§2. Виды трансграничных инвестиционных фондов

В зависимости от применяемой на уровне национального образования юридической конструкции трансграничных инвестиционных фондов моделируются различные варианты развития инвестиционных отношений.

Юридическая конструкция трансграничного инвестиционного фонда - это используемая в публично-правовой сфере частноправовая конструкция, характеризующаяся императивно-диспозитивным методом правового регулирования. В ее основе лежит корпоративное, договорное, право рынков ценных бумаг и инвестиционное право, которое определяет порядок создания и ликвидации, а также особенности деятельности организационных и договорных форм коллективного инвестирования (от лица управляющей компании) на трансграничной основе.

Начиная с XVIII столетия, несмотря на широкое развитие отношений по трансграничному движению капитала при посредстве организационных и договорных форм коллективного инвестирования, их создание, как и их деятельность регулируются преимущественно актами национального нормотворчества. Исключение составляют предприятия коллективных инвестиций, предусмотренные актами вторичного права Европейского союза, широкое обращение к которым имеет место в настоящем исследовании.

Не углубляясь в историческое изучение развития соответствующего права, считаем необходимым заметить, что при неоднородности подходов, изначально применяемых семьями общего и гражданского права к регулированию экономики^[36], параллельное развитие современных правовых институтов сопровождается обменом опыта нормирования отдельных областей права.

Как отмечается в иностранной доктрине, «.мы живем в век статутов...»^[38] - правовых актов, которые через механизмы установления, разрешения и запрещения предусматривают детальное и четкое правовое регулирование общественных отношений в заданном направлении. Так, к примеру, первым кодифицированным корпоративным актом, который положил начало общей концессионной системе и послужил моделью корпоративного законодательства в странах континентальной Европы, является французский Торговый кодекс (фр. - Code de commerce) 1807 г.

Кодификация законодательства в сфере рынка ценных бумаг берет свое начало в традиции общего права. Ее ярким представителем (правовая система США) во второй четверти XX в. было разработано специальное законодательство - Закон о ценных бумагах 1933 г., Закон о торговле ценными бумагами 1934 г.

«.Первое законодательство в сфере защиты прав инвесторов отсылает ко временам государственных торговых компаний, осуществлявших трансграничную деятельность в XVII и XVIII вв. вначале в Нидерландах, далее после создания голландской Ост-Индской компании (англ. - Dutch East India Company) в 1602 г. во Франции, Англии и Германии.»^[39].

Закрепление за инвесторами набора гарантий и привилегий в рамках трансграничной частноправовой деятельности последовало сразу после окончания Второй мировой войны принятием двусторонних договоров о дружбе, торговле и навигации. Такие договоры явились прообразом современных двусторонних международных актов в сфере поощрения и взаимной защиты инвестиций и положили начало развитию концепции защиты иностранной собственности.

Очевидно, что выбор в пользу нормативно-правового регулирования свидетельствует об изменении роли государства, существенном увеличении

доли его присутствия в странах, изначально придерживающихся традиции общего права.

Зарубежные историки права связывают структурную перестройку правительственной системы с Первой мировой войной, которая положила конец прежним правительственным структурам.

Это не могло не отразиться на трансграничных инвестиционных фондах, которые в вопросе создания, ведения деятельности и ликвидации подчиняются действию материально-правовых норм личного либо территориального правопорядков, формой выражения которых выступает закон. Такими нормами закрепляются различные виды трансграничных инвестиционных фондов, которые могут быть классифицированы в зависимости от:

1. порядка создания на - частные и публичные инвестиционные фонды;

2. лежащего в основе юридической конструкции корпоративного либо договорного права на - правоспособные (особые коммерческие организации) и неправоспособные (находящиеся под управлением обособленные имущественные комплексы);

3. цели и порядка распространения инвестиционных ценных бумаг на - предусматривающие публичное и частное размещение ценных бумаг;

4. сроков и порядка погашения ценных бумаг на - открытые и закрытые инвестиционные фонды;

5. особенностей структурной организации формы коллективного инвестирования на - простой и сложной структурной организации и так

далее. Однако в настоящем исследовании подлежат рассмотрению не все, а наиболее интересные на наш взгляд разновидности, сочетающие в себе некоторые из характеристик, приведенных выше разновидностей. Речь идет о суверенных фондах благосостояния и европейских фондах социального предпринимательства, которые не нашли должного освещения в отечественной доктрине.

