующее обстоятельство. Какова реальная юридическая сила этих актов - вопрос бесспорно важный. В законодательстве он не решен даже для самых значительных актов - постановлений пленумов ВАС РФ и BC РФ. Одно совершенно очевидно, что с точки зрения действующего законодательства их роль и действие за пределами судебной системы не определены никоим образом. Вместе с тем приведенные ранее многочисленные примеры, а в действительности их безграничное число C разнообразными оттенками, доказывают, что интерес общественности к этим актам велик и даже имеет тенденцию возрастания. В связи со сказанным полагаем необходимым обратить внимание представителей судейского корпуса, их органов и организаций на этот интерес. В глазах общества все акты, исходящие от суда, имеют определенную силу, если не обязательную, то воспитательную. Так и должно быть.

Названные нами формы выражения судебной практики и описание их восприятия субъектами права, готовность этих субъектов пользоваться ими в качестве регулятивных норм позволяют ставить в новой плоскости проблему роли судебной практики в формировании права. Считать формы выражения судебной практики формой права мы не видим оснований. При этом мы полагаем, что неиспользование потенциала судебной практики в правотворчестве может негативно сказаться на развитии и эффективности законодательства. Выявленные судебной практикой неясности нормативных

правовых актов, пробелы в них, противоречие между различными нормами и другие недостатки, выявленные судебной практикой, должны быть незамедлительно использованы законодателем для надлежащего исправления. В случае отсутствия необходимой реакции возрастает регулятивная роль форм выражения судебной практики. В связи со сказанным, готовность субъектов права отнести формы выражения судебной практики к формам права должна вызывать разумное беспокойство законодателя как за свой авторитет, так и за действенность его актов.

Комплекс этих обстоятельств должны учитывать судебные органы, внося свой вклад в формирование судебной практики. И эти же обстоятельства должен учитывать законодатель в определении приоритетов правотворческой деятельности.

⅛' 4. Способы влияния судебной практики на правотворчество.

Судебная практика оказывает разнообразное влияние на формирование и развитие права. Оно колеблется от убеждения до обязательности. Между этими гранями достаточное количество полутонов, по-разному подчеркивающих влияние судебной практики.

Сложности изучения этого влияния предопределены тем, что и одно (судебная практика), и другое (законотворчество) явления имеют много ракурсов. Представляется взвешенным подход к судебной практике как сложившейся линии правоприменения. Объектом воздействия судебной практики выступает законотворчество - деятельность компетентных органов государственной власти, местного самоуправления, их должностных лиц по созданию, изменению или отмене нормативных правовых актов.

Под влиянием судебной практики мы понимаем воздействие сложившейся линии правоприменительной деятельности на процесс создания нормативных правовых актов законотворческими органами. В результате воздействия в системе правовых актов происходят изменения, выражающиеся в их изменении, дополнении или отмене.

В связи с этим нами будет рассмотрено взаимодействие между двумя системами: судебная практика и законодательные акты. Каналы этого воздействия мы называем способами.

Влияние судебной практики на законотворчество пока не становилось объектом специализированных научных исследований⁵⁸⁸. Тем не менее, феномен судебной практики в отечественной правовой системе рассмотрен в научной литературе с разных сторон. Наиболее часто рассматривается статус данного явления: источник или форма права⁵⁸⁹. Именно в этой дилемме скрыта проблема влияния судебной практики. Естественно, проблема изживает себя в том случае, если судебная практика провозглашается правом. Действительно, нельзя влиять самому на себя: праву на право.

Абсолютизация восходящей линии: от практики к законотворчеству не даст нам реальной картины. Полноценная реализация этой концепции возможна лишь в рамках социологического подхода к праву. В пределах господствующих позитивистских традиций речь может идти не об отражении в ^is8В 1968 г. В.П.Реутовым была защищена кандидатская диссертация «Юридическая практика и развитие законодательства». В данном исследовании субъектами юридической практики выступили граждане, коллективы, юридические лица, органы государственной власти. Предмет настоящего исследования значительно уже — только судебная практика.

