<<
>>

§ 2. Засоби подолання прогалин у законодавстві

Подолання прогалин у законодавстві - це застосування засобів, що дозволяють прийняти рішення в конкретній справі за відсутності відповідної норми права.

Для подолання прогалин зазвичай використовують такі засоби, як аналогія закону та аналогія права.

Можливість застосування норм за аналогією прямо передбачена в окремих законодавчих актах (наприклад, в ЦК, СК, ЦПК, КАС Укра­їни). Крім того, вона може передбачатися в непрямій формі - через заборону відмови у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні від­носини (див., наприклад, ч. 7 ст. 4 ГПК України). Особлива формула, яка легалізує лише аналогію права, використана в ч. 6 ст. 9 КПК Укра­їни: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, за­стосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».

Аналогія є виправданою також в інших галузях права, що робить доцільним установлення презумпції припустимості аналогії: подо­лання прогалини шляхом застосування аналогії можливе, якщо не доведено інше - існування непереборної прогалини.

Так, за аналогією не можуть застосовуватися норми публічного права, що спрямовані на обмеження прав людини. Це пояснюється

необхідністю додержання принципу правової визначеності, який га­рантує захист свободи індивідів від свавільного втручання державної влади. Цей висновок узгоджується із положенням ч. 1 ст. 19 Консти­туції України, згідно з яким правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений роби­ти те, що не передбачено законодавством.

Класичним прикладом тут є заборона аналогії в кримінальному праві, унаслідок чого склади злочинів не можуть установлюватися лише шляхом судження за аналогією або іншого доповнення норм права (принцип nulla poena sine lege).Так, застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією прямо заборонено ч.

4 ст. З КК України. У непрямій формі заборону аналогії містить також ч. 1 ст. 7 КУпАП.

Із ч. 2 ст. 19 Конституції України випливає заборона визначення за аналогією додаткових повноважень суб 'єктів публічної влади, а також підстав і способів їх дій. У цих випадках вважається, що відносини врегульовані правом, проте лише з негативного боку.

Крім того, застосування аналогії виключається, коли закон свідомо поширює свої приписи лише на прямо передбачені ним випадки. Це є доказом того, що такий припис не має сили стосовно інших випадків (так званий argμmentum a contrario -висновок від протилежного). Цей аргумент означає, що визначений правовий наслідок діє тільки для такої обставини справи, яка чітко підпадає під дію норми права. Інак­ше робиться висновок про те, що для такого випадку ця норма не діє. Наприклад, коли правовий припис визначає, що чоловіки після досяг­нення визначеного віку мусять відбути військову службу, з цього роб­лять висновок про те, що цей обов’язок не поширюється на жінок.

Аналогія закону - це вирішення справи за наявності прогалини на основі норми права, що регулює подібні суспільні відносини.

Аналогія закону використовує логічний прийом аналогії, спираєть­ся на схожість, подібність відносин (їхнього фактичного складу), які врегульовані законом й які не врегульовані законом. Крім зовнішньої подібності, для застосування аналогії також необхідна констатація того, що ці випадки є ціннісно рівними. Деякі розбіжності у фактичному складі цих відносин не повинні вплинути на рішення. Вони мають бути «винесені за дужки» як незначні, несуттєві; лише спільні ознаки мусять бути визнані як необхідні передумови для висновку за аналогією.

Так, згідно з п. 31 постанови Верховного Суду України від 24 жовт­ня 2008 р. № 13 у разі продажу учасником товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю своєї частки з порушенням переважного права покупки інших учасників слід за аналогією застосовувати норму ч. 4 ст. 362 ЦК України, яка дозволяє співвласнику пред’явити позов до суду про переведення на нього прав та обов’язків покупця при по­рушенні переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності.

Цей висновок зумовлений тим, що відносини стосовно ре­алізації переважного права на покупку частки в товаристві з обмеже­ною чи додатковою відповідальністю є схожими, подібними до від­носин, які виникають при реалізації переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності.

Правомірність застосування аналогії для подолання прогалин ле­гітимується принципом рівності, ґрунтується на уявленні про сис­темність і внутрішню послідовність права', якщо б законодавець передбачав цей випадок, то внормував би його так само, як унормова­но схожі з ним за сутністю випадки.

Окремим випадком аналогії закону є міжгалузева аналогія (суб- сидіарне застосування норм права). Вона передбачає застосування до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних галузях.

У деяких випадках законодавство може прямо дозволяти або за­бороняти міжгалузеву аналогію. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 9 ЦК України «положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства». Водночас ч. 2 ст. 1 ЦК України за загальним правилом забороняє застосування ци­вільного законодавства «до майнових відносин, заснованих на адміні­стративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин».

Прикладом міжгалузевої аналогії може бути визначення в консти­туційному праві порядку обчислення строків для всіх органів влади за аналогією з порядком, встановленим ЦПК України. Саме тому в кон­ституційному праві, коли строки визначаються днями, то їх обчислю­ють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо ж закінчення строку припадає на неробочий день, то останнім днем строку вважається перший після нього робочий день.

Аналогія права — це вирішення справи за наявності прогалини на основі загальних або галузевих принципів права.

На законодавчому рівні існують декілька підходів до визначення аналогії права. Так, деякі кодекси пов’язують аналогію права з регу­люванням відносин відповідно до загальних засад певної галузі зако­нодавства (див. ч. 2 ст. 8 ЦК України та ч. 2 ст. 10 СК України). Вод­ночас ЦПК України пропонує виходити із загальних засад законодав­ства, КПК України - із загальних засад кримінального провадження, а КАС України - із конституційних принципів і загальних засад права (див. ч. 8 ст. 8 ЦПК, ч. 6 ст. 9 КПК, ч. 7 ст. 9 КАС).

У разі застосування аналогії права для подолання прогалини за­лучається принцип -правова вимога, яка є загальною (спільною) для інституту, підгалузі та галузі права. Він і підлягає застосуванню до схожого (аналогічного) випадку, що безпосередньо не врегульований жодною нормою законодавства. Для регулювання таких відносин на основі принципу створюється конкретне правило, яке б найкращим чином узгоджувалося з принципами права. Суд дя нібито повинен по­ставити себе на місце законодавця, передбачити його рішення з цього питання, яке б найкраще узгоджувалося з даним принципом.

Застосування аналогії права є засобом, що рідко використовуєть­ся при відправленні правосуддя. В сучасних умовах практично всі відносини, що потребують правового регулювання, одержали пряму або опосередковану регламентацію законом.

<< | >>
Источник: Теорія держави і права : підручник ІО. В. Петришин, С. П. По­гребняк, В. С. Смородинський та ін.; за ред. О. В. Петришина. - X. : Право,2015. -368 с.. 2015

Еще по теме § 2. Засоби подолання прогалин у законодавстві:

  1. Суб’єктивна сторона злочину «фіктивне підприємництво»
  2. 1.4. Основні вимоги, що висуваються до адміністративних актів органів прокуратури
  3. 3.1. Правова природа і зміст індивідуальних трудових спорів і конфліктів
  4. 3.1. Стан і проблеми адаптації українського трудового законодавства до системи міжнародних норм у сфері захисту трудових прав
  5. 2.3. Самостійний захист як форма захисту трудових прав працівників
  6. 1.1 Стан дослідження проблем кримінально-правової та кримінологічної протидії незаконній міграції
  7. ВСТУП