2.1. Суверенные фонды благосостояния

В настоящее время государства помимо традиционных для них функций осуществления публичной власти заняты вопросами эффективного решения социально-экономических проблем. Одним из инструментов решения последних является суверенный фонд благосостояния как самостоятельная разновидность трансграничных инвестиционных фондов.

Ввиду особого правового положения в международном частном праве, связанного с высокой степенью вовлечения в решение публично-правовых проблем, он подлежит отдельному рассмотрению. Его исследование представляется необходимым предварить раскрытием содержания понятия «суверенный фонд благосостояния».

Начнем с того, что широко употребляемое в доктрине и практике понятие «суверенный фонд благосостояния» не имеет нормативного закрепления на международном уровне в связи с объективными трудностями, связанными с его определением. Они предопределены тем, что «жизненная цель» суверенных фондов благосостояния в значительной мере вмещается в канву государственной и обуславливается последней исходя из преследуемого публичным образованием уникального курса развития и избираемых в этой связи средств его реализации.

Тем не менее, там, где имеет место его определение, оно осуществляется на основе анализа отдельных признаков, характеризующих суверенный фонд благосостояния в конкретной частноправовой либо публичноправовой области исследования, либо раскрытия составляющих

наименование понятия терминов. В последнем ключе и представляется необходимым начать наше исследование.

В переводе с французского языка «суверенитет» обозначает совокупность верховных прав, принадлежащих государству или его главе в соответствии с уникальной структурой организации политической системы. Термином «фонд» обычно именуются капиталы определенного назначения. «Благосостояние» - это социально-политическое понятие, которое определяет условия всестороннего развития человека ввиду особой заботы об этом государства. В результате раскрытия терминов, составляющих наименование понятия, суверенный фонд благосостояния - это принадлежащие государству капиталы, своим назначением имеющие всестороннее развитие человека или общества в целом.

Ввиду высокой степени абстрактности приведенная дефиниция не может претендовать на исключительность применительно к теме исследования. Соответствующее уточнение последует далее по ходу изложения материала.

При этом в первом случае речь идет о самостоятельной организации - независимом и полноправном члене правовой семьи. Это, к примеру, Китайская инвестиционная корпорация (англ. - China Investment Corporation) - принадлежащая государству компания, созданная по Закону о компаниях Китайской Народной Республики с местом расположения в Пекине. В ходе осуществления деятельности она именуется «институциональным

инвестором», который ввиду принадлежности государству квалифицируется в качестве «публичного».

Указанные корпорации могут быть холдингового типа, как в случае с суверенным фондом благосостояния Бахрейна (англ. - Bahrain Mumtalakat Holding Company). Он создан в 2006 г. королевским указом и состоит из более чем 35 государственных и частных корпораций (Gulf Air, Bahrain Real Estate Company (Edamah), General Poultry Company), занимающихся добычей алюминия, оказанием финансовых услуг, телекоммуникациями, недвижимостью, перевозками и производством продуктов питания.

В свою очередь, во втором случае речь идет об обособленном имущественном комплексе, средства которого направляются на решение определенных задач и целей. Это, к примеру, Австралийский Будущий Фонд Правительства (англ. - Australian Government Future Fund). Восполнение правоспособности осуществляется наделенным соответствующей компетенцией лицом, в функции которого входит осуществление внутреннего управления структурами, внешнего управления отношениями (с инвесторами, контрагентами, регуляторами); рисковый менеджмент и делегирование полномочий третьим лицам.

По данным, размещенным на сайте Института, изучающего поведение суверенных фондов благосостояния в сферах инвестирования, размещения активов, риска и управления^[41], в мире в настоящее время существует 65 фондов. Речь, в частности, идет о Фонде будущих поколений Экваториальной Гвинеи, находящемся под управлением Центрального Банка Государств Центральной Африки; Фонде регулирования доходов, управляемом Банком Алжира; Фонде будущих поколений Правительства Австралии, находящемся под независимым управлением; Фонде инвестирования макроэкономической стабилизации, управляемом Центральным банком Венесуэлы и прочих.

Первый суверенный фонд благосостояния создан в 1854 г. Это Постоянный школьный фонд Техаса (англ. - Texas Permanent School Fund) c домицилем происхождения в Соединенных Штатах Америки.