⁵³⁹Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества UСов. юстиция. 1989. № 23. С. 14-15; Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права // Сов. юстиция. 1991. № 14. С. 2-3; Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как источник конституционного права / Сб.: Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. M., 1999. С. 106-117; Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001. № 4. С. 50-60; Жуйков BM.К вопросу о судебной практике как источнике права / Сб.: Судебная практика как источник права. M., 2000. С. 78-90.

законодательстве результатов судебной (и иной юридической) практики путем непосредственного закрепления, а лишь о влиянии, которое может достигать своей цели, либо нет.

Если все же не считать судебную практику формой права, то ей остается статус источника. Именно из этого тезиса и следует актуальность вопроса о влиянии судебной практики. Сущность слова «источник» предполагает, что из него кто-то что-то черпает, что в нем содержится некая полезная субстанция. Именно в этой связи и следует рассматривать соотношение судебной практики и права. Подобный подход позволяет рассчитывать на востребованность судебной практики в процессе правообразования. Мы ограничиваемся рассмотрением только в связи с законотворчеством как созданием законов. Это не следует толковать как преуменьшение значения других видов нормативных правовых актов. Они, скорее всего, также восприимчивы к результатам правоприменения, но это тема самостоятельного обширного исследования.

Наше обращение к влиянию судебной практики в определенной степени вызвано тем, что взаимодействие теории (в данном случае абстрактных норм) и практики выступает как необходимый диалектический процесс. Параллельное существование этих категорий обоюдно вредно. В связи с этим необходимость влияния юридической практики на законотворчество очевидна через сочетание философских понятий теория и практика. Действительно, нормативный правовой акт обладает абстрактностью формул. Законодатель создает его как конструкцию, которая должна в будущем породить массовые общественные отношения, т.е. нормы права претендуют на типичность в будущем времени. Это предвидение законодателя может оправдать себя, но может и не состояться. Оценку применяемости абстрактных норм к реальным жизненным отношениям

дает именно практика, в том числе, судебная. Глубокий исследователь категории «практика» М.Н. Руткевич обосновал ее роль в качестве критерия истины. Для правовых явлений «истина» не в полной мере адекватное понятие. Больше бы подошли термины «справедливость», «целесообразность», «разумность». Тем не менее, выводы, полученные ученым при анализе науки, условно применимы и к правовым явлениям. Так, представляется исключительно важным тезис о диалектической зависимости между абстракциями и практикой: «Проверка предшествующей практикой осуществляется в самом ходе создания теоретических представлений»⁵⁹⁰.

М.Н.Руткевич выявляет несколько способов действия критерия практики. Мы разделяем его мнение о том, что «косвенное действие критерия практики всегда имеет место при проверке теоретических предположений. Действительно, в практике мы получаем новые ощущения, которые находят свое обобщение в абстрактных понятиях и суждениях. Следовательно, новые данные практики, привлекаемые для проверки истинности выдвинутого нами

Z^

- 591

суждения, сами должны представать в виде суждении» .

Данное наблюдение исключительно важно для изучения влияния судебной практики на законотворчество. Для осуществления реального воздействия судебная практика должна объективироваться в какие-либо формы⁵⁹².

Устойчивые формы выражения судебной практики несут в себе не только систематизированную информацию о соотношении систем «право» - «практика», но и уже содержат вариант решения имеющейся проблемы (пробел, коллизия и т.п.). Они имеют вид суждения, уже примененного при

⁵⁹⁰ Руткевич М.Н. Практика как критерий истинности знаний / Сб.: Практика - критерий истины в науке. M., 1960. С. 35.

⁵⁹¹ Там же. С.36.

⁵⁹² Бошно С.В. Способы выражения судебной практики //Государство и право. 2003. № 3.

353 разрешении реальных дел и в этом смысле они несут информацию законодателю (равно как и всем субъектам права) о конкретном предложении. Другие виды юридической практики проигрывают судебной практике в связи с тем, что нередко они не имеют оболочки, внешней формы, адекватной для ее восприятия законодателем. Возможно, есть исключения, но систему влияния на единичных случаях не построить. Разрозненные примеры, как и единичные эксперименты, только подтверждают тот факт, что практика может выступать и как абсолютный, и как относительный критерий.

