2,2, Деконструкция оснований правовой реальности и юриспруденции эпохи модерна.

Представление о развитии юридической науки вплоть до второй половины XX века было обусловлено принципами историзма и прогрессизма, торжествующими на всем протяжении Нового времени.

юристов представлялOCb_sчто, руководствуясь «единственно верным» учением позитивизма его удастся быстро преодолеть. До середины XX века, в некотором смысле, это было действительно так, - позитивизм сохранял свои господствующие позиции. Однако во второй половине XX века наметились другие, еще более важные тенденции развития общества и культуры, которые будут непосредственно определять состояние юриспруденции в XXl веке. Из них представляется необходимым выделить и рассмотреть влияние на юридическую науку следующих: «пределы роста» индустриального общества, кризис либеральной идеологии, неудовлетворительность теории и практики модернизации и кризис западного рационализма,

2.2.L Пределы роста индустриального общества, правовой реальности и западной юриспруденции.

Успехи западной техногенной цивилизации в развитии науки, технико­технологических инновациях, в улучшении качества жизни людей породили представление о том, что именно она является магистральным путем развития всего человечества. Еще 50 лет назад мало кто полагал, что сама линия техногенного процесса и ее система ценностей приведут человечество к критическим рубежам, что резервы цивилизационного развития этого типа могут быть исчерпаны. Это обнаружилось только во второй половине XX столетия, когда глубочайшие глобальные кризисы заставили критически отнестись к прежним идеалам прогресса.

Сегодня мир вступил в революционный период своего развития, отмеченный явлениями и процессами, имеющими критическое для выживания человечества значение. Перед ним и ранее возникали серьезные проблемы (тут можно вспомнить мезолитическую и неолитическую «революции», ставившие человечество на грань выживания). Но сегодня, именно вследствие того, что история стала всемирной, эти проблемы стали глобальными и приобрели гораздо большую интенсивность. Кроме того, если ранее причинами

всевозможных катаклизмов были объективные, в основном природные, силы,

< то сегодня в этих проблемах повинен сам человек (его разум). Более того,

сегодня под угрозу поставлено не только существование человека как вида, но и жизни на планете, а также самой Земли как планеты. «Бесконтрольное расселение человека по планете; неравенство и неоднородность общества, социальная несправедливость; голод и недоедание; широкое распространение бедности, безработица; мания роста; инфляция; энергетический кризис; уже существующий или потенциальный дефицит природных ресурсов; распад международной торговли и финансовой системы, протекционизм; неграмотность и устаревшая система образования; бунты среди молодежи, отчуждение; упадок городов, преступность и наркомания; взрыв насилия и ужесточение полицейской власти; пытки и терроризм; пренебрежение законом и порядком; ядерное безумие; политическая коррупция и бюрократизм; деградация окружающей среды; упадок моральных ценностей и утрата веры; ощущение нестабильности и, наконец, неосознанность всех этих трудностей и их взаимосвязей - вот далеко не полный список тех сложных, запутанных проблем, которые Римский клуб назвал проблематикой», - писал первый президент Римского клуба - влиятельной негосударственной организации, первой привлекшей внимание общественности к глобальным проблемам - А. Печчеи ^[23]

Наиболее важным тут видится не масштабность этого списка (его, при желании, можно расширить в несколько раз), а то, что проблемы, вставшие перед человечеством в XX веке (по крайней мере, осознанные во второй половине XX века) - это их качество: глобальность и необратимость.

Даже если предположить, что возможность адерной катастрофы сегодня Л несколько утратила былую остроту, то нельзя не признать, что проблема

пределов роста индустриального общества и управляемости всемирным сообществом, тесно связанная с первой, сегодня не только не имеют приемлемого решения, но даже плохо осознанны.

О пределах роста индустриального общества впервые громогласно заявили представители Римского клуба (X. Озбекхан, Д. Медоуз и др.) в 1972 году в одноименном докладе, который произвел эффект разорвавшейся бомбы. Модель, в которую были введены обширные массивы данных, собранных в разных странах мира по з основным переменным: капиталовложения, численность населения, уровень загрязнения окружающей среды, запасы природных ресурсов и продовольствия, а также проанализированы динамика взаимодействия между этими переменными и тенденции поведения системы в целом на 10, 20, 50 и более лет вперед, показала, что через 75 лет будут исчерпаны сырьевые ресурсы, возникнет катастрофическая нехватка продуктов питания, загрязнение среды станет невыносимым для человека, если немедленно не отказаться от экономического роста и не ограничить рост численности населения Земли.⁴⁵

Итак, со времени эпохи Просвещения утвердилось представление об окружающей среде как о неисчерпаемом источнике всего того, что нужно для удовлетворения человеческих нужд и обеспечения развития общества. Однако сегодня такая позиция стала невероятно опасной: впервые человечество увидело всю ограниченность своих возможностей и поняло необходимость соизмерять с ними свои действия. Положение человека в биосфере, как образно замечает Н.Н. Моисеев, напоминает Гулливера, попавшего в хрустальную лавку лилипутов - одно неосторожное движение, и все хрустальное

* ⁴⁵Римский клуб История создания, избранные доклады и выступления, официальные

материалы/Под ред.

великолепие может превратиться в гору мусора.⁴⁶ Другими словами,

■# могущество цивилизации сделалось угрозой для жизни ее создателей, и

решение проблемы выживаемости человека на Земле стало реальной, не терпящей отлагательства необходимостью, которой суждено определять наше мировосприятие и наши действия в ближайшие десятилетия?⁷

В конце XX века коренным образом изменилось и отношение к научному знанию. Сциентизм — безудержная вера в неограниченность научных знаний и убежденность в их всемогуществе - сменился гораздо более скептическим отношением к науке, доходящим у некоторых философов (например, у П.

* Фейерабенда) до отрицания ее превосходства в интеллектуальном и

социальном смысле над иными формами знании ™ религией, магией и т.п. Работы К. Поппера, М. Полани, Ф. Капры, И. Пригожина, В.В. Налимова, того же П. Фейерабенда развенчали претензии науки дать ответы на все вопросы, решить все проблемы и построить (в соответствии с научно обоснованным планом) рай на Земле, Оказалось, что наука может далеко не все. «Будущность, - утверждает Н.Н, Моисеев, - непредсказуема, она рождается из миллиардов и миллиардов попыток и действии отдельных людей, громадное большинство которых неудачны (или, в лучшем случае, нейтральны)»?*⁴ Отсюда же делается вывод о качественном отличии управления социальными системами, У любой социальной системы всегда существует множество целей, которые, что особо важно, задаются не извне, а присущи ей самой. Непредсказуемость поведения социальной системы обусловливает «неспособность провести детальное и достаточно точное исследование возможных последствий принимаемых решений, а значит, и их сопоставления и рационального выбора./.../ На определенной ступени сложности управляемой системы точный расчет необходимых команд, то есть то, на чем основывается вся теория управления техническими системами, становится принципиально невозможной.

⁴* Моисеев Н.Н.

Для анализа сложных многоцелевых систем, к числу' которых относятся все социальные системы, нужно, прежде всего, ввести новое понимание самого термина управление, отличное от того, которое сформировалось в технике и на производстве: управление в чистом виде в таких системах просто невозможно, поскольку нельзя поставить ни четких целей, ни разработать надежных процедур реализации управленческого процесса, ни точного достижения целей, 49 даже если они и поставлены».

Таким образом, складывается парадоксальная и тревожная ситуация: для преодоления новых, сложных проблем, возникших в современном обществе,

■#

требуется усиление управления в глобальном масштабе, без чего выживание человечества поставлено под угрозу, но сама интенсификация управления невозможна по объективным причинам, обрисованным выше. C одной стороны, необходим «экологический императив» для предотвращения глобальной катастрофы, а с другой оказывается, что любое политическое решение, выражающее императив, может привести, вследствие принципиальной непредсказуемости побочных эффектов и его результата в более или менее отдаленной перспективе, к самым неблагоприятным последствиям.

й Не случайно одной из главных проблем, обсуждавшихся Римским клубом

в 80 - 90 г.г. становится управляемость современным обществом. Так, А, Печчеи в своей последней статье «Римский клуб - повестка дня на конец столетия» (1984), оставшейся незаконченной, писал: «Самым серьезным препятствием для трудной миссии, которую должно выполнить человечество за этот период, остается абсолютная неуправляемость общества в его нынешнем состоянии. В этих условиях не только проведение, но даже замысел какого- либо предприятия глобального масштаба, сколь бы важным оно ни было, не имеет ни малейшего шанса на успех. Несмотря на системный характер

глобального человеческого сообщества, для его управления нет ни институтов,

♦ ни политической философии»?⁰

Эту же мысль высказал в своем выступлении на заседании Римского клуба в 1993 году директор Международного института управления (Женева) Б_г Гаврилишин.

* другими политическими образованиями - усугубляют сложности и делают задачу управления еще тяжелее»?¹

Итак, пределы управляемости - одна из наиболее острых проблем современного общества. Так как управление входит в предмет юриспруденции (особенно - в теорию публичного права, прежде всего, государственного, административного, финансового), то это - одна из насущных проблем юридической науки. Для ее более или менее приемлемого решения необходимо пересмотреть постулаты классической теории управления, о неадекватности ∣j которой сегодняшнему дню упоминалось выше. Один из досгаточно

перспективных вариантов постклассической концепции управления разрабатывается социологической теорией «экологии организаций»,^{[24][25][26][27]} которая ориентируется не на механизмы целенаправленного воздействия на объект с целью перевода его в желаемое состояние (классическая теория управления), а на органичность развития, подверженное влиянию случайных факторов, на механизмы селекции, обеспечивающие баланс с внешней средой и естественный отбор?¹ Одновременно происходит переориентация классического администрирования на «мягкое управление» по принципу

менеджмента в частных организациях. Это предполагает: отказ от узкой

* специализации в пользу широкопрофильной подготовки специалистов; переход

от жесткой иерархии управляемой системы к подвижным, мобильным, временным командам; «конвейерный», алгоритмизированный управленческий труд вытесняется наукоемким, связанным с творческой деятельностью; распределение работников по функциям заменяется работой по проектам; подотчетность «боссу» уступает место подотчетности клиентам, оценивающим w 54

окончательный результат управленческой деятельности.

Другая проблема, непосредственно связанная с юриспруденцией - ⅛^ι

обоснованность управленческих и юридических решений, шире — социальных норм и норм права. Традиционно считают, что нормы права представляют собой модель деонтических предложений. При этом чаще всего подразумевают, что нормы права - это формы выражения императива (долженствования), забывая про другие деонтические модальности: дозволения и запреты. C другой стороны, достаточно распространено мнение, что нормы права - это модели, выражающие суждение. C этим не согласен А.Ф. Черданцев, справедливо проводящий различие между суждениями - формами логико-познавательного отражения и нормами - формами нормативно-оценочного отражения. Нормативных суждений, с его точки зрения, не существует. Нормы же относятся к прагматическим высказываниям, оперирующим с деонтическими модальностями «дозволено», «обязательно», «запрещено».

C приведенной точкой зрения можно согласиться лишь отчасти. Дело в том, что вышеизложенная позиция упускает из виду тот факт, что норма права структурно состоит, как минимум, из двух элементов: гипотезы и диспозиции.^[28][29][30]

Охранительные нормы, с нашей точки зрения, также имеют двухзвенную ⅜ структуру: гипотезу, сформулированную как негативная диспозиция

(например, диспозиции, выраженные в статьях Особенной части УК) и диспозицию, представленную санкцией. Важно тут то, что гипотеза представляет собой модель, выраженную в дескриптивной (описывающей) информации, то есть суждение в классическом его виде. А вот диспозиция - модель, выраженная деонтической модальностью. Поэтому проблема обоснования норм права и управленческих решений, в которых реализуются нормы (не всегда, но достаточно часто правовые нормы) - это не только рассмотрение зависимостей между деонтическими модальностями (как представить дозволения через обязанности и запреты и т.д.₃ чем, собственно, и ограничивается деонтическая логика), но и, что представляется более важным, * выяснение возможности логического перехода от фактических суждений к деонтическим.