В качестве субъектов права суверенные фонды благосостояния представляют собой особую разновидность корпораций. Права на них принадлежат исключительно правительствам, в индивидуальном качестве либо в составе объединения, как в случае с Инвестиционной компанией Эмиратов (англ. - Emirates Investment Authority). Это первый федеральный суверенный фонд благосостояния семи государств, входящих в состав Объединенных Арабских Эмиратов.

Особый состав участников и преследуемые указанными корпорациями публичные цели определяют их квалификацию. Тем не менее, с точки зрения действующего закона в некоторых государствах, к примеру в Эстонии^[42], детерминирующим критерием выступает характер преследуемых интересов. Такие публичные корпорации создаются в публичных интересах в порядке, предусмотренном правом места создания. Их еще именуют «правовыми образованиями публичного права».

В отличие от юридических лиц частного права в отношении суверенных фондов благосостояния имеет место особый порядок учреждения. Он не предусматривает единой (унифицированной) правовой основы деятельности, определяющей конструкцию конкретной организационно-правовой формы, но предполагает издание индивидуального правового акта. Им закрепляется уникальная структурно-функциональная организация управления государственным имуществом. К примеру, Государственная корпорация капиталовложений (англ. - State Capital Investment Corporation (SCIC)), суверенный фонд благосостояния Вьетнама, создан в 2005 г. по решению Премьер-министра № 151/2005/QD-TTg от 20

июня 2005 г. для реализации частноправовой и публичноправовой деятельности.

При отсутствии единой юридической конструкции суверенного фонда благосостояния такая организация характеризуется индивидуальным набором признаков. Они определяют либо не оказывают влияния на ее квалификацию. Последняя осуществляется в настоящее время преимущественно в научных целях. Это связано с отсутствием нормативного закрепления правового положения лиц в сфере коллективного инвестирования, объем правоспособности которых составляют полномочия в сфере публичного и частного права.

Итак, суверенные фонды благосостояния, будучи субъектами права, представляют собой особые порождения национальных правопорядков, существующие с того момента, когда имело место их учреждение компетентными лицами для реализации особой «жизненной цели». Это то, что объединяет всех юридических лиц. Однако в отличие от юридических лиц частного права в их отношении не допускается применение концепции мобильности корпораций^[43]. Правопорядок, компетентный в вопросе содержания правоспособности суверенных фондов благосостояния определяется исключительной связью с личностью учредителя, а не местом учреждения, что является самостоятельным признаком этих лиц.

В этой связи инструментарий коллизионно-правовой привязки, обращение к которой имеет место в трансграничном частноправовом споре, выражается не традиционной в отношении юридических лиц конструкцией «личный закон», а «государственной принадлежностью», которая снимает вопрос выбора связующих критериев. Это широко распространенные критерии инкорпорации и оседлости, в некоторых случаях - места основной деятельности, которые избираются национальными правопорядками на

основе подходов, применяемых к определению сфер собственной компетенции.

Специфика правового положения данных субъектов заключается в том, что вне зависимости от особого порядка создания в имущественном обороте они выступают в качестве обособленных от государств, самостоятельных участников. Одной из форм выражения такого обособления является право самостоятельного представления своих интересов в суде. Оно определяется на основе тщательного анализа порядка создания, правомочий и их реализации применительно к государству национальной принадлежности и третьим лицам. Данное право является производным от наличия таких характеристик, как правоспособность, имущественная самостоятельность и ограниченная ответственность участников.

В последнем случае имеет место рассмотрение вопроса особенностей применения концепции снятия корпоративного покрова (англ. - corporate veil piercing). Это широко развитая концепция, которая представляет собой редкое исключение из доктрины ограниченной ответственности корпоративных лиц.

Последняя в свое время явилась ответом на финансовые нужды капиталоемких технологий и получила повсеместное распространение в качестве обеспечивающей правовую предсказуемость для цели инвестирования на национальной и трансграничной основах.

По этой причине «.суды должны разрешать ее (концепции снятия корпоративного покрова) применение только в исключительных обстоятельствах»^[44] с тем, чтобы обеспечить стабильное функционирование одного из наиболее важных субъектов экономической деятельности - юридического лица, каковым по праву выступает трансграничный инвестиционный фонд.