В теории права традиционно рассматривается соотношение следующих понятий: право образование, правотворчество, законотворчество,

законодательный процесс. В данном ряду понятия расположены по мере убывания объема. Правообразование «начинается с анализа социальной ситуации, осознания необходимости ее правового урегулирования, общего представления о юридическом предписании, которое следует издать, а заканчивается разработкой и принятием юридической нормы»⁵⁹³. Вопросам правотворчества и законодательного процесса посвящены фундаментальные работы , статьи и учебная литература .

Понятие правотворчества прошло длительный путь формирования. Так, в советской правовой науке под правотворчеством понимали форму государственного руководства обществом, завершающую процесс формирования права и отражающую социальные факторы этого процесса в

³⁹³ Теория государства и права / Под ред. В.К.Бабаева. M,, 2001. С. 320.

³⁹⁴ Правотворчество в СССР / Под ред. А.В.Мицкевича. 1978; Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации, M., 1996; Законодательный процесс / Под ред, Р.Ф.Васильева. М, 2000,

⁵⁹³ Законотворчество — больше порядка и согласованности // Российская юстиция. 1996, № 8; Казьмин И. Ф„ Паленина С.В. Закон о законах: проблемы издания и содержания // Советское государство и право. 1989, № 12.

³⁹⁶ Теория государства и права / Под. ред. В.К.Бабаева, M., 2001. С. 320-351.

. 354'

виде возведения воли классов, стоящих у власти, в общеобязательные правила - правовые нормы⁵⁹⁷.

В 80-е гг. XX в. ученые предложили принципиальное расширение понятия «правотворчество», которое было «призвано охватить более широкий круг явлений, включить все сложные процессы, предшествующие решению о подготовке проекта нормативного акта, выявить потребности в правовом регулировании тех или иных видов общественных отношений, направление и характер регулирования»⁵⁹⁸. Действительно, качество правовой нормы напрямую связано с верным выявлением потребности в правовом регулировании. Именно на этой стадии выявляется обоснованность нормы, ее «соответствие основным социальным идеям, степень ее воздействия на поведение субъектов правового регулирования и эффективность». C учетом сказанного, правотворчество определяют как «деятельность государства по выявлению потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений и создании в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих»⁵⁹⁹.

Особенность правотворчества как разновидности государственной деятельности, по мнению А.С.Пиголкина, состоит в его направленности на создание права, его совершенствование и отмену. «Правотворчество есть возведение государственной воли в закон, ее конструирование в общеобязательные нормативные предписания», - отмечает ученый⁶⁰⁰.

Как правило, правотворчество интерпретируется как деятельность компетентных органов и лиц по изданию, переработке и отмене нормативных

³⁹⁷ Марксистско-ленинская теория государства и права: основные понятия. M., 1970. С. 576.

³⁹⁸ Научные основы советского правотворчества. M., 1981. С. 7.

³⁹⁹TaM же. С. 17.

⁶⁰⁰ Теория государства и права / Под рсд. .А.С.Пиголкина. M., 2003. С. 276-277.

355 правовых актов⁶⁰¹. В качестве характерного признака правотворчества называется его нацеленность на образование единой внутренне согласованной системы норм права. Законотворчество выступает разновидностью правотворчества, выделяющейся по результату (закон) и источнику (законодательный орган)⁶⁰².

«Законодательный процесс - это установленная процедура оформления, воплощения в закон, соответствующих социальных, политических, экономических и иных интересов»⁶⁰³. Прохождение законопроекта в представительном органе является содержанием законодательного процесса. Таким образом, термин «законотворчество» выступает объединяющим началом законопроектной работы и собственно законодательного процесса/ На первом этапе общественно необходимая идея оформляется в текст законопроекта. На втором — принимается закон. Таким образом, именно законотворчество выступает объектом воздействия со стороны судебной практики^

Законотворческий процесс испытывает на себе воздействие целого комплекса факторов; не все из которых полностью найдут отражение в правотворческом решении. Влияние означает активное, целенаправленное воздействие. Для его реализации судебная практика должна быть структурирована, консолидирована для решения задач законотворчества. Кроме того, необходим заинтересованный субъект, благодаря систематическим усилиям которого это воздействие осуществляется. Если эти обстоятельства имеют место, тогда мы можем оценивать восприимчивость законодателя к такому влиянию.