Действительно, можно ли логически непротиворечиво перейти от фактов к долженствованию (дозволению, запрету)? Впервые эту проблему в концентрированном виде изложил Д.Юм в «Трактате о человеческой ∣∣ природе».⁵' Он показал невозможность средствами формальной логики

дедуцировать долженствования (или недолженствования) из суждений со связкой .^5s C этого времени данную проблему именуют парадоксом (или гильотиной) Юма?⁹

Второе рождение данная проблема получила в конце 30-х годов XX века. Так, датский философ Й. Йоргенсен в 1938 году выдвинул доказательства невозможности вывода императивных предложений из повествовательных посылок и неспособности императивов функционировать как часть какого-либо ^[31][32][33]

аргумента вообще.^[34] Развил это положение соотечественник Й. Йоргенсена А. Pocc₅с именем которого связывают возрождение интереса к этой проблематике и формирование деонтической логики. Соглашаясь и развивая аргументы Й. Йоргенсена, А Росс приходит к выводу, что о нормах нельзя сказать, что они ИСТИННЫ ИЛИ ЛОЖНЫ, логические соотношения НОрМ НЄ МОгуТ быть ОПрЄДЄЛЄНЬ1 обычным образом в терминах концепции истины?¹

Для того, чтобы выйти из этого тупика, необходимо либо

переформулировать концепцию истины, расширив ее и на модальные суждения (этим путем идут Ю, Хабермас, АЛ. Никифоров и др_т), либо свести нормы к разновидности описаний (нормы как утверждения относительно

специфической “ деонтической реальности, это направление разрабатывается Г. - X_hфон Вригтом). Возможно, что решение данной дилеммы будет найдено в праксиологии. Однако до настоящего времени удовлетворительного решения этой проблемы не существует, что еще раз доказывает кризисное состояние юриспруденции.

Все вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что современное индустриальное общество вступило в состояние глобального кризиса, который может привести к исчезновению человечества. Впервые в истории обозначились пределы современного общества, перешагнув которые человечество обречено на самоистребление. Для предотвращения глобальной катастрофы необходимы совместные усилия, как представителей всех научных дисциплин, так и политиков, а также, без сомнения, всего населения Земли. Это, в свою очередь, возможно, потребует принудительных в глобальном масштабе мер. Все это выдвигает новые задачи перед юриспруденцией (философией права). К таковым следует отнести переформулирование предмета политико-правового регулирования, а значит - и предмета юридической науки. Это, в свою очередь, неизбежно повлечет за собой изменение системы права>

пересмотр предмета традиционных отраслей и институтов права, а также

> появление новых. Актуальнейшей задачей юриспруденции (философии права)

является обоснование возможности управления в новых условиях: пределы допустимости тех или иных управленческих решении, адекватность теории демократии в современных условиях, теории разделения властей и т.п. А все это требует решения концептуального вопроса об обоснованности деонтических модальностей дескриптивной информацией.

222.Кризис либеральной идеологии.

'^l Исторически первой идеологией, приходящей на смену тотальному

господству религии, является либерализм. При этом либерализм - не просто одна из идеологий, он, по сути, больше чем идеология. Либерализм, по большому счету, и есть Запад Нового и новейшего времени (по крайней мере, до конца XlX века). По меткому замечанию Б.Г. Капустина - это центр между любыми возможными противоположностями, возникающими в лоне европейской цивилизации. В этой связи он пишет: «В той мере, в какой либеральный центр стал выражением нового облика европейского ∣_l нормативного порядка, в какой он функционально обусловил содержательное

развитие и практическое применение конкурирующих с ним идейно­политических систем (консерватизма и социал-демократизма), можно говорить о либеральной природе европейской политики и европейской цивилизации в целом».⁶² Либеральная идеология становится главным объектом критического анализа сторонников «Школы критических правовых исследований» США⁶³ из которой выделилась постмодернистская юриспруденция.

Капустин Б.Г Мораль и политика в западноевропейской политической философии// От абсолютизма свободы к романтике равенства (Из истории политической философии) M., 1994. С. 7 ^c3См. подробнее: Сметанников Д С. Школа критических правовых исследований // Автореферат дисс .. канд юрид наук. СПб,, 2000;Ов же. Критические правовые

⅛ исследования в США // Правоведение. 1999 №3; Синха С П. Юриспруденция. Философия

права. М, 1996 С. 237 - 239.

[>WS?CS⅛M

і [Г© ¹S й Lⁱ 7 H її -⅞ Я

По мнению крупнейшего философа либеральной ориентации США Дж.

О Дьюи либеральная политическая философия, представленная прежде всего

концепциями демократии, - это явление, возникающее из «противоборства укоренивш им ся формам правления и государства» и «боязни управления»₁ стремления «свести управление к минимуму, с тем чтобы ограничить зло, которое оно могло бы принести».

Из этих двух политических направлений рождается «индивидуализм» — теория, наделившая врожденными правами отдельные личности, не связанные ни с какими ассоциациями, кроме тех, которые они намеренно создают ради своих собственных целей. Мятеж против прежних и ограниченных ассоциаций обратился, в мыслительном плане, в доктрину независимости от всех и всяческих ассоциаций.^[35][36]

Чисто практическое движение за ограничение полномочий государственного управления было связано с учением о том, что основанием и оправданием такого ограничения являются изначальные неполитические права индивида, заложенные в самом его существе. От этих положений был всего один шаг до вывода, что единственная цель управления, как это следует из * либеральных концепций общественного договора - защита прав индивида,

которыми они наделены от природы.

Соглашаясь с мнением знаменитого философа, заметим, что такой же вывод может быть сделан из характеристики обменных отношений как господствующего типа социальной связи эпохи. Свободное волеизъявление, формальное. . равенство, частная собственность и эквивалентность обмениваемого как существенные черты обмена (не только экономического, но и политического, а постепенно - и семейно-бытового), предполагают как раз автономность и своеволие индивида.^[37] Одновременно это же обусловливает и

высокую социальную мобильность, стирающую жесткость социальных перегородок.

Такой характеристике политической теории либерализма соответствует господствующая эпистемологическая концепция эпохи, представленная атомистической картиной мира (в том числе социального) и индуктивным методом познания. Философские теории познания Нового времени, пишет Дж. Дьюи, «точно так же апеллировали, в качестве последней инстанции, к личности, к ее «Я» в форме личного сознания, отождествляемого с самим разумом, как и политическая теория - к естественному индивиду. Школы Локка и Декарта, сколь бы ни противостояли они друг другу в остальных отношениях, в данном пункте были согласны, расходясь лишь в вопросе о том, составляет ли глубинную сущность индивида его чувственная, или же рациональная природа. Из философии эта идея проникла в психологию, которая превратилась в интроспективное и интровертированное описание обособленного и замкнутого в себе индивидуального сознания. Отныне моральный и политический индивидуализм ссылался на «научное» подтверждение своих

- 67

основоположении...».

Таким образом, индивидуалистический либерализм (а иная версия либерализма, в принципе, не известна ни как разработанная теория, ни как осуществленная практика) наиболее полно отвечает характеристике общества эпохи модерна.

В основе либерализма как политической доктрины лежит идея об абсолютной ценности и самодостаточности индивида. Формой такой самодостаточности выступает естественное право. Индивид - существо разумное - способен познать законы природы й преобразовать ее по своему усмотрению для удовлетворения собственных желании. При этом речь идет как о природе естественной, окружающей среде, так и о природе самого человека. То есть, индивид преобразует окружающую природную среду, создает по

своему усмотрению (разумению) социальные институты и изменяет * (усовершенствует) самого себя. Тут важно отметить, что с точки зрения

либералов не общество предшествует и социализирует индивидов, а самоволяшие индивиды создают в соответствии с разумом само общество - все социальные, и политико-правовые, в том числе, институты. Последние допускаются лишь в том случае, если служат индивиду, удовлетворяют его потребности. В этом - суть либерального номинализма, когда реально существующими признаются отдельные атомы - индивиды, а социальные институты представляют собой конвенции или фикции.

W-

Что же связывает индивидов в единую общность? Для подавляющего большинства либералов - разум и целесообразность. Действительно, совместное сосуществование выгодно (например, с точки зрения разделения труда) и тем самым отвечает требованиям практического разума. Такое объединение по логике либеральной философии происходит добровольно и осознанно.

Из представления о свободе индивида как высшей ценности и о безграничных возможностях разума, способного рационально организовать ⅝ природный, социальный и индивидуальный мир₃^ба вытекает отношение к

государству как к необходимому злу. То есть, государство необходимо, так как только оно способно прекратить войну всех против всех, которой отягощена естественная (догосударственная) природа человека, наделенного безграничной свободой, но его должно быть «как можно меньше», ибо в противном случае оно превратится в деспотический режим. Об этом «недоверии» к государству писали практически все либералы, аргументируя это не только политическими, но и моральными и даже антропологическими соображениями (например, государство нивелирует естественные различия между индивидами и не дает тем самым возможности для его самореализации, - утверждал В. Гумбольдт).

^fi7Taw же.

⁶⁸См.: Шапиро И. Введение в типологию либерализма//Полис. 1994. № 3. С. 7 - S.

Отсюда - знаменитая метафора: «государство - ночной сторож». Это означает, в что функции государства должны быть ограничены исключительно сферой

негативной деятельности - охраной общественного порядка. Все позитивное создают сами индивиды в соответствии с разумом.

Рассмотрим подробнее основные интенции либерализма и их адекватность реалиям конца XX века. Начнем со свободы личности - высшей ценности либералов.

Для либералов характерно негативное понимание свободы, то есть свободы от принуждения, противопоставляемой позитивной свободе, которая, по их мнению, ведет к деспотизму. Именно так интерпретирует свободу И. Берлин в знаменитом и ставшем классическим эссе: «Свобода в этом смысле означает только то, что мне не мешают другие. Чем шире область невмешательства, тем больше моя свобода»⁶⁹ Другой вариант негативно понимаемой свободы восходит к Канту и представляет собой вседозволенность, ограниченную свободой «всеобщего другого», что вытекает из «стандартной» или «универсальной» формулировки категорического императива: сделай максиму своего поведения максимой поведения всех. Заметим в этой связи, что именно так понимаемая свобода воспроизводится во Всеобщей декларации прав человека (ст, 29).

Действительно, при такой формулировке открывается самый широкий диапазон свободы, вытекающий из принципа: разрешено все, что не запрещено. Однако при всей привлекательности этого подхода нельзя не заметить, что такая концепция выведена исключительно из атомистической картины общества (каждый индивид - обособленный «Робинзон Крузо») и представления о личности как о субъекте, произвольно (по собственному усмотрению) выбирающего свой жизненный путь, творящего самого себя и само общество. Закрепление этих идей в таком основополагающем документе, как Всеобщая декларация прав человека, утверждает всеобщность свободы,

единый масштаб которой является сущностью человека в любую историческую

* эпоху во всяком обществе.

Однако так ли уж свободен индивид в выборе (создании) своей судьбы _a как это представляется либералам? Действительно ли индивид может выбирать «все, что угодно» (за исключением варианта поведения, которое противоречит свободе «обобщенного другого»)? Значительно более реалистичной представляется трактовка личности, выбирающей из уже имеющихся в наличии альтернатив. И это не противоречит идее свободы. Это - другое ее понимание: свобода как выбор присутствует в человеческом обществе всегда и везде, но ее диапазон значительно уже, чем в либеральной версии. Человек - это не tabula rasa, и не он создает общество по своему усмотрению. Хотим мы того или нет, но, приходя в этот мир, мы застаем в готовом ваде сложившиеся до нас и без нашего участия социальные институты. Это не означает, что они остаются вечными и неизменными. Они, конечно, изменяются, и делают это сами люди. Но делают они это не по заранее составленному плану, а чаще всего непроизвольно, непреднамеренно, и только при условии существования объективных предпосылок.