Условия реализации приведенной концепции носят национально­правовой характер и зависят от государства места наделения лица правоспособностью (личный закон юридического лица). Тем не менее, согласно английской судебной практике их определение лежит в lex fori^[45]. Здесь суверенный фонд благосостояния рассматривается в качестве отдельного от государства юридического лица, которое признается правом до тех пор, пока не выступает в качестве «прикрытия». В таком случае перед судом встает задача определения тех, кто скрывается за этим юридическим лицом для возложения ответственности.

При этом для применения снятия корпоративного покрова в качестве предусмотренного национальным и международным правом средства судебной защиты недостаточно преследования интересов справедливости. Необходимо наличие стойкого элемента несоответствия, в частности, использование корпоративной структуры в целях избежания либо воспрепятствования возложению ответственности. При положительном ответе снятие корпоративного покрова подлежит применению, но только в той мере, какая необходима для восстановления нарушенных контролирующим лицом прав в каждом конкретном случае.

Несмотря на отдельное от государств существование, данные юридические лица (суверенные фонды благосостояния), в доктрине и судебной практике метафорично именуются в качестве «руки государства» (англ. - arm of the state). Такое наименование присуще им при исполнении роли управления государственным имуществом, а также в ходе осуществления новых инвестиций за пределами собственного государства.

Для примера обратимся к рассматриваемой ранее Государственной корпорации капиталовложений Вьетнама. Как это отражено на официальном сайте, «ее создание связывают с подъемом экономических реформ,

направленных на обеспечение эффективного использования государственного имущества. В качестве ее основной цели предусматривается представление государственных интересов в предприятиях и осуществление вложений в ключевые сектора и отрасли с тем, чтобы усилить доминирующую роль государственного сектора при одновременном соблюдении правил рынка»^[46][47].

В этом случае важное значение имеет восприятие правом одной из доктрин в качестве преобладающей - абсолютного или ограниченного иммунитета. Так, суверенные фонды благосостояния рассматриваются правом в качестве «alter-ego» правительства, наделенного неограниченным иммунитетом, либо лиц, акты правительственной природы (лат. - jure imperii) которого наделяются иммунитетом. Последнее предусматривает отказ от принципа абсолютного иммунитета в пользу ограниченного, то есть, не распространяющегося на обычные коммерческие сделки, осуществляемые на трансграничной основе, другой стороной которых выступают субъекты частного права.

Реализация государственных интересов в частноправовом поле еще раз подчеркивает особое правовое положение суверенных фондов благосостояния в ряду иных субъектов права в общем и частного права, в особенности. При этом преследование в качестве основной цели получение прибыли от управления государственным имуществом и корреспондирующее указанной цели подчинение правилам конкуренции, является определяющим в вопросе квалификации. Эта цель в рамках основной стратегии деятельности наряду с условиями ее реализации характеризует коммерческие организации, под категорию которых и подпадают в таком случае суверенные фонды благосостояния.

Наконец, наравне с иными подконтрольными государству юридическими лицами (фр. - autres entites controlees par d’Etat) суверенные

фонды благосостояния выступают в качестве широко распространенного средства трансграничного коммерческого оборота, качество которого характеризуется как с положительной, так и отрицательной стороны. Так, к примеру, некоторыми представителями зарубежной доктрины суверенные фонды благосостояния характеризуются в качестве «уникальных организаций» на основе следующих доводов:

- «. помимо того, что суверенные фонды благосостояния выступают в качестве крупных инвесторов с увеличивающимся объемом активов под управлением, они вкладывают в акционерный капитал с целью максимизации возврата по начальным государственным резервам.»;

- «. компании с высокой долей участия в капитале суверенных фондов благосостояния характеризуются повышенными показателями и улучшенным функциональным исполнением.»⁴⁸.

Тем не менее, такие взгляды разделяются не всеми. Ввиду использования государственных средств в качестве прямых иностранных инвестиций суверенные фонды благосостояния выступают в качестве внешнеполитических инструментов давления. Это вызывает обоснованные опасения как со стороны государств, импортирующих капитал, так и международного сообщества в целом.

По словам Л.Саммерса, бывшего директора Национального экономического совета США, «трансграничная деятельность суверенных фондов благосостояния и иных суверенных инвестиционных инструментов изменила тренд в отношении приватизации, заполонившей мир в последнюю четверть века»^[48]. То, что прежде принадлежало и предназначалось субъектам частного права, сейчас аккумулируется в инвестиционных портфелях проправительственных структур. Речь идет об иностранных корпоративных ценных бумагах, держание которых свидетельствует об отказе от

48

Fernandes N. Sovereign Wealth Funds: Investment Choices and Implications around the

World. IMD International. 2011. P. 1- 2.