⁶⁰¹ Теория государства и права / Под ред. В.К.Бабаева. M., 2001. С. 320; Васильев А.В. Теория права и государства, M., 2003, С. 157.

⁶⁰² Венгеров А.Б. Теория государства и права. M., 2000. С. 415,

⁶⁰³ Там же. С. 416

Представляется, что процесс влияния испытывает трудности виду отсутствия: 1) обработки и учета судебной практики для целей

законотворчества, 2) субъекта процесса воздействия; 3) систематичности этой деятельности.

Рассматривая имеющиеся сегодня способы воздействия судебной практики на законотворчество, мы будем стремиться оценить их, в том числе на предмет отсутствия (наличия) указанных требований. Как представляется, такой подход позволит выработать некоторые рекомендации.

Влияние судебной практики на законотворчество осуществляется перманентно. Способы этого влияния различаются, но их объединяет то, что в результате данного воздействия происходит изменение правовых норм. Элементами данной системы выступают с одной стороны судебные органы, а с другой - законодатель. Если между названными субъектами нет посредников, то данное влияние является прямым. При наличии посредников (средства массовой информации, общественные объединения и иные лица) воздействие будет опосредованным. Основанием данной классификации является наличие (отсутствие) посредников между элементами системы (I). Но для непосредственного влияния можно учесть еще дополнительный критерий: по чьей инициативе осуществляется воздействие. По собственному почину судебные органы реализуют свое право законодательной инициативы (1). Законодатель может для своих целей самостоятельно обратиться к судебной практике как источнику положений для совершенствования законодательства (2).

Спорность статуса судебной практики в отечественной правовой системе дает основание для классификации по наличию (отсутствию) правовых

357 оснований (II). Влияние разделяется на легитимное (1) и противоправное (условно-правомерное) (2). Естественно, что у законного влияния есть правовые основания (например, ст. 104 Конституции РФ для права законодательной инициативы). Противоправное влияние осуществляется вопреки правовым нормам, а условно-правомерное вне них, т.е. при отсутствии правовых норм.

Влияние может различаться в зависимости от его последствий для текста нормативного правового акта (III). В первом случае текст изменяется, дополняется, отменяется (1) через законотворческие процедуры. Влияние может и не затронуть непосредственно буквенное обозначение, но повлиять па его понимание, направление реализации путем толкования, выработки правоположений, аналогий (2).

Еще одно основание учитывает форму права, на которую оказывается воздействие (IV): нормативный правовой акт (1), обычай (2), договор (3) и т.д.

Представляют интерес формы влияния, выделенные профессором А.Б. Венгеровым: закрепление сложившейся практики; преодоление ошибочной практики^[604]. Предложенные нами классификации не противоречат выводам профессора. Возможно их сочетание. Негативное правотворчество соотносимо с преодолением ошибочной практики. Закрепление сложившейся практики - соответствует восприятию законодателем результатов судебной деятельности. И к этому варианту близка законодательная инициатива судов. В целом классификация А.Б.Венгерова может быть охарактеризована как результативная, так как ее основанием выступает эффект от судебной практики: на ее основе может быть создано новое или отменено старое предписание.

Рассматривать последовательно все основания классификации нет необходимости, так как одно и то же действие законодателя в различных классификациях получает разные наименования. Обратимся к наиболее востребованным способам влияния.

1. Правомерным способом прямого влияния судебной практики на законотворчество является законодательная инициатива судебных органов. Она представляется наиболее четким механизмом влияния судебной практики на развитие права. Ее особенность состоит в наличии соответствующих юридических оснований, начиная со ст. 104 Конституции РФ, соответствующих федеральных и конституционных законов, внутренних актов судов⁶⁰⁵.