Как видим, произвол (свобода) выбора весьма ограничен. Выбрать то, чего не существует, - по меньшей мере, проблематично, В этой связи приведем мнение известного французского либерала Р. Арона, который утверждает, что «не существует какой-либо целостности, которую можно назвать свободой индивидов или свободой народов», а существует свобода во множественном числе как свобода - незапрещенность и свобода - способность.^[38]

C другой стороны, сама возможность существования сферы, в которой не затрагиваются интересы (свобода) другого индивида, представляется весьма утопичной. Это вытекает из того, что отдельные индивиды связаны друг с другом столь тесным образом, что практически любое действие сказывается не

I ⁶⁹ Berlin Т. Two Concepts ofLiberty∕∕Beτiιn I Four Essays on Liberty. London₇ 1969 P. 123.

просто на эмпирически данном контрагенте действия, но на обществе в целом, » В этом смысл юридического понятия субъекта права: это не просто отдельный

индивид, а носитель тех или иные социальных - определяемых обществом - позиций. Поэтому весьма справедливой представляется критика А. Этционп в адрес так называемого «золотого правила» (человек свободен настолько, насколько это не причиняет ущерб другим людям). Концепция ущерба, по его мнению, не может быть надежным критерием свободы, так как, во-первых, непонятно о каком ущербе идет речь (только ли о физическом, когда нарушение свободы слова «ущербом» не будет, или также и об ущербе психологическом, при котором следует, например, запрещать разрыв любовной связи). Во-вторых, невозможно ответить и на вопрос о том, каков уровень ущерба, которого не следует допускать. Если необходимо избегать любого ущерба, то человек практически лишается всей свободы действий, так как практически любое действие влияет на другого человека; например, езда на автомобиле наносит ущерб возможности других людей дышать чистым воздухом.^{70 [39]}

К концепции свободы близко примыкает тезис современных либералов, в _k частности, американского философа Д. Ролза о том, что современное общество

основывается (должно основываться) на принципе «покрова неведения», или перманентной перерешаемости существующего положения дел. То есть, это предполагает, что либерализм не навязываег индивидам какой-то модели ценностей (блага), а предлагает каждому для себя выбирать, что он считает ценностью (благом). В сущности - это отрицание традиций и предположение ситуации постоянного выбора (перезаключения общественного договора). Утопичность последнего очевидна, так как такое более или менее длительное состояние неизбежно приведет к хаосу и анархии. Видимо, это осознает Д.

Ролз, который полагает, что в ситуации выбора человек, находящийся в * здравом рассудке, неизбежно предпочтет свободу и формальное равенство.⁷²

Для западного человека, может быть, это так и есть. Но это отнюдь не очевидно, например, для индивида, воспитывавшегося в коллективистских ценностях восточной цивилизации. Таким образом, за ситуацией свободного перманентного выбора скрывается уже предрешенная победа индивидуалистических ценностей.

Важной составляющей учения либерализма является вера во всемогущество человеческого разума. Не случайно в политической доктрине

4

либерализма господствует теория общественного договора, из которой следует, что сам человек по своему усмотрению создает все политико-правовые институты. Однако сегодня все более утверждается противоположная мысль: социальные институты создаются в значительно большей степени спонтанно, нежели по плану. Так, крупнейший борец с тоталитаризмом, сторонник «социальной инженерии» К. Поппер по этому поводу’ пишет: «... структура нашей социальной среды в некотором смысле продукт человеческой деятельности, наши институты и традиции не есть дело Бога или природы, а ц представляют собой результат человеческих действий и решений и изменяются

под их влиянием. Однако это не означает, что все они сознательно спроектированы, и их можно объяснить на основе человеческих потребностей, ожиданий или мотивов. Наоборот, даже те институты, которые возникают как результат сознательных и преднамеренных человеческих действий, оказываются, как правило, непрямыми, непреднамеренными и часто нежелательными побочными следствиями таких действий. Только немногие институты сознательно спроектированы, тогда как их абсолютное большинство просто «выросло» как не спроектированные результаты человеческих действий./.../ Теперь мы можем добавить, что даже большинство тех немногих институтов, которые были сознательно и успешно спроектированы (скажем,

» ____________________________

⁷³См.. Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995

новый университет или профсоюз), никогда не функционируют в соответствии с планом их создания - и это обусловлено непреднамеренными социальными последствиями, которые неминуемо возникают в ходе их целенаправленного конструирования» .^7j

Приведенная цитата, как представляется, наглядно свидетельствует, что сегодня научное сообщество более скептично относится к возможности сознательного создания (конструирования) политико-юридических институтов. Поэтому, например, закрепление в конституции прав человека, соответствующих Всеобщей декларации прав человека, и даже их гарантий, отнюдь не означает, что эти права сразу и вдруг появятся в реальной жизни. Наиболее убедительный механизм инновации представлен сегодня не теориями просвещенного разума, а феноменологическими концепциями.

В заключение рассмотрения основоположений либерализма заметим, что в XX веке было подвергнуто ревизии и экономическое учение либералов о «невидимой руке» рынка, способной примирить личное и общественное начала и обеспечить процветание социума. Сегодня социал-дарвинизм, уповающий на закон естественного отбора среди людей (побеждает сильнейший) отождествляется с расизмом, и канул (смеем надеяться) в прошлое под влиянием идей социал - гуманизма, утверждающего необходимость защиты слабого,

C другой стороны, в условиях либерализма, ориентированного на нерегулируемый рынок, централизованное управление, насущно необходимое для противостояния глобальным проблемам современности (о чем шла речь выше) чрезвычайно затруднено, а возможность справиться с этими проблемами собственными силами (с помощью механизмов саморегулирования) маловероятна.

Вышеизложенное наглядно демонстрирует ограниченность оснований классического либерализма, их неадекватность конкретно-исторической

⁷³Поппер К Открытое общество и его враги. Т. 2. M., 1992. С. 111,

ситуации XX века даже Запада, не говоря уже о Востоке. Хотя, нельзя не признать, потенции великого учения до конца не исчерпаны. Для того, чтобы он сохранился, он должен быть трансформирован в сторону здоровых элементов консерватизма и социал-демократии. Такая трансформация, в принципе, с ним произошла в XX в. Прежде всего, в XX веке подверглась ревизии «чистота» рыночных отношений большинством самих либералов (за исключением, пожалуй, одного Ф. Хайека). Нельзя не указать в этой связи на учение одного из известнейших английских либералов XX века Д₊М, Кейнса, а также другого либерала - создателя английского, во многих отношениях

¹JH наиболее радикального, варианта «социального государства» У. Бевериджа.

Парадокс состоит в том, что эти ученые ратовали за государственное вмешательство в экономику и активное проведение перераспределительной социальной политики. Один из крупнейших теоретиков Либерального интернационала (созданного в Оксфорде в 1947 году) Р, Дарендорф пишет, что ограниченность представителей классического либерализма стала очевидной почти для всех, в связи с чем либеральное учение приобрело новые черты. «Если человек поставлен в такие условия, когда он не может воспользоваться данными ему шансами, все остается пустыми посулами. Участие реализуется лишь с помощью социальной политики, которая способствует HpeTBOpetnno в жизнь обещаний гражданских прав».⁷⁵ Так возникло понятие современного государства всеобщего благоденствия, в котором реализуется мера возможностей существования, предоставленных каждому (хотя в нем скрыты опасные черты патримонизма и опекунства), «Это государство, - пишет Р. Дарендорф, - традиционно восходящее к «закону о бедности», по которому

⁷²¹См подробнее: Капланов Р.М. Судьба западноевропейского либерализма в XX веке// Демократия в Западной Европе XX века M_pj 1996 С. 38 - 39.

⅞ ⁷⁵Дарендорф P От социального государства к цивилизованному сообществу// Полис. 1993

Ks 5 . С . 31.

улучшение социального положения обездоленных зависит от великодушия тех, у кого уже есть все. что им нужно» ⁷⁶

Таким образом, современный либерализм, беря на вооружение идею государства всеобщего благоденствия, практически мало чем отличается от другого учения (идеологии) XX века - социал-демократии, Провести грань между ними весьма затруднительно. Это - неоспоримое свидетельство кризиса либеральной идеологии, Он, судя по всему, вытекает из изменений самого общества. Обменные отношения, господствовавшие в Новое и новейшее время (вплоть до конца XlX века) и определявшие социальную структуру общества, достаточно кардинально модифицировались. Классы трансформировались в достаточно подвижные социальные группы, плохо интегрированные в какую- либо общность. Возможно, в XXl веке нас ожидают новые принципы социальных связей, о которых пока что-либо определенное говорить ирежд евреме HHO,

2.2.3. Перспективы и тупики модернизации.

Либеральная доктрина в геополитическом измерении представляет собой теорию и практику модернизации.⁷⁷ Концепции модернизации сложились в одно из ведущих социологических направлений в 50 - 60 годы XX века, хотя их предпосылки можно обнаружить в историософских теориях просветителей, например, у Д. Вико. Их популярность была обусловлена объективными историческими обстоятельствами: после победы во 2 мировой войне влияние Запада и образа западной цивилизации стремительно возросло. Одновременно начался процесс деколонизации, сопровождающийся попыткой

¹⁶Там же

⁷⁷Теория модернизации активно разрабатывается в социологии и политологии, тогда как юридическая наука уделяет ей явно недостаточное внимание. Из немногочисленных работ, посвященных правовым вопросам модернизации следует отметить: Козлихин И Ю. Прало и модернизация // Демократия и тоталитаризм: проблемы противостояния (политические режимы в современном мире). Материалы межвузовского научно-практического семинара

освобождающихся народов самостоятельно осуществить модернизацию по западному образцу.

Однако модернизация 50 -60 годов, как правило, не завершилась успехом стран третьего мира. Их традиционные культуры были разрушены в большей мере, чем сформированы основы индустриального общества. В этот период многие страны мира отвернулись от Запада в сторону социализма, Однако на пути строительства социализма их поджидали те же проблемы, поскольку социализм, в определенном смысле, это один из вариантов модернизации, который может быть назван «мобилизационным»,^7sОтчасти поэтому, а также ■ под влиянием постмодернистских концепций теории модернизации потеряли

свою популярность и либо остались на периферии социологической (в том числе политологической и юридической) науки, либо стали трансформироваться (а это всегда сопряжено со многими трудностями, - прежде всего потерей идентичности) в теории неомодернизации.

Рассмотрим подробнее теории модернизации, представляющие собой в некотором смысле современный вариант идей эволюционизма. Сам термин модернизация достаточно многозначен. Во-первых, он понимается как синоним прогрессивных изменений. Идея прогресса выступает содержанием модернизации в этом смысле. Во-вторых, как синоним современности (эпохи модерна). Тут акцентируется внимание на состоянии современного западного общества: его экономики, политико-правовой системы, культуры и т.п. B- третьих, модернизация понимается, как процесс достижения этого состояния традиционными обществами (тут речь может идти как о трансформации средневекового европейского общества, так и современных стран третьего мира).

15 ноября 1999 г./Под ред. B,∏_pСальникова, СПб., 1999; Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXJ век M., 2000.

»1 '^sСм. об этом: Фонотов А,Г. Россия от мобилизационного общества к инновационному M

1993 . С. 80 и след.

В этой связи нельзя не вспомнить лидеров Франкфуртской школы М.

* Хоркхаймера и Т. Адорно, авторов знаменитой «Диалектики просвещения»,

первыми обратившими внимание на то, что рационализация мира (именуемая ими как «просвещение») ведет к покорению природного, естественного начала не только в окружающем мире, но и в самом человеке. «Люди платят за увеличение своей власти отчуждением от той сферы, к которой она применяется»?⁹ Отчуждение, с их точки зрения, - универсальная кара, которую человечество заслужило, поддавшись соблазну просвещения. Развитие человечества, по их мнению, превращается в безудержную эскалацию агрессивных возможностей разума.