49

консервативной инвестиционной стратегии. Посредством размещения возникающих в экономической деятельности экспортных излишков среди государственных ценных бумаг такая стратегия преследовала цель их преимущественного сохранения в интересах будущих поколений.

Примечательно в этой связи то, что обеспокоенность вызывает не сам факт концентрации ценных бумаг в руках проправительственных структур, а возможность последних определять судьбу корпораций и национальных экономик в целом. В связи с особой природой капитала, находящегося под управлением таких фондов, речь идет о перераспределении традиционных сфер влияния богатого Севера и бедного Юга.

Тем не менее, по нашему мнению, суверенные фонды благосостояния - это особые правовые образования, которые могут быть использованы для решения комплекса социально-экономических проблем в частно-правовом поле. В ряду иных форм коллективного инвестирования как характерных правовых конструкций доверительного управления имуществом, их отличает источник происхождения последнего. Как правило, это доходы от экспортных поставок невозобновляемых источников энергии.

В этой связи первое и основное отличие суверенных фондов благосостояния от иных форм коллективного инвестирования заключается в том, что они создаются в государствах, наделенных богатыми природными ресурсами. Речь идет о России (представленной Резервным фондом, а также Фондом национального благосостояния), Китае, Объединенных Арабских Эмиратах, Норвегии, Канаде, Австралии и прочих государствах, занятых экспортом нефти, газа, иных природных ресурсов. В представленном ряду исключение составляют суверенные фонды благосостояния таких государств Европы, как Италия и Франция, которые указанными выше ресурсами в силу особенностей географического положения не располагают.

Государства - экспортеры эффективно используют рассматриваемые формы коллективного инвестирования в интересах будущих поколений. Это

является основанием для именования таких суверенных фондов благосостояния в качестве «фондов будущего» (англ. - future funds).

Помимо сбережения активов для будущих поколений они также преследуют цель стабилизации экономики при изменении мировых цен на природные ресурсы, что отражается на их наименовании в качестве «стабилизационных фондов» (англ. - stabilization funds), к примеру, Макроэкономический стабилизационный фонд Венесуэлы (англ. - Macroeconomic stabilization fund), либо ее развития как в случае с Государственной инвестиционной корпорацией Вьетнама (англ. - State Capital Investment Corporation).

Несмотря на отсутствие унифицированной формы единство всех суверенных инвестиционных фондов, как их порой называют, заключается в необходимости сбережения и выгодного использования средств народного благосостояния, каковыми по праву являются доходы от разведки, добычи и поставки полезных ископаемых. Неслучайно в этой связи то, что в некоторых государствах открыто заявляется, что суверенные фонды благосостояния являются собственностью народа. Так, к примеру, в Чили, «суверенные фонды благосостояния являются собственностью всех чилийцев. Это национальные активы, которые гарантируют стабильность социального обеспечения и будущих публичных инвестиций»^[50].

Исходя из цели и задач создания суверенного фонда благосостояния определяется характер и размер участия государства в его деятельности. Для цели квалификации такое участие должно быть абсолютным, как в случае с суверенным фондом благосостояния Бахрейна (англ. - Bahrain Mumtalakat Holding Company), либо преобладающим. Оно реализуется через компетентные органы, входящие в систему государственной власти, либо иные уполномоченные лица. Так, Фонд будущего Западной Австралии (англ. - Western Australian Future Fund) находится под управлением Казначейской

корпорации Западной Австралии (англ. - Western Australia Treasury Corporation). Эта корпорация выполняет функции исполнителя государственных корпоративных казначейских услуг при взаимодействии с лицами, представляющими публичный сектор, а также занимается управлением долговым и процентным рисковым управлением, вложением излишков государственных средств, оказанием содействия лицам в управлении риском иностранных валют и предоставлением услуг по финансовому консультированию. Помимо Казначейской корпорации Западной Австралии управлением фонда также занят Казначейский департамент (англ. - Department of Treasury) .