Имеется много резервов повышения законной активности судебной власти в совершенствования законодательства. C целью выявления и оценки способов влияния был сформулирован следующий вопрос анкеты: Какими путями должны взаимодействовать законодательные и судебные органы власти? Половина (49,6%) опрошенных видят пути взаимодействия через право законодательной инициативы судов. 41,6% полагают, что дача заключений по всем проектам законов является способом взаимодействия. Реально подобная экспертная деятельность судов мизерно мала. Суды, уклоняясь от внесения проектов, еще менее заинтересованы высказывать свое мнение по чужым инициативам. Путь взаимодействия через текущую переписку между органами одобряют 4%, однако приватность в законодательном процессе не содействует его прозрачности и не в полной мере соответствует природе взаимодействий между органами государственной власти. 4,8% видят другие пути взаимодействия законодательных и судебных органов власти, а именно: а)

⁶⁰⁵ См. подробнее: С.В.Бошно. Законодательная инициатива высших судебных органов Российской Федерации UРоссийский судья. 2001. № 12. С.15-20.

через дачу заключений по основным законам, имеющим наибольшее значение для страны (кодексы, федеральные конституционные законы); б) через судебную практику; в) консультации судов при написании законов по практике применения; г) сочетание права законодательной инициативы и дачу заключений по всем проектам; д) реализуя все возможности, в том числе и перечисленные даже если они законодательно не закреплены; е) через законодательную инициативу, заключения и переписку; ж) через работоспособность законов.

Поиск разумного баланса в деятельности судебных органов, в том числе между законотворческой и правоприменительной работами, является сложным и спорным, и разделение любого алгоритма деятельности вызывает критику: «Понятно, что если вместо использования своего права законодательной инициативы пленум издаст руководящее разъяснение, содержащее норму права, это явится нарушением законности, превышением компетенции суда, В то же время, если вместо издания руководящих разъяснений пленум обратится в законодательный орган по вопросу, который он сам мог и должен был решить, это также вызовет отрицательные последствия». Авторы коллективной монографии доверяют правовой науке «установить объективный критерий, который определял бы ту или иную деятельность пленума Верховного Суда». Сами же они полагают, что «законодательная инициатива, очевидно, требуется там, где возникла потребность в регулировании вида категорий общественных отношений, где действующий закон не регулирует их с достаточной полнотой, а возникающий вопрос касается всей совокупности важнейших сторон вида общественных отношений»^[606].

В данном способе влияния несмотря на всю его очевидность, есть несколько проблемных моментов, В действительности, имеет место накопление опыта судебной деятельности, в результате анализа которого можно сделать выводы о состоянии и эффективности действующего законодательства. Одновременно, а в действительности параллельно, не пересекаясь, идет процесс внесения проектов законов высшими судебными органами. Количество законопроектов, внесенных этими субъектами, составляет не более 1% общего объема инициатив; Большая их часть носит учредительный характер в части судебной системы, значительно реже - по другим предметам правового регулирования. При этом примечательно, что среди них практически нет законов, уточняющих право путем внесения дополнений и изменений в отраслеобразующие законы - гражданский, уголовный, административный кодексы. Имеет место парадокс - впрочем, объяснимый! Кладезь идей для законотворчества не берет на себя дополнительную нагрузку в виде активного участия в законодательном процессе. Объяснение видится в казуистической формулировке ст. 104 Конституции РФ, устанавливающей, что суды вносят законопроекты по предметам их ведения. Практика законотворчества продемонстрировала функциональность этого ограничения (что, впрочем, не является проявлением его необходимости и объективной полезности). Но есть и другие причины низкой активности судебных органов в части реализации ими права законодательной инициативы. Представляется, что они не видят в этом своей специальной задачи, исходят из приоритетов правоприменительной деятельности. Устраняясь от законотворческой активности, они получают возможность чувствовать себя не только независимой ветвью власти, но быть арбитром деятельности других государственных органов.

Судьям в ходе социологического опроса был предложен вопрос: Как вы полагаете, выиграл бы законодательный процесс, если бы суды вносили любые проекты законов, а не только по предметам их ведения? Большинство респондентов (59,4%) полагают, что да, законодательный процесс выиграл бы, так как суд выявляет пробелы в праве и лучше всех осведомлен о состоянии и действенности законодательства. Однако 38,3% респондентов имеет противоположную точку зрения и считают, что проиграли бы как законодательный процесс, так и правоприменение, поскольку активное правотворчество отвлекало бы профессиональные силы от непосредственной судебной деятельности.