Изложенная точка зрения, возможно, слишком сгущает краски. Более справедливой представляется умеренная позиция, характеризующая процесс модернизации как амбивалентный, содержащий и плюсы и минусы. Модернизация, в определенных ситуациях, о которых пойдет речь ниже, приводит к росту экономики, могущества страны. Однако в других условиях ее последствия могут быть разрушительны. В этой связи необходимо различать два принципиально отличающихся вида модернизации: вестернизацию (модернизацию, основанную на заимствовании западных институтов) й модернизацию как самоизменение, как внутреннюю трансформацию без потери со б ственно й ид ентичн ости.

Сам процесс модернизации (в любом варианте) обусловлен экспансией Европы. Действительно, в Новое время Запад продемонстрировал свое преимущество в военной силе, технике и даже условиях жизни по сравнению с другими регионами мира. Результатом этого превосходства стала колонизация .. тех, кто не сумел противостоять этой экспансии. Однако и после распада колониальной системы Запад не перестал доминировать в мире. При этом доминирование переместилось из открытой формы колониализма в закрытые, латентные формы неравноправного (неэквивалентного) обмена в экономике, I)------------------------------ _ _

⁷⁹ Hcrkheimer M.₅ Adomo Th. Dialectik der AufkJarung. Frankfurt am Main, 1969 S 15.

информации, высоких технологиях и общем разделении труда. C другой

* стороны, видимые преимущества Запада стали катализатором («зрительским

эффектом») изменений внутри стран третьего и второго (бывших социалистических государств) мира.

Так или иначе, но на «вызов» Запада необходимо дать адекватный «ответ». Хотим мы того, или нет, но доминирование Запада превратило историю во всемирно-исторический процесс в том смысле, что сегодня никто не может не считаться с этой всемирной позицией Евро-Американских государств. По меткому замечанию А.С. Панарина Запад создал всемирную историю, уподобляя мир себе?⁰ Политика изоляционизма сегодня невозможна.

В этих условиях большинство государств пошло по пути «догоняющего (Запад) развития». Такую политику инициировали, как правило, представители элиты, более или менее знакомые с условиями жизни в «передовых» странах. Взяв за образец некоторые западные институты, они пытаются внедрить их в жизнь, иногда - принудительными методами. Поскольку заимствуется, как правило, форма института (а его содержание, по логике вещей, должно сформироваться как новый способ жизнедеятельности, на что требуется время), t постольку большинство населения воспринимает такое новшество как

очередную блажь власть предержащих (так как это новшество явно контрастирует с устоявшимися традициями). Поэтому такая деятельность «во благо народа» чаще всего встречает резкое неприятие населения, либо остается на бумаге (как, например, большинство деклараций, конституций, представительных учреждений и т.п.).

Другой вариант, но тот же результат - когда инициатива исходит от широких слоев населения. В результате «зрительского эффекта», когда обыватель видит каково качество жизни человека его статуса (в его представлении) в другой стране, у него неизбежно возникает чувство ^fi0Панарин АС. Российская интеллигенция в мировых войнах и революциях XX века. M_lj 1998. С. 97, ] 17 и др.

«относительной депривации»,⁸¹ которое приводит (по крайней мере, может привести) к революционной ситуации. Другая разновидность этого процесса - «революция притязаний», возникающая в результате межгруппового сравнения. В данном случае сравнивается положение индивида в развитой стране и государстве третьего (или второго) мира. При этом сравнению чаще всего подвергаются жизненные стандарты человека, а не способы их воспроизводства. Сравнение приводит к стремлению ввести западные институты - рыночную экономику, парламентаризм и т_тд. Однако при этом забывается, что социальные институты указом не вводятся* Именно поэтому результат, практически всегда, неутешителен: старые традиции разрушаются, а новое устройство никогда не соответствует запланированному западному аналогу.

Итак, модернизация (и соответствующие теории) в большинстве случаев предстает вестернизацией, то есть заимствованием, копированием западных образцов, их перенесением на совершенно иную, неприспособленную для них, «почву». Такая «пересадка», повторимся, никогда не приводит к тем результатам, которые предполагались. Объяснение этому может состоять в том, что элементы духовной культуры (даже техника, попадая в «поле зрения» человека, преобразуется в знаковую форму и соответствующим образом осмысляется) «живут» исключительно благодаря механизму их кодирования, интерпретации, трансляции и перекодирования. Сами же способы кодирования, интерпретации, трансляции и осмысления формируются исторически в рамках (контексте) соответствующей культуры. Поэтому один и тот же феномен (объект, событие, текст и т.п.) получает разное значение в контексте не только различных цивилизаций, но и разных эпох одной цивилизации. Смысл текста (а все можно представить как текст), как доказано сегодня в лингвистике, контекстуален - он зависит от того, как он воспринимается окружением автора.

^sιОб относительной депривации как основе механизма революционных преобразований см.: GunT. Why Men Rebel Princeton, 1970

А это восприятие, в свою очередь, исторично, а также обусловлено архетипами ⅛ культуры. Одновременно в этот процесс добавляется конкретная политическая

ситуация, которая также опосредует восприятие и интерпретацию заимствуемых текстов - институтов. Внешнее влияние, судя по всему, может быть использовано лишь как катализатор для ускорения внутренних механизмов формирования собственных политико-правовых институтов. Все это, несомненно, требует отдельного, специального рассмотрения. Сейчас же продемонстрируем это на двух примерах.

Первый пример касается истории формирования правовых институтов ІМ.

Японии. До 1853 года Япония не имела практически никаких контактов с внешним миром. Однако уже в 60-е годы, вследствие заключения неравноправных договоров с США, Англией, Россией и Нидерландами, Япония вынуждена была пересмотреть свое отношение с внешним миром. Советники императора убедили последнего, что установление более тесных торговых связей с другими странами и необходимость перенять у них технические и научные знания соответствует интересам страны, В результате старое феодальное государство всего за несколько десятилетий превратилось в абсолютную монархию, сохранив патриархальную социальную структуру Л³

Все это подвигло японцев к инкорпорации западного законодательства. В 1882 году вступил в силу Уголовный и Уголовный Процессуальный Кодексы, составленные французским профессором Буассенадом по образцу французских аналогов. В 1899 году вступил в силу Гражданский Кодекс, а годом позже - Торговый Кодекс, которые воспроизводили немецкие аналоги. Даже судебная система и гражданский процесс создавались в соответствии с законами, которые также следовали немецкому образцу. Японский ГПК 1890 года, - не что иное, как дословный перевод немецкого ГПК?³ Наконец, в 1899 году была ^[40][41]

принята японская Конституция, напоминающая прусскую, согласно которой Япония объявлялась конституционной монархией, хотя все властные полномочия оставались у императора, а в выборах в нижнюю палату парламента могли принимать участие, лишь наиболее состоятельные подданные, составлявшие 2 % населения (членами верхней палаты стали лица дворянского сословия по рождению или в силу указа императора).

После второй мировой войны Япония подверглась влиянию англо- американской правовой системы. Это ощущается в законах о компаниях, о контроле за биржами и ценными бумагами и др. Однако фактически ни континентально-европейское, ни англо-американское влияние не оказали существенного воздействия на фактический правопорядок Японии, Европейский индивидуализм был чужд японскому обществу. «Даже коренная модернизация государственного управления и быстрое усвоение иностранных технических знании и технологий, а также рецепция множества иностранных правовых институтов, - пишут К. Цвайгерт и X. Кетц, - не привели к прекращению социальных обязательств, которые в силу традиции и происхождения для каждого определялись его положением в семье, роде, деревне, общине, для ремесленника и купца - принадлежностью к его гильдии, для крестьянина - отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально нескольких десятилетий стремительно развились различные отрасли промышленности, своим существованием они обязаны отнюдь не деятельности и риску конкурирующих между собой самостоятельных предпринимателей. В гораздо большей степени созданию этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в интересах ускорения экономического развития сграиы, И они были переданы в руки бывшим феодальным правителям в возмещение за утраченное политическое влияние. И, таким образом, социальная структура общества в результате индустриализации немного изменилась: место феодальных привилегий заняли буржуазные,

патернализм феодальных правителей прошлого трансформировался в ⅝ патернализм современных промышленных магнатов».

В таких условиях перенос западноевропейских правовых институтов на чуждую им почву оказывается лишь «на бумаге». «Освященное конфуцианской традицией отрицательное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех слоях общества, и особенно среди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжают играть традиционные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров».⁸⁵

В этой связи необходимо напомнить, что китайско-японская традиция (а влияние конфуцианства в Японии всегда было значительным) исходит из того, что целью человека является согласование своего поведения с космической гармонией. Человек своим поведением не должен нарушать естественного порядка. Этот природный порядок определяет социальную cηpyκrypy общества и, соответственно, поведение каждого отдельного индивида, обусловленное его статусом.

* Главным регулятором поведения японцев являются «гири» - традиции

обыденной жизни, выражающие чувство долга, определяемое социальным статусом индивида. «Гири», как утверждает В.II Овчинников, - это некая моральная необходимость, заставляющая человека делать что-то против собственного желания или даже вопреки собственной выгоде. «Гири» - это долг чести, основанный не на абстрактных понятиях добра и зла, а на строго предписанном регламенте человеческих взаимоотношений, требующем подобающих поступков в подобных обстоятельствах?⁶ Именно гири выступают «живым» правом, реально претворяющимся в общественных отношениях, а не привнесенные из Европы законы. Это взаимоотношение гири и законов можно

⁸⁴ Там же. С. 442 -443

Й ⁸⁵Там же. C 443

проиллюстрировать примерами из гражданского и гражданско- ⅜ процессуального права.

В отличие от европейцев японцы не любят в тексте договора подробно и четко фиксировать права и обязанности сторон, отмечает Ц_т Инако?⁷ Договор у них строится на основе принципа зависимости от обстоятельств. Составление контракта предполагает закрепление уже существующих отношений, а исполнение условий контракта дополняет изменение обстоятельств в большей степени, чем на Западе. Обычно имеется значительное число модификаций существующих контрактов, а некоторые примерные (типовые) контракты д остато чн о дау смысл е н ны,

Это означает, считает Ц. Инако, что, хотя нормы, регламентирующие договор, привнесены в Японию из Европы, понимание договора европейцами как документа, четко определяющего права и обязанности сторон и строго связывающего их, не проникло в Японию. Японцы ограничивают содержание договора лишь основополагающими моментами, а в случае возникновения каких-либо проблем конкретные права и обязанности определяются путем переговоров. Для поддержания таких гибких договорных отношений необходимо существование хороших связей между сторонами, их повседневное общение и действие норм гири.^[42]

Эти межличностные отношения играют существенную роль при заключении договора. Так, в случае договора поставки между крупным и средним или мелким предприятием представители крупной фирмы могут потребовать снижение цен на поставляемую продукцию, давая понять, что в противном случае они не будут заключать договор на следующий год. C другой стороны, мелкие и средние предприятия, стремясь, во что бы то ни стало сохранить деловые отношения с крупной компанией, должны нести дополнительные обязательства, не оговоренные в договоре, а именно -

преподносить подарки лицам из крупной фирмы непосредственно ведущим I* дела с данными предприятиями. Процесс подношения и получения подарков,

хотя это сейчас и не так строго регламентировано, как раньше, все еще составляет широко распространенный обычай, который изумляет, если не сказать ошеломляет, иностранцев в Японии, Подарки друг другу лицами в одной и той же компании, подарки одной компании другой, подарки членам семьи, подарки по возвращении из поездки являются частью ритуала. Чем выше положение какого-либо лица в Японии, тем большие обязанности по преподношению подарков он несет?⁹

У японцев чрезвычайно сильно развито чувство принадлежности к группе, сохраняющееся с феодальных времен. Сейчас для многих японцев такой группой является компания, в которой они работают, и которая выполняет многие патерналистские функции. Поступление на работу в компанию означает автоматическое включение в группу, что предполагает пользование службами быта компании, участие в системе страхования на случай болезни, проживание в принадлежащих компании домах, экскурсионные поездки для работников компании и даже возможность * проводить время в ночном клубе, находящемся под управлением компании.

Это - отношения пожизненной принадлежности. Японцы идентифицируют себя не по профессии, а по месту работы.^[43] В Японии даже профсоюзы построены не по производственному принципу, а по предприятиям (компаниям), что также усиливает чувство принадлежности к ним работников.