В этой связи при анализе конструкции конкретного суверенного фонда благосостояния имеет значение изучение формы правления, структуры и системы государственных органов места его создания. Особое внимание, при этом, должно уделяться исследованию особенностей правовой семьи, которой принадлежит соответствующее государство. Речь идет о суверенных фондах благосостояния, принадлежащих таким государствам, как Катар (англ. - Qatar Investment Authority), Оман (англ. - Oman Investment Fund), иным, придерживающимся традиции мусульманского права, не признающего ряда правовых институтов, имеющих широкое развитие в правовых семьях гражданского и общего права.

В некоторых случаях имеет место проведение публично-правовых интересов в сфере суверенного инвестирования со стороны двух и более государств, как в случае с Китайско-Африканским фондом развития (англ. - China-Africa development fund). Он создан в Пекине по итогам саммита и форума китайско-африканского сотрудничества в 2006 г. Это акционерный инвестиционный фонд, поддерживающий инвестиции китайских предприятий в Африку.

Как вкратце следует из вышеизложенного, суверенные фонды благосостояния представляют собой новую форму организации особой экономической деятельности, осуществляемой на рынках капитала. Они

призваны решить комплекс социально-экономических проблем исходя из особых целей и задач создания. Это соответствующим образом отражается на их наименовании в качестве «фондов развития», «стабилизационных», «фондов будущего».

В качестве объекта юридической оценки в контексте международного частного права суверенный фонд благосостояния представляет собой отдельное от государства юридическое лицо либо имущественный комплекс, созданное (сформированный) для эффективного использования на трансграничной основе государственного имущества в целях обеспечения свободного развития личности, общества и государства.

В качестве субъекта права суверенный фонд благосостояния характеризуется тем, что его цивилистический статус делится на уникальный инвестиционный и организационный. Он отражает особый порядок создания, ликвидации и не характерный для юридических лиц частного права объем правомочий. Это, в свою очередь, проецируется на правовом режиме деятельности на трансграничной основе, предполагающем:

- равенство прав при осуществлении коммерческой деятельности;

- преференции при исполнении государственных функций, имеющих экстерриториальный правовой и экономический эффект.

2.2. Европейские фонды социального предпринимательства

На уровне Европейского союза в 2013 г. был принят акт прямого действия вторичного права ЕС - Регламент о европейских фондах социального предпринимательства^[51] (англ. - «EuSEF»). Он закрепил единую основу норм в отношении использования наименования европейских фондов социального предпринимательства в целях квалификации инвестиционных фондов, осуществляющих вложения в социальные предприятия как на территории Европейского союза, так и за его пределами. Им также

предусматриваются единые правила в отношении природы и порядка управления фондами, определены критерии, отграничивающие фонды социального предпринимательства от альтернативных инвестиционных фондов. Он призван стимулировать развитие социальных предприятий на территории Европейского союза. В этой связи через анализ его положений постараемся определить, что представляет собой европейский фонд социального предпринимательства и каковы перспективы его дальнейшего развития.

Принятием Регламента ЕС о европейских фондах социального предпринимательства знаменуется дальнейшее последовательное развитие теории форм коллективного инвестирования по вертикали. Ее основу составляют понятия предприятий коллективного инвестирования или инвестиционных фондов, осуществляющих вложения как исключительно в обращающиеся ценные бумаги, так и иные активы, не подпадающие под эту категорию.

В первом случае речь идет о предприятиях, единственной целью которых является инвестирование в обращающиеся ценные бумаги или иные ликвидные финансовые активы средств, привлеченных в порядке публичного предложения. Они действуют на началах распределения риска и предоставляют инвесторам право свободного погашения принадлежащих им долей, паев непосредственно либо опосредованно из средств таких предприятий. В законодательстве, правоприменительной практике и доктрине они именуются предприятиями коллективных инвестиций в обращающиеся ценные бумаги (англ. - undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS)).

Во втором случае имеются в виду предприятия коллективных инвестиций, включая их инвестиционные подразделения, которые привлекают средства числа инвесторов с целью вложения в соответствии с определенной инвестиционной политикой в интересах инвесторов, и не

требуют авторизации в соответствии со ст. 5 Директивы 2009/65/EC^[52]. В законодательстве, правоприменительной практике и доктрине за ними закрепилось наименование альтернативных инвестиционных фондов (англ. - alternative investment funds (AIF)).

С введением теории в практику правового регулирования Европейского союза создана единая правовая основа функционирования и деятельности форм коллективного инвестирования на трансграничной основе. При этом анализ действующего европейского законодательства, преимущественно актов вторичного права ЕС, позволяет судить о равнозначности понятий права «формы коллективного инвестирования» (англ. - collective investment schemes), «инвестиционные фонды» (англ. - investment funds) и «предприятия коллективного инвестирования» (англ. - undertakings for collective

investment).

В зависимости от особенности юридической конструкции, закрепленной на уровне конкретного правопорядка, свободного в определении положений гражданского законодательства, это организационные либо договорные формы коллективного инвестирования при избрании за основу формального, а не институционального подхода. Имеется в виду, что лежащее в основе юридической конструкции инвестиционного фонда право (корпоративное или договорное) определяет форму коммерческой организации либо самостоятельного имущественного комплекса, находящегося под профессиональным управлением компетентного юридического лица.

Рассматриваемая нами теория форм коллективного инвестирования содержит элементы теорий корпорации, частной собственности и агентирования, во многом основываясь на положениях экономической

теории. Последняя определяет характерное развитие правового института форм коллективного инвестирования, отражаясь на особенностях правового статуса применительно к корпорациям, самостоятельных признаках обособленного имущественного комплекса, структуре и содержании возникающих в их связи правоотношений, предопределенных целью создания инвестиционных фондов.

Если ранее такой целью служило получение и распределение прибыли от коллективной инвестиционной деятельности, то со вступлением в силу Регламента ЕС о европейских фондах социального предпринимательства, в качестве квалифицирующей выступает цель содействия решению социальных проблем. Ее достижение обеспечивается системой строго регламентированных мер, которые будут рассмотрены далее, однако прежде необходимо определить, что собой представляет европейский фонд социального предпринимательства.

К сожалению, европейский законодатель не дает прямой дефиниции европейского фонда социального предпринимательства, тем не менее, как следует из анализа норм Регламента, это предприятие коллективного инвестирования, включая его инвестиционные подразделения, которое:

1) создается на территории государства-члена ЕС и не требует авторизации в соответствии со ст. 5 Директивы 2009/65/EC^[53];

2) привлекает капитал числа инвесторов (профессиональных клиентов в соответствии с Директивой 2004/39/EC^[54]) с целью вложения в соответствии с инвестиционной политикой в интересах инвесторов;

3) характеризуется особым составом портфеля и используемой техникой. Приведенные здесь признаки выделяют европейский фонд социального предпринимательства в самостоятельную разновидность форм коллективного инвестирования, отграничивая его от предприятий коллективного инвестирования в обращающиеся ценные бумаги и альтернативных инвестиционных фондов.

В первом случае критериями разграничения выступают: отсутствие необходимости в авторизации и особый состав инвесторов, характеризующихся набором качественных признаков (высокий имущественный ценз, профессиональный опыт и знания), в то время как во втором - ограниченный перечень инвестиционных инструментов.

Появление европейского фонда социального предпринимательства связывают с необходимостью развития рынка социальных инвестиций, способного оказать благоприятное воздействие на социальную сферу.

Как следует из положений Регламента, социальные инвестиции - это долевые либо долговые ценные бумаги, выпущенные социальными предприятиями, иные инструменты, закрепляющие абсолютные и (или) относительные имущественные права в объектах социальной предпринимательской деятельности. Они составляют не менее 70 % общих капиталовложений и резервного капитала европейского фонда социального предпринимательства, исчисленных на основе средств, вкладываемых после вычета всех расходов, а также держаний в деньгах и денежных эквивалентах, которые не рассматриваются в качестве инвестиций. Это еще раз по- особенному характеризует его в ряду иных форм коллективного инвестирования.

Эффективность подобных инвестиций четко контролируется. По этой причине в структуре отношений по управлению коллективными инвестициями используются особые процедуры, позволяющие отразить достигнутые результаты в области:

1) занятости и рынков труда;

2) трудовых стандартов и прав;

3) социальной вовлеченности и защиты особых групп лиц;

4) равного режима, возможностей и недискриминации;

5) общественного здоровья и безопасности;

6) доступа и результатов социальной защиты и систем здравоохранения и образования.

По причине того, что функция управления является основной в структуре юридических отношений по реализации цели создания европейского фонда социального предпринимательства, Регламент устанавливает единые требования и условия для управляющих предприятий коллективного инвестирования