На вопрос: Достаточным ли является участие судов в законотворческом процессе? -- большинство опрошенных судей ответили, что это участие недостаточно (72,9%), 18,8% респондентов считают участие судов

достаточным, так как акты о судебной системе вносятся представителями самой этой системы, а более ничего, по их мнению, и не надо, а 3% - достаточным и даже чрезмерным, так как правотворческая активность ставит под сомнение принцип независимости суда.

Были высказаны и иные мнения. Несколько респондентов сослались на недостаточную информированность по данному вопросу. Кроме того, были предложены полезные рекомендации, так, например, создать посреднический орган, который мог бы на основе анализа судебной практики предлагать проекты законов. Реализация этого предложения позволила бы освободить суды от аналитической деятельности, которую сами же они считают не свойственной судам. Действительно, аналитическая работа, как впрочем и законопроектная, требуют от судьи дополнительной квалификации, и

содержательно существенно отличаются от правоприменения. Другой респондент - «яростный поклонник» прецедентов - в развитие своей идеи полагает, что «необходимо установить статус судебных решений, так как суд - ветвь власти - равная законодательной». Однако равенство ветвей власти ничуть не означает их тождества. Содержание их деятельности различно: законодатель законодательствует, а суд судит. Таким образом, их равенство не носит содержательного характера.

Несмотря на всю обоснованность сдержанной позиции судебных органов относительно участия в законотворческом процессе, следует учитывать: ее объективный социальный вред. Он видится в том, что судебные органы играют роль «собаки на сене» в том смысле, что они сами не пользуются отшлифованным эмпирическим материалом и не передают его другим лицам. Конечно, они не входят в полной мере в указанную роль, т.е. не препятствуют иным субъектам права законодательной инициативы пользоваться результатами своего анализа. Тем не менее, сложившаяся административная практика в сочетании со стереотипом неприступной судебной власти, не способствуют возникновению сколько-нибудь систематического взаимодействия. Для других субъектов права законодательной инициативы обобщения судебной практики - необычный источник информации. У них отсутствуют навыки пользования подобными документами, тогда как для судебных органов этот материал «выстрадан», и, как следствие, понятен.

/

2. Разновидностью непосредственного влияния является восприятие законодателем судебной практики. В этом варианте воздействия можно выделить две возможности: в первом случае законодатель воспринимает результаты рассмотрения судами конкретных дел. Это способ, при котором

законодатель действует ситуационно. Во втором случае законодательный орган возводит в ранг нормативного акта сложившуюся практику, линию правоприменительной деятельности, выявленную по его инициативе.

Обратимся к восприятию индивидуальных правоприменительных актов. В этом случае суд, фактически подменяя законодателя, создает нормы в правоприменительных актах. Затем то или иное решение вопроса закрепляется в общей правовой норме. Обоснованной представляется критика подобной деятельности. Данный механизм имеет существенные недостатки, к которым «нужно отнести известную оспоримость положений, содержащихся лишь в индивидуальных актах»^[607]. Действительно, этот путь таит в себе определенную опасность. Она видится не только в подмене законодательного органа судебным, но и в том, что природа судебной практики не в полной степени определена, что делает положение законодателя двусмысленным.

Правотворческой деятельности известен пример влияния судебной практики на законодателя, в котором сочетаются две формы влияния. C одной стороны, она непосредственная, с другой - нелегитимная. Мы имеем в виду создание новой нормы права в постановлении Конституционного Суда РФ № 12-П от 31 октября 1995 г. в связи с толкованием термина «принятый закон». В данном судебном акте была создана абсолютно новая форма права - закон Российской Федерации. Подобный акт не упоминался на тот момент ни в одном нормативном акте, включая Конституцию РФ. Влияние судебного органа на законотворческий процесс оказалось решающим. В 1998 г. был принят Федеральный закон «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ», легализовавший данную форму права. Двусмысленность

364 ситуации, очевидна, так как законодатель фактически прикрыл своим авторитетом сомнительный результат деятельности судебного органа.