Не менее специфична (с европейской точки зрения) характеристика гражданского процесса. Так, все споры между членами семьи, как и прежде, решаются преимущественно на основе обычаев и без судебного вмешательства. Например, является обычной практикой, когда перед заключением брака, семьи жениха и невесты обращаются к услугам посредника, который решает все

вопросы, связанные с подготовкой свадьбы, и выступает в качестве свидетеля. Й Его основной задачей является полюбовное решение споров, которые могут возникнуть в будущем между супругами или между ними и их семьями, К судебной процедуре разводов прибегают лишь в тех редких случаях, когда обе стороны не. единодушны в своем решении по этому вопросу. Последствия развода, споры о разделе имущества, об алиментах, о родительских правах улаживают посредники, друзья и родственники бывших супругов. Адвокаты не играют при этом почти никакой роли?”

Аналогичным образом решаются споры и в других сферах. Например, в случае дорожно-транспортного происшествия пострадавший или его родственники стараются не обращаться в суд, а прибегают к услугам опытного посредника (например, вышедшего в отставку полицейского чиновника, сотрудника фирмы пострадавшего, профсоюзного деятеля или уважаемого бизнесмена) для реализации своих требований. Даже в тех случаях, когда решение спора путем договоренности затруднительно, обращение в суд рассматривается как крайнее средство. «Эго происходит’ потому, считают К. Цвайгерт н X. Кетц, - что судья не может и не должен при принятии ⅛ собственного решения учитывать множество малозначащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждое конкретное дело индивидуальными, только— _ ему присущими чертами, таких как значимость, размер, сроки существования и престиж участвующих в сделке предприятий, продолжительность и характер взаимных деловых связей, действительное экономическое положение партнеров по сделке и множество других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрактных, безликих, схематичных норм закона. В большинстве случаев он может принимать решения по принципу «все или ничего», то есть наделять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой стороны, C точки зрения японских бизнесменов, это грубая и даже ^[44][45]

жестокая процедура. Гораздо лучше достичь путем переговоров компромисса. Й который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по

крайней мере не нарушит гармонии взаимных отношений и поможет участникам не попасть в неловкое положение..⁹²

Даже если нс удается найти компромисс путем переговоров или посредничества, это не означает автоматического обращения в суд. Японское законодательство предусматривает детально разработанную систему примирительных процедур. Так, согласно одной из них, суд создает по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет, который * выслушивает спорящие стороны и пытается склонить их к полюбовному

решению. В случае неудачи — иск подается в судебном порядке.

Такие процедуры являются скорее общим правилом, нежели исключением из него. Это доказывается статистикой. В 1959 году из всех дел. поступивших в японские суды, 40 % были решены путем достижения мирового соглашения между сторонами в арбитражном комитете, и 20 % - путем компромисса, достигнутого в ходе судебного заседания. В 14 % всех дел стороны заявили суду об отзыве иска по причине достижения взаимной » договоренности помимо суда. И лишь в 26 % случаев дело доходило до

принятия судом решения по предъявленным искам?¹ В 1970 году всеми судами в стране рассматривалось примерно 500 тыс. гражданских дел, что составляет пропорционально к числу населения менее 1/10 гражданских дел в США и Великобритании, при этом около ¼ гражданских дел было решено в порядке примирительной процедуры.⁹⁴ В 1978 году из всех гражданских дел в местных судах по 41,8 % было вынесено решение суда, 32,6 % дел окончились примирением сторон и 22,1 % дел было прекращено гю инициативе истца?⁵

⁹⁷Там же С. 444

⁹³Там же С. 445.

Следует иметь в виду, что примирительные процедуры в отношениях с иностранцами или « фирмами с участие иностранного капитала практически не используются

⁹⁵Инако Ц. Указ Соч C 151.

Рассмотренный пример достаточно красноречиво свидетельствует о том, что, несмотря на влияние западной цивилизации, принятие инородных нормативно-правовых актов, Япония сохранила свою специфику, в том числе, в политико-правовой сфере. Заимствование политико-правовых институтов не пошло дальше внешней формы, за которой осталось специфически японское содержание.

Другой пример относится к сложившемуся на Западе господствующему пониманию прав человека. Вследствие влияния либеральной идеологии в эпоху Нового времени в Европе сформировалась индивидуалистическая концепция прав человека, ориентированная на негативно понимаемую свободу' личности и формальное равенство. Действительно, такая интерпретация правового статуса личности, как было показано выше, отвечала конкретно-историческим условиям западной цивилизации той эпохи. В результате экспансионистской внешней политики европейских государств, составившей содержание всемирной истории, эта доктрина приобрела нормативно-правовой статус и в виде императива стала навязываться всему остальному миру. При этом в духе идей эпохи Просвещения уже в XX веке такая политика аргументировалась бременем белого человека, призванного цивилизовать отсталые народы.

Так, один из наиболее знаменитых либералов XlX века Д.Ст. Милль утверждал, что свобода «не применима как принцип при таком порядке вещей, когда люди еще не способны к саморазвитию путем свободы; в таком случае самое лучшее, что они могут сделать для достижения прогресса, это безусловно повиноваться какому-нибудь Акбару или Карлу Великому, если только так будут счастливы, что в среде их найдутся подобные личности./*,./ Деспотизм может быть оправдан, когда идет дело о народах варварских и когда* при этом, его действия имеют целью прогресс и, на самом деле, приводят к прогрессу»?⁶ Трудно найти более красноречивую цитату.

⁹⁶Милль Д.Ст Утилитаризм. О свободе. СПб., 1900. C 210

В этой связи нельзя не вспомнить отношение к этой проблеме Э. Берка. Ф который в 1790 году утверждал, что права человека, провозглашенные

революционной Францией, - «мина, которая разом взорвет все древние образцы, все обычаи, хартии, парламентские акты» ⁹⁷Пустой абстракции «прав человека», лишенной исторических корней₅в отличие от «прав англичанина», он противопоставляет свободы, «которые являются нашим наследием, полученным от праотцов и переданным потомкам как достояние народа, и без каких-либо ссылок на другие более общие приобретенные права»?⁸

Особую остроту проблема прав человека приобрела во второй половине W

XX века, когда многим (но, к сожалению, не политикам западных государств) стало очевидно многообразие нашего мира и отсутствие единой магистральной линии исторического процесса. Именно сквозь призму прав человека наиболее наглядно проявляется европоцентристская модель мира, господствующая сегодня в практической политике. Так, бывший сторонник концепции модернизации С. Хантингтон в 1993 году писал: «Решения, принятые Советом Безопасности ООН или Международным валютным фондом и отражающие интересы Запада, подаются мировой общественности как соответствующие і насущным нуждам мирового сообщества. Само выражение «мировое

сообщество» превратилось в эвфемизм, заменивший выражение «свободный мир». Оно призвано придать общемировую легитимность действиям, отражающим интересы США и других западных стран»?⁹ Оправдание этому может быть найдено лишь в утверждении универсальности западных ценностей, которые годятся для всех народов. Однако «западные представления и идеи фундаментально отличаются от тех, которые присущи другим цивилизациям. В исламской, конфуцианской, буддистской и православной культурах потги не находят отклика такие западные идеи, как индивидуализм, либерализм, конституционализм, права человека, равенство, свобода,

~_l ⁹'Берк 9 Размышления о революции во Франции. M₁ 1993. С. 70.

Там же. С. 51.

верховенство закона, демократия, свободный рынок, отделение церкви от • государства. Усилия Запада, направленные на пропаганду этих идей, зачастую

вызывают враждебную реакцию против «империализма прав человека» и способствуют укреплению исконных ценностей собственной культуры./.,./ Да и сам тезис о возможности «универсальной цивилизации» - это западная идея. Она находится в прямом противоречии с партикуляризмом большинства азиатских культур, с их упором на различия, отделение одних людей от других. И действительно, как показало сравнительное исследование значимости ста ценностных установок в различных обществах, ценности, имеющие первостепенную важность на Западе, гораздо менее важны в остальном мире. В политической сфере эти различия наиболее отчетливо обнаруживаются в попытках Соединенных Штатов и других стран Запада навязать народам других стран западные идеи демократии и прав человека. Современная демократическая форма правления исторически сложилась на Западе. Если она и утвердилась кое-где в не западных странах, то лишь как следствие западного колониализма или нажима»,^[46][47] Соглашаясь, в общем и целом, с приведенным мнением авторитетного политолога, заметим, что иные (не западные) і цивилизации не отрицают права человека, свободу, конституционализм и τ.n_τ,

но понимают их по-другому; эти феномены присутствуют в их общественном устройстве, но имеют иное содержание и внешнее выражение, чем на Западе.

Наибольшим нападкам со стороны США в конце XX века подверглись права человека в Китае. Действительно, методы пресечения властями инакомыслия не могут не вызывать возмущения. Однако при этом нельзя не учитывать, что немало подобных фактов можно привести и из новейшей истории самих США, а также фактически иной, существенно отличающийся от западного, статус человека в Китае. Такие цивилизационные черты традиционного общества как, например, большие права мужа или свекрови,

чем жены, справедливо отмечает В.Г, Федотова, в семье недопустимы с точки ⅛∙ зрения западных норм. Однако в Китае “ это часть реальной культурной

традиции, вписывающейся в азиатскую идентичность. Покушение на нее в ходе модернизации с позиций прав человека повисает в воздухе. Китайский ученый Рен-Зонг Кю показал в своем докладе на Xl Генеральной Конференции Ассоциации Азиатских Советов по социальным наукам в Нью-Дели в октябре 1995 года, что этот вопрос не разрешим посредством характерной для Запада апелляции к правам человека. Это происходит, во-первых, потому, что в предсовременнном Китае не было понятия, эквивалентного представлению о * правах человека. Во-вторых, когда все силы женщины тратятся на защиту ее

репродуктивных прав, дающих ей возможность родить десять детей, невозможно настаивать на ее праве на работу, образование, политическое участие. Соблюдение прав человека зависит от социальных, экономических и культурных различий. Только в мире западной идентичности эти права есть моральный и юридический закон. Добиваться же их в иных условиях как обязательного для всех правила - это в определенной мере запрещать человеку его базовое право принадлежать к другой культуре. Зависимому положению I женщины в китайской семье Рен-Зонт Кю противопоставляет проституцию как

маргинальное раскрепощение женщины в условиях, яри которых общество и государство еще не обеспечили базовых прав индивида. Китайский ученый делает вывод, что представители разных культур должны понять, в чем они похожи и в чём различаются. Их сходство дает общие основания внешнеполитического существования. Относительно же своих различий они должны искать компромисс.^Ю]

Интересно, что в ходе разработки проекта Всеобщей декларации прав человека Американской антропологической ассоциацией был подготовлен «Меморандум о правах человека», в котором, в частности, было записано: «Стандарты и ценности соотносительны с культурами, из которых они

I'

¹⁰¹ Федотова В.Г Модернизация «другой» Европы. M., 1997 C 64 - 65.

происходят, так что любая попытка сформулировать всеобщие постулаты на ⅛ основе представлений или моральных кодексов одной из культур ограничивает

применимость соответствующей декларации прав человека к человечеству в целом?.../ Основополагающее значение должен иметь всеобщий стандарт свободы и справедливости, базирующийся на принципе, согласно которому человек свободен только тогда, когда можно жить согласно пониманию свободы, принятому в его обществе»?⁰² Лидер этой Ассоциации М, Герсковиц небезосновательно утверждал, что суждения индивида всегда основываются на опыте. А опыт интерпретируется каждым индивидом в терминах собственной

W¹

социализации. Отсюда с неизбежностью вытекает относительность представлений, обусловленная различными культурами. Поэтому окончательное определение того, что нормативно, а что не нормативно, писал он в фундаментальном труде «Культурная антропология» (1955 г,), зависит от организации отношений в данной культуре. Ряд стереотипов поведения, форм брака, обычаев, не вписывающихся в евро-американские стандарты, являются совершенно нормальными для других культур, например, полигамия (многоженство), полиандрия (многомужество), упозребление наркотиков C ⅛ ритуальной целью, жестокие обряды посвящения во взрослое состояние

(инициация) и др,^[48][49]

Однако сомнения в универсальности прав человека не переубедили политиков. В результате оказалось, что представления одной культуры были навязаны остальному миру. Все это привело к тому, что «ныне, - горько констатирует С.С. Алексеев, - на пороге XXl века идеи прав человека, еще недавно столь престижные и величественные, почитаемые в качестве знамени

свободы, именно в наше время, в последнее время все больше утрачивают свой престиж и влияние на умы и дела людей».

Реалии конца XX века вынуждают все же признавать и считаться с фактическим многообразием современного мира. Так, Шенгенские соглашения, ликвидировавшие таможенные и в значительной степени государственные границы между странами ЕС, создали почти непреодолимые условия для проживания в них представителей других цивилизаций и практически перечеркнули (для остального мира) свободу передвижения и выбора места жительства.

В свою очередь политики и интеллектуалы незападных стран сегодня пересматривают идею прав человека в пользу признания их многообразия, вытекающую из плюрализма цивилизации. Примером этому является конференция «Переосмысление прав человека», прошедшая в 1994 году в Куала-Лумпуре. Это была первая конференция, на которой была подвергнута анализу глобальная экспансия западного мира. Основной рефрен конференции западное доминирование представляет угрозу правам человека и человеческому достоинству.^10:1

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что права человека и шире - право - выступают в виде реально действующей нормы лишь в рамках соответствующей культурно-исторической цивилизации, границы которой совпадают с масштабом однообразной их (прав человека) интерпретацией. За ее рамками, а там более как всемирно-историческое, универсальное явление, они представляют собой не более чем фикцию или идеологическую конструкцию, которой пытаются прикрыть - евро-американоцентристскую политику дом иниров ания,

В подтверждение сказанному можно привести неудачные попытки механического заимствования западных политико-правовых, экономических и

¹⁰⁴Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. M ₇ 1998 С. 254.

ИДЄОЛОГИЧЄСКИХ ИНСТИТУТОВ В СОВремеННОЙ ПОСТСОЦИаЛ ИСТИЧЄСКОЙ России.

Дабы избежать обвинения в политической ангажированности сошлемся на сторонника вестернизации (если она хорошо подготовлена и проводится постепенно, а не по принципу шоковой терапии) венгерского юриста А. Шайо. В статье «Универсальные права, миссионеры, обращенные и «местные дикари»» он пишет, что после известных событий «в Восточную Европу устремились самолеты, переполненные разочарованными западными профессорами права, везущими с собой свои излюбленные законопроекты, отвергнутые и осмеянные дома. Эти проекты преподносились новым демократическим режимам как неизбежные. Результатом этого явилась передозировка положений о правах человека и принципах правового государства, прописанных в восточноевропейских конституциях и законодательстве на раннем этапе».^[50][51] Результаты, однако, оказались не теми, на которые рассчитывали многие: «Чем больше стремление навязать господство своих богов, то есть прав человека и правового государства «варварам», тем меньше шансов на успех. Более того, если одной из богинь является терпимость, то освобождение нетерпимых язычников приведет не f только к неудаче миссионера, но и к его отступлению от самих идеалов».^[52]

Не случайно сегодня теории модернизации, отождествляемые C вестернизацией, потеряли свою привлекательность в глазах не только интеллектуалов Запада и стран третьего мира, но, во многом, и среди широких слоев населения. Этому способствовала происшедшая во второй половине XX века антропологическая «революция», которая привлекла внимание не только к жизненному миру человека, но, главное, к его многообразию, вытекающему из плюрализма культур. Именно антропологическая революция, по меткому замечанию Л.Г. Ионина, «отняла у каждой культуры - и, прежде всего,

европейской — право считать себя центром и высшей ступенью социокультурного развития».¹⁰⁸ Крупнейший французский антрополог К Леви- Стросс в этой связи утверждает, что мировоззрение, базирующееся на идее прогресса или однонаправленной исторической эволюции, может стать предпосылкой расизма, когда учение о превосходстве расы, народа, этноса используют для обоснования успехов цивилизации.¹⁰⁹ Признание многообразия культур способствует не только поддержанию мирового правопорядка, но и более глубокому уяснению собственного своеобразия.

Итак, модернизация как вестернизация или слепое копирование инокультурных образцов обречена на неудачу, как по прагматическим, так и теоретическим основаниям. Но, как уже отмечалось, сегодня ни одна цивилизация не в состоянии остаться в изоляции. И для успешного сосуществования с другими культурами, особенно для противостояния экспансии Запада, остальные регионы мира должны, как это не парадоксально, пройти процесс модернизации. Только в этом случае может быть дан адекватный вызову Запада ответ, позволяющий сохранить свою идентичность. Такая модернизация должна быть качественно отличной от вестернизации. Такая модернизация представляет собой развитие общества на собственных основаниях, использующих потенции, преимущества в данной культуре. Оно всегда должно учитывать специфику собственной культуры, находить в ней внутренние основания для саморазвития. В таком случае западное влияние будет выступать лишь в качестве катализатора, и не затрагивать аутентичность реципиента. В этом смысле прав был Н.Я. Данилевский, который утверждал, что вполне возможно и оправданно заимствование достижений технической культуры, если при этом сохраняется своеобразие (уникальность) духовной культуры данной локальной цивилизации.¹¹⁰

^|0Е Ионин Л.Г. Социология культуры. M., 1996. C 24

¹⁰⁹ Леви-Стросс К. Первобытное мышление. M_ri 1994.

¹¹⁰ См.: Данилевский Н.Я. Россия и Европа M., 1991.

Представляется, что при определенных условиях любая цивилизация ⅛ способна к модификации на собственной основе. Какие это условия, и какие

черты той или иной культуры способствуют ей, а какие противодействуют - можно сказать лишь на основе конкретно-исторического исследования и только,,, в случае успешной модернизации. Такой материал представляет, например, новейшая история Японии.

Японская цивилизация - одна из наиболее традиционных: почитание старших, веками утвержденных традиций - чрезвычайно характерная черта японской нации. Высший смысл жизни японец видит в отличном выполнении порученной работы. Изобретательность, инициатива, личный успех занимают второстепенное место в шкале его стремлений. Как это непохоже на протестантскую традицию, ставшую основой современной европейской цивилизации, замечает Н.Н. Моисеев, где личный успех - едва ли не единственное мерило положения человека в обществе.^[53][54] Именно эта традиция и сыграла решающую роль в возвышении Японии. «Индивидуализм, вошедшая в плоть и кровь независимость личности исключают возможность того коллективизма и способности к послушанию, - подчеркивает Н.Н, Моисеев, - ⅛ на которых основывается японская организация труда».¹¹³

Какие выводы могут быть сделаны из всего вышеизложенного применительно к правовой реальности и юриспруденции?

Во-первых, антропологическая «революция»^ утверждающая многообразие современного мира, несводимость его к евро-американской модели и принципиальную невозможность его одномерности, логически приводит к признанию многообразия политико-правовых сфер различных цивилизаций, типов правопонимания и, как следствие, юридической науки. Как нет, и не может быть универсальных прав человека (если не сводить их к бессодержательной абстракции), так нет и единой юридической науки.

Во-вторых, антиномия невозможности копирования социальных (и ⅜^, правовых) институтов и социальных (в том числе юридических) знаний и,

одновременно, невозможности не принимать их во внимание может быть разрешена («снята») лишь развитием этих институтов и соответствующих знаний при опоре на собственные основы. Последние должны быть изысканы в лучших традициях соответствующей культуры.

В-третьих, проблема модернизации нуждается в дальнейшей теоретической разработке не только социологами или политологами, но и юристами.

2.2.4_τКризис классической рациональности и юридической картины мира,

В соответствие с исходными положениями нашей работы юридическая картина мира - понятие весьма условное. Она является моментом, стороной онтологии, включающей научную картину мира, практическую (профессиональную) и обыденную. Следовательно, аргументы о кризисе юридической картины мира могут быть свидетельствами кризиса онтологии При этом основное внимание будет сосредоточено на состоянии современной научной картине мира, так как юриспруденция - одна из научных дисциплин.

Современная научная картина мира переживает кризис классического идеала рациональности. Собственно говоря, те процессы, о которых шла речь выше (кризис модернизации, либерализма, индустриального общества в целом) являются предпосылкой и одновременно следствием (в соответствии C принципом взаимной обусловленности социальных явлении) состояния эпистемологии. Последняя как раз и характеризуется переходом от классических принципов научности (охватывающим и представление о бытии) к лостклассическим.

Классическая научная картина мира западной цивилизации может быть ^fc определена как рационалистическая. Рационализм пронизывает всю западную

культуру и, по мнению Д. Серия, всю западную интеллектуальную традицию.

Западная рационалистическая традиция, по его мнению, имеет различные формы и является, например, основанием западной концепции науки. При этом большинство ученых - практиков принимают ее как нечто само собой разумеющееся. Применительно к эпистемологии рационализм проявляется в том, что цель науки - множество истинных предложений в форме теорий, которые истинны постольку, поскольку хотя бы приблизительно соответствуют существующей независимо от них реальности,^{1 b}Заметим, что так понимаемая рациональность отождествляется исключительно с корреспондентной теорией истины и смыкается с реализмом. На наш взгляд рационализм можно рассматривать шире и не сводить только к концепции истины, ограниченной принципом соответствия. Рационализм относится, например, и к поведению, которое невыразимо в понятиях истинно - ложно. C другой стороны, рационализм не всегда соотносим с реализмом. Зачастую научный рационализм относят к вопросам разума, фактов и метода, тогда как представления о мире, о его существовании независимо от познания - проблема реализма,¹¹⁴ Однако нельзя не признать, что трактовка рационализма Д. Серля наиболее ⅝ традиционна и характерна именно для западной эпистемы Нового времени,

К основным принципам западной рационалистической традиции Д. Серль относит:

представление о существовании реальности независимо от человеческих представлений: действительные ситуации в мире,

соответствующие нашим о них утверждениям, не входят в число человеческих творений, как и не зависят человеческих мотивов; это - концепция реализма, образующая основу естественных наук, ^[55]

языковые значения позволяют говорить об объектах и положениях ∙^j дел в мире, которые существуют независимо от языка; одновремеЕіно язык за

счет коммуникационной функции обеспечивает передачу этих значений от говорящего к слушающему;

истина - это проблема точности отображения;

знание объективно: объективная истинность или ложность утверждений совершенно не зависят от мотивов, состояния нравственности, пола, расы или этнической принадлежности их авторов;

логика и рациональность формальны. то есть они сами по себе не говорят во что следует верить или следует делать, а описывают что должно иметь место, если принятые допущения истинны;

интеллектуальные стандарты не могут быть ничьей собственностью.^[56]И

Важными чертами западной рационалистической традиции, по мнению Д. Серля, с чем нельзя не согласиться, являются также: во-первых, то, что внутри самой традиции никогда не существует полного единодушия; во- вторых, что ее принципы не оставались неизменными, они развивались в ответ ⅛ на те или иные вызовы, в-третьих, признание принципиальной неполноты

любой попытки описания самой традиции, которая неизбежно страдает упрощением или даже искажением реальной картины ее исторического развития; в-четвертых, способность к самокритике_sк тому, чтобы подвергать сомнению любые верования и проверять его соответствие самым строгим стандартам рациональности, опытного свидетельства и истины,¹¹⁶

Итак, перед нами величественная картина западной рациональности, соединенной с реализмом. Однако во второй половине XX века она была подвергнута резкой критике с самых разных направлений. Прежде чем приступать к изложению критики рационализма, повторим, что само это

понятие многоплановое, относящееся как к сфере науки (характеризующим и процесс познания, и результат этого процесса - сумму знаний), так и к сфере практической деятельности. Одновременно содержание рациональности и ее критериев исторически изменчиво и зависит от контекста той или иной цивилизации.

Во второй половине XX века в западной культуре произошло несколько важных событий, поставивших под вопрос существование рациональной традиции, по крайней мере, в том виде, в каком она сохранилась до этого времени. В этом ряду, прежде всего, следует отметить антропологическую

№

«революцию», о которой уже упоминалось выше.

Приблизительно до середины XX века на Западе господствовало представление о том, что народы Африки, Азии и Океании являются отсталыми и качественно отличаются от европейцев. Это отличие видели в характеристике их мышления, которому чужды законы формальной логики. Их сравнивали с мышлением «современных» детей из-за «общего для них недостатка в сложном опыте».¹¹⁷ При этом предполагали (разрабатывая соответствующие программы под эгидой ЮНЕСКО), что такое невежество связано исключительно с низким і уровнем экономического, социального и политического развития их стран.

Однако, как показали многочисленные кросс-культурные исследования, характеристика мышления зависит не только от уровня развития экономики. C другой стороны, они выявили рациональность повседневной жизни «отсталых» народов, значительно превышающую навыки евро-американцев в таком, например, виде деятельности, как определение объема риса в мешках, счет специальными мерами и т.д.^НЙ Таким образом, оказалось, что их мышление по- своему рационально и логично. Все это нашло концептуальное воплощение в первой программе культурного релятивизма М. Герсковица. Ему, по видимому, принадлежит историческое первенство в систематической и

^1П Коул M Культурно-историческая психология; наука будущего. M., 1997. С. 29. ^iisThmже. С. 89- 120.

аргументированной критике существования единой закономерности в истории ⅛^j мировых культур, за образец которой взята западноевропейская модель

развития. По его мнению, самобытные культуры не могут быть сведены к частям единого всемирно-исторического процесса. Поэтому культурно­исторический процесс - это сумма разнонаправленно развивающихся культур. Каждая культура уникальна и неповторима, поэтому отсутствуют единые критерии их развития и, более того, критерии для их сопоставления (сравнения)?¹⁹

Параллельно и в одном русле с антропологическими исследованиями складывалась концепция лингвистической относительности. Как показали ее родоначальники Э. Сэпир и Б. Уорф, структуры языка, организуя человеческое восприятие и опыт, в значительной мере влияют на структуры общественного сознания и, как следствие, - на мировоззрение и мироустройство.¹²⁰ Так, например, в китайском языке отсутствует предикат «есть», реализующий закон тождества (A=≈A), имеющийся во всех индоевропейских языках, и широкое использование в китайской культуре прагматической категории «ценности» (или «полезности») взамен категории «истины», столь характерной для ц европейской традиции и для выражения которой требуется закон тождества.¹²¹

Отсюда вытекает два принципиально важных вывода: разные языки (языковые группы) обусловливают различные картины мира и невозможность полного перевода (семантической тонкости, например, метафоры одного языка не могут быть точно переданы средствами другого). «Не достроив Вавилонской башни, разноязыкое человечество взамен идеологического всеединства реализовало творческое многообразие, создав Египетские пирамиды и Акрополь, Тадж- Махал и Руанский собор. Московский кремль и небоскребы Манхеттена, - пишет В.Ф. Петренко. Взамен целостности и простоты человечество обрело разнообразие, необходимую особенность любой сложной системы,

I ⁿ⁹ Herskovits M Op, ей.

¹²⁰См. подробнее: Петренко В.Ф. Основы психосемантикн М,_?1997, С. 28-37.

обеспечивающую ей выживание и эволюцию. Многообразие же языков и, как г следствие, множественность картин мира, присущих национальным культурам.

- звено в этой цепи».¹³²

Господство релятивизма во второй половине XX века отмечается также и в философии. В конце 60-х годов складывается и становится наиболее влиятельным направлением постпозитивистская философия науки, лидерами которой по праву являются Т. Кун и П. Фейерабенд. Их основные усилия были направлены, прежде всего, против традиционной «кумулятивной» картины истории науки. Согласно последней, история науки - это поступательное движение от незнания ко все более полному знанию - к абсолютной истине; каждое новое открытие дополняет старые, внося в копилку человеческой мудрости свой вклад. Такое представление полностью гармонирует с принципом прогрессизма, сложившимся в Новое Бремя. Постпозитивисты, прежде всего, Т. Кун, на богатом материале из истории естествознания опровергли это представление и заменили его концепцией научных революций. По их мнению, каждое новое научное открытие не дополняет предыдущие, но опровергает их, новая парадигма полностью отбрасывает старую. Поэтому сама h история науки - это история заблуждений.

Из идеи некумулятивности истории науки вытекает одна из наиболее радикальных версий релятивизма. Дело в том, что парадигмы у Т. Куна не сосуществуют (располагаясь «горизонтально»), а сменяют (в «вертикальном» срезе) одна другую. У них принципиально различное мировосприятие (например, геоцентричная и гелеоцентричная картины мира), и, следовательно, совершенно иной понятийный аппарат, делающий невозможным перевод с одного языка на другой. Представители различных парадигм живут как бы в разных мирах, они «подобны, вероятно, членам различных культурных и языковых сообществ. Осознавая этот параллелизм, мы приходим к мысли, что в ^[57][58]

некотором смысле правы обе группы. Применительно к культуре и ее развитию эта позиция действительно является релятивистской».^{12 j}

Не менее радикальную позицию в этом вопросе занимает крупнейший представитель аналитической философии В. Куайн, выдвинувший теорию онтологической относительности. Онтология, с его точки зрения, относительна, вО’Первых, той теории, интерпретацией которой она является, и, во-вторых, некоторой предпосылочной теории, в роли которой обычно выступает «домашняя» система представлений. Поэтому при всякой попытке перевести какое-либо слово с одного языка на другой, возникает принципиально неустранимая неопределенность.¹^ В. Куайн распространяет тезис неопределенности перевода даже на «родной» язык: каждый человек имеет свой язык, который не может быть однозначно переведен на язык другого человека.

Другое, не менее важное следствие постпозитивистских изысканий - размывание критериев научности. Прежде всего, был отброшен критерий научного метода вследствие его исторической изменчивости. Затем эта же участь постигла факты. Постпозитивисты достаточно наглядно продемонстрировали, что факты всегда теоретически нагружены, поскольку научное исследование начинается не с их сбора, а с выдвижения гипотезы. Кроме того, отдельное эмпирическое знание становится научным фактом лишь вследствие его интерпретации какой-либо теорией. Одновременно кризис классической физики начала XX века показал, что одни и те же факты могут образовать эмпирический уровень различных теорий, а одна теория может быть подтверждена совершенно разными (отрицающими друг друга) фактами. Более того, ни одна теория никогда не верифицируется полностью и окончательно. Эта же участь постигла программу неопозитивистов, выдвинутую Д.

¹²¹Кун T Структура научных революций. 2 изд M., 1977. C 267

¹²⁴ QuineW. Word and Object N.Y., London, 1960 P. 27.

Гилбертом, в которой роль фактов должна была играть логика. Невозможность формализовать более иля менее сложную систему доказала ее невыполнимость.

Таким образом. по мнению постпозитивистов собсгвенно эпистемологических критериев научности не существует. Они. реабилитировав философию (которая по определению не является наукой), вынуждены были либо вообще отказаться от поисков демаркационной линии науки (этим, в частности, отличался П. Фейерабенд, заявивший, что нет, не только принципиальной разницы между наукой, мифом, религией И ТД-. но эти вненаучные знания должны обогащать ее), либо искать их вне науки. Где? В социальной сфере. Именно постпозитивистами и примкнувшими к ним исследователями социологии знания стала активно разрабатываться социальная сторона науки. Им принадлежит пальма первенства в разработке концепции науки как социального института. Поэтому критерии научности для них, как правило, конвенциональны. - это нормы и принципы, выработанные научным сообществом.

Критика классического рационализма шла и по другим линиям. Так, например, было опровергнуто резкое противопоставление научного разума здравому смыслу, характерное для эпохи Просвещения. Именно в ту эпоху сформировалось представление о науке как «законодательном» разуме (термин 3. Баумана), претендующем не только на монопольную истину при описании и объяснении действительности с помощью научных методов, но и. опираясь на научный прогноз, - на предписание должного (истинного) поведения. Такая установка, понятно, ориентирована на критику здравого смысла и непрофессионального знания, которому нельзя «доверять представлять истину».^[59]

Во второй половине XX века складывается и завоевывает все больший авторитет иная эпистемология, ориентированная на «интерпретативный» разум,

Если законодательный разум представлен монологом, и, как следствие, - Jk отношением господства - подчинения, то интерпретативный - диалогом,

процессом взаимного информирования (коммуникации) и отношениями партнерства. Эту же тенденцию к обесцениванию повседневного отмечает Б. Вальденфелье: «Повседневное определяется как смутное, дилетантское, импровизированное, окказиональное в отличие от ... стандарта точного, методичного, экспериментально проверяемого и повторно воспроизводимого. Теперь невежде противостоит не универсальный философ, а дилетантам противопоставляет себя специалист в узкой предметной области ^ эксперт. /..7 Эксперт - это в первую очередь прямой наследник философа, ученый как эксперт знания. Сюда же относятся эксперты в области права и искусства. Они имеют свои почта сакральные места в форме академий, дворцов правосудия и музеев. Эксперты вторгаются и подчиняют себе сферу политики, систему воспитания и здравоохранения, они оплетают сетью формальных предписании возможности повседневности. Бюрократия и технократия колонизируют «жизненный мир»».^[60]

Однако сегодня «репрессивное» отношение к обыденности оборачивается I ее реабилитацией, особенно в философской и социологической феноменологии.

Еще одно направление критики классического рационализма связано с пересмотром его краеугольного камня - принципа детерминизма. Классический рационализм, пишет ELEL Моисеев, «имел в своей основе представление о полном детерминизме. Полагалось (без обсуждения, как само собой разумеющееся), что законы естествознания - это только детерминированные утверждения, согласно которым запущенный однажды механизм делает затем все остальное, все то, что происходит или должно произойти вполне однозначным и предсказуемым».

⅞⅝ I

Однако в XX веке представление о детерминизме было подвергнуто Sk кардинальному изменению. В 1986 году сэр Д. Лайтхил, ставший позже

президентом Международного союза чистой и прикладной математики, сделал удивительное заявление: он извинился от имени своих коллег за то, что в течение трех веков образованная публика вводилась в заблуждение апологией детерминизма, основанного на законах Ньютона, тогда как можно считать доказанным, по крайней мере, с 1960 года, что этот детерминизм является ошибочной позицией,™

Мы должны признать, делает вывод И. Пригожин, что не можем полностью контролировать окружающий нас мир нестабильных феноменов, как не можем полностью контролировать социальные процессы?²⁹ Н.Н. Моисеев в этой связи отмечает, что закон причинности «нельзя доказать логически и вывести нз каких-либо других аксиом. Или даже четко определить! Принцип причинности еще только предстоит сформулировать. А сейчас же нам следует набраться мужества для того, чтобы отказаться от тривиального представления о причинности, когда нам кажется, что одни и те же «причины», действующие на один и тот же «объект», обязательно должны порождать одни и те же і следствия».^ь0

Гораздо более категоричны в критике логоцентризма - западного метафизического мышления - постеруктуралисты, основные положения которых легли в основу постмодернизма. Ж -Ф. Лиотар, например, считает, что отличительная черта современности - это недоверие к матанарративам, определяющим культурное своеобразие эпохи модерна, - глобальным теориям, которые принципиально не могут быть ни подтверждены фактами, ни опровергнуты. Р. Барт, а вслед за ним Ж. Деррида отрицают однозначность и необходимость связи означающего и означаемого, в связи с чем знаки приобретают самостоятельное существование и начинают тотально подчинять

і ¹³*^eПригожин И Философия нестабильности// Вопросы философии. 1991, N° 6 C 48

¹²⁹Там же. С. 50-51.

S2

себе человека, его мышление (не человек говорит языком, а язык - человеком).

⅛ Бинарные оппозиции, на которых зиждется все здание науки Нового времени,

оказываются, как минимум, взаимообратимыми, они образуют не устойчивую структуру, а пребывают в состоянии хаотичной подвижности.

Не со всеми приведенными выше критическими постулатами можно безоговорочно согласиться (особенно это касается радикального релятивизма современной постпозитивистской эпистемологии), Но нельзя не признать, что основы классического рационализма поставлены под сомнение, и нуждаются в пересмотре, адекватном реалиям сегодняшнего дня.

^k Вышеизложенное хотя и относится к сфере эпистемологии, не может, тем

не менее, не сказаться на состоянии юридической науки. Правда, до самого последнего времени, насколько можно судить, эти вопросы не стали предметом обсуждения юридическим научным сообществом (за последнее время этой проблеме посвящены лишь две статьи в периодике¹³³). Но это не означает, что данной проблемы нет. Рациональность политико-правовой действительности, как правило, у юристов не вызывает сомнения и предполагается как самоочевидная данность. «По самым распространенным представлениям, - » питпет К.И. Скловский, - разделяемым и юристами, право - воплощение

рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой сами по себе в этом случае неясны».^lj2Однако далее автор выдвигает мало понятное утверждение: «Можно заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма... ».^1Ъ Неясно, почему право «упрощается и деградирует». Может быть, речь идет о современном -российском законодательстве? Судя по ^[130][131]

нижеследующим цитатам автора - это всемирно-историческая тенденция. C У другой стороны, о каком торжестве детерминизма идет речь? Эпохи Нового

времени? Из контекста статьи - современности!

Хотя мы полностью разделяем тревогу К.И. Скловского по поводу . проблематичности (и отсутствия адекватных методов современной юриспруденции в решении этой проблемы) рациональности права, ситуация, на наш взгляд, несколько иная. C развитием человечества политико-правовая сфера не может не усложняться, А усложнение системы всегда сопровождается (о чем уже речь шла выше) увеличением ее нестабильности, неустойчивости,

M о

неравновесное™. Все это - показатели снижения рациональности в классическом смысле (как упорядоченности, предсказуемости, соответствия разуму).

Поэтому чтобы доказать рациональность права, необходимо показать, что право в общем и целом соответствует разуму (то есть право олицетворяет разум). А это, в свою очередь, предполагает, что право создается и функционирует сознательно, в соответствии с законами разума?³⁴

На наш взгляд право, как и все остальные социальные институты, -

⅛ результат селективной эволюции KyjIbrypbL Развитие как человечества вообще,

так и в политико-правовой сфере, поливариантно вследствие отягощенное™ свободой. Поэтому как у отдельного человека, так и общества всегда есть несколько вариантов развития (движения). Однако это развитие может реализовать только одну альтернативу. Отсюда вытекает принципиальная важность механизма селекции (отбора) из нескольких альтернатив какой-либо одной - один из главных элементов процесса воспроизводства права (политако- правовой сферы), В этом механизме (процессе) представляется возможным выделить две основные стадии: предложение инновационного проекта (нового обычая, законодательного акта и т.п.) и легитимация, то есть признание

I ¹¹¹Б.А. Кистяковский в этой связи утверждал, что право - это логика понятия, созданного

разумом См.: Ккстяковскнй Б Д Философия и социология права. M., 1998. С. 212.

населением, когда внешнее правило поведения распространяется, получает

У поддержку и становится элементом фактического правопорядка. Первая стадия

в современных условиях, как правило, содержит черты сознательной (рациональной) деятельности при подготовке законопроекта (оговорка «как правило» относится как к возможности «случайного» формирования того или иного варианта поведения, которое, при определенных условиях^ может стать обычаем, законом, прецедентом, а также к влиянию политической конъюнктуры, например, «зрительского» эффекта). На второй же стадии главная роль отводится не деятельности референтной группы или других «идеологов», ответственных за распространение нового правила поведения в массах, а механизмам восприятия (подражания, внушения и т.п.) из числа феноменов массовой психологии.

Именно за массами (широкими слоями населения) последнее слово в решении того, станет ли обычай, закон, прецедент фактической нормой, реально осуществляемой в массовом поведении, или останется на бумаге. Принятие закона и даже его исполнение органами государственной власти еще не означает, что этот акт стал «живым» правом. Пример с Японией, I рассмотренный выше, - тому наглядное подтверждение. Если население будет

всячески избегать соблюдения, исполнения или, тем более, использования какого-либо правила поведения, то все попытки навязать его силой будут обречены на неудачу. Напомним, что любая власть основывается на признании ее населением. Талейран как-то сказал Наполеону: «Штыки, государь, годятся для всего, но вот сидеть на них нельзя».¹³⁵Такие коллективные дейстаия, массовые процессы, как следует из работ Д, Тар да, Г. Лебона, С. Московичи и других социальных психологов, не отвечают критериям классической рациональности.

Можно привести множество ссылок на работы философов и историков ' (например, С.Л. Франка, Л.П. Карсавина, X. Ортеги-и-Гассета, Ф. Хайека,

К.Поппера и др,)_: можно дополнить их утверждениями психоаналитиков (особенно К. Юнга), гештальт-психологов и разработчиков теории установки (аттитюда) чтобы обосновать вывод: поведение человека и человечества не может быть признано рациональным (повторим еще раз - с точки зрения классического рационализма), а значит и право как механизм воспроизводства общеобязательных норм поведения, включающий их образование, фиксацию, трансляцию и реализацию¹^ не является рациональным феноменом.

Этот же вывод, как представляется_iможет быть сделан и относительно рациональности юридической науки. Все, что говорилось выше о проблематичности обнаружения объективных, надежных критериев научности, не в меньшей степени относится и к юриспруденции. Нет, видимо, особой нужды доказывать с позиций ограничительных теорем невозможность полной и однозначной формализации юридических знаний. Поэтому сосредоточим наше внимание на применимости юридических знаний как возможном критерии их рациональности. Действительно, вполне логично предположить, что знания соответствуют разуму в том случае, если их реализация на практике приводит к тем целям, которые они преследовали. Другими словами, рациональность * юридических знаний может быть подтверждена их эффективностью, под

которой понимается соответствие результата поставленной дели.

О том, что социальный институт (а право, несомненно, - социальный институт) никогда не создается «по плану» и не достигает полностью тех целей, ради которых он задумывался (всегда, как минимум, неизбежны побочные, эмерджентаые эффекты), речь уже шла. Это же касается не только практических знаний, а право - это их воплощение, но и юридических теорий. Последние можно условно разделить на теории - инновации, открывающие ^j3iЦит. по: Ортега-и-Гассет X. Восстание масс// Вопросы философии. 1989. № 4. С. 127.

^13fiПраво, на наш взгляд, не ограничивается лишь его нормативной составляющей; последняя неотделима от процесса (механизма) формирования нормы и ее реализации. Поэтому

⅛ рациональность права связана, прежде всего, не со статикой норм, но с их динамикой -

механизмом воспроизводства.

4τo=ro принципиально новое, вносящие в этот мир радикальные изменения, и теории - традиции, оформляющие или объясняющие реально сложившееся положение дел.

Теории первого рода всегда навязываются населению и поэтому никогда не достигают задуманного. Это, например, теории прав человека, конституционализма и т.п,, навязанные незападным цивилизациям. Теории второго рода «витают в воздухе» и опираются на реально сложившийся правопорядок. К таковым, например, можно отнести концепцию разделения властей IIL Монтескье^ ставшей необычайно популярной в странах

Й

континентальной Европы эпохи Просвещения. Как известно, Ш, Монтескье изложил на нескольких страницах Xl книги трактата «О духе законов» реальное положение с разделением властей в Англии, увиденное им во время путешествия по туманному Альбиону?³⁷ Однако сам Ш. Монтескье не придавал ей такого значения, как его современники, увидевшие в ней «разгадку тайны политической свободы и средство превращения дурного государственного устройства в хорошее». П.И. Новгородцев в этой связи справедливо отмечал, что IJLL Монтескье «никогда не выдавал разделение ь властей за тот чудодейственный принцип, за который его приняли. Он полагал

основу всех законов в правах народных и в той совокупности условии естественных, политических и бытовых, которые определяют нх характер, определяют то, что он называл «духом законов». Эта историческая точка зрения Монтескье не была усвоена его современниками; ее оценили позднее, в XlX веке».^вя

Таким образом, даже теории - традиции зависят от контекста их реализации и поэтому практически никогда не достигают предполагаемого автором результата.

Может быть, на помощь придет верификация юридических теорий?

Jj¹ Однако и тут нас встречают уже рассмотренные проблемы теоретической

нагруженности фактов и принципиальной ограниченности любого (как индивидуального, так и коллективного) опыта. Не избежим ли мы этих трудностей, если заменим изменчивый, всегда вероятностный опыт всемирно- исторической практикой? На первый взгляд это может помочь решению поставленной задачи, так как позволяет элиминировать субъективность и случайность единичных подтверждений полита ко-прав о вой теории, а проверка историей будет надежным гарантом ее рациональности. Но это только на первый взгляд. Дело в том, что представить всемирно-исторический процесс невозможно по двум, как минимум, соображениям. Во-первых, потому, что такая оценка предполагает завершенность всемирной истории. Действительно, лишь зная «конец истории», можно сказать, какие законы, принятые парламентом, прошли проверку истории, а какие нет. Но история, к счастью, не имеет конца «по определению» (точнее, если этот конец наступит, то мы об этом не узнаем). Во-вторых, объективность оценки предполагает позицию независимого наблюдателя. Она возможна лишь в отношении какого-либо I фрагмента истории, но не всемирно-исторического процесса. Поэтому-то

история переписывается каждым новым поколением с позиций сегодняшнего дня

Далее - механизм действия юридической теории неизбежно включает в себя два вида их перевода перед воплощением в жизни. Во-первых, они должны быть переведены с языка дескриптивного (описывающего политико­правовую действительность, в том числе желаемую) на язык прескриптивный (предписывающий). Это, в свою очередь, предполагает селекцию (отбор) именно этой теории правящей элитой, их интерпретацию политиками и выражение в соответствующем решении. Такой перевод затруднен, как по причине невозможности формально-логическими средствами осуществить перевод описаний в предписания, что было показано выше, так и вследствие

искажения ситуацией (расчетом средств и политической конъюнктурой момента). Во-вторых, они должны быть переведены с языка «высокой» культуры (референтной группы) на язык обыденной повседневности («массовой» культуры). Следовательно, неизбежное искажение юридической теории в процессе ее реализации, очевидно, является показателем ее нерациональности.

Можно ли вышеизложенное интерпретировать как отрицание классической рациональности права и юриспруденции? На первый взгляд все основания для этого наличествуют. Но... Парадокс состоит в том, что равным образом можно доказать и рациональность права, исходя из других допущений. Аргумент лишь тогда можно считать аргументом, пишет Д. Серль, когда он сам подчиняется канонам рациональности. Нельзя оправдать рациональность или приводить аргументы в ее пользу потому, что у рациональности как таковой нет содержания, аналогичного содержанию тех утверждений, которые высказываются в ее рамках. Какие-то из канонов рациональности могут опровергать сами себя или являться внутренне противоречивыми, но не существует способа «доказать» рациональность?³⁹ Это же касается и

Ir

сопутствующего рационализму реализма?⁴⁰ Их существование относится к

важнейшим условиям самой возможности определенных видов практической деятельности и поэтому их опровержение требует объяснения невозможности общезначимости нашей деятельности.

Подводя итог можно констатировать, что классический рационализм уже не отвечает реалиям времени. Но это не является основанием для того, чтобы полностью от него отказаться. Гораздо «рациональнее» - переосмыслить его с точки зрения современной эпистемологической и историко-культурной ситуации данного конкретного общества. На наш взгляд доказательством рациональности политико-правовой действительности и юридической науки

^u9 Searl D. Oj

³⁴⁰Ibid Р. 79

K9

(по крайней мере, ослабленной ее версией) является, как минимум, сохранение * целостности общества. Эта проблема должна получить заслуженное внимание

со стороны юридического научного сообщества,