Опыт деятельности Конституционного Суда РФ позволяет констатировать определенные тенденции: этот орган из судебного и контрольного превращается в законодательный. Расширительные толкования, правовые позиции, правоположения, формулируемые данным органом существенно дополняют действующее законодательство, формируют его соответствующее понимание. Единичный характер приведенного примера свидетельствует о том, что, по общему правилу, Конституционный Суд РФ не нуждается в закреплении его правовых позиций в законодательстве. Действительно, в дальнейшем этот орган в своей практике смело ссылается на сформулированные им ранее правовые позиции наравне с нормативными

608

правовыми актами .

Представляется, что подобное присвоение себе законодательных полномочий не соответствует принципам компетентности и законности правового государства. В качестве тревожной тенденции следует отметить не только подмену законодателя правоприменительным органом, но и усилия отдельных ученых по одобрению такого рода практики⁶⁰⁹. Сказанное свидетельствует о том, что единичные эпизоды судебной деятельности, нашедшие отражение в решениях по конкретным делам, не должны непосредственно использоваться законодателем, так как они делают уязвимыми его решения. Только сложившаяся линия правоприменительной практики должна восприниматься законодательными органами.

⁶⁰³По статистике Справочной правовой системы Консультант+ как минимум в SO постановлениях Конституционный Суд РФ ссылается на собственные правовые позиции.

⁶⁰⁹ В таком ключе высказывался: Р.З.Лившиц. См.: Судебная практика как источник права. M., 1997. С. 4; Терюкова В.В. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия. Дисс... кацд юрид. наук. M., 1999 и др.

3. Судебная практика может изменить понимание смысла правовой нормы. Суд в процессе своей деятельности улучшает (как ему представляется) имеющие правовые предписания. Эту функцию судебной практики описал А.Б.Венгеров: «Для положений судебной практики в области гражданского права характерно, что эти положения дополняют, изменяют отдельные структурные элементы уже существующих правовых норм - диспозицию, гипотезу, санкцию нормы. И затем, приобретая большое общественно- политическое значение, проходят операцию по превращению в норму права. Так, стало нормой права положение о последствиях признания ордера недействительным, сформулированное в постановлении Пленума от 25 марта 1964 г., вошло в законодательство понятие члена семьи, выработанное многолетней судебной практикой»^[610].

Указанная деятельность судебных органов может лишь условно быть признана правомерной. C одной стороны, подобные улучшения законодательства посредством судебного дополнения его содержания не в полной мере соответствуют законодательству. C другой стороны - они неизбежны, в том числе для современного законодательства. Реальные возможности указанного тезиса не в равной степени применимы ко всем отраслям права. Так, для уголовного права они неприменимы, а для гражданского — неизбежны. В литературе высказывается совершенно обоснованное мнение о том, что гражданскому законодательству «характерно значительное число норм с относительно определенными и неопределенными элементами. Например, ГК РФ содержит такие положения как разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений (ст. 10

ГК), и целый ряд подобных категорий, требующих конкретизации в судебной практике, придании юридической значимости самым различным фактическим обстоятельством по усмотрению суда. Поэтому возрастает роль судебного усмотрения и связанного с ним судебного толкования, что требует совершенно иного подхода судей к разрешению дел, творческого применения права»^[611][612].

Перечисленные нами способы влияния судебной практики отражают возможности содержательного изменения права (замена новым, отмена, изменение понимания) в связи с соответствующей судебной практикой. Но не менее важной представляется процедура этой деятельности: 1) непосредственное участие судов в законодательном процессе; 2) толкование правовых норм, в том числе нормативное и казуальное. Преобразующая роль судебных органов в первом варианте бесспорна и очевидна. Куда более тернист путь к признанию второй процедуры. Тот факт, что толкование представляет собой исключительно важную деятельность не вызывает сомнений. Это очевидно уже из самой предпосылки необходимости толкования-разъяснения: неполнота права, пробелы, противоречия и другие недостатки действующего законодательства. Не случайно именно официальное толкование, в том числе его соотношение с законотворчеством неоднократно становилось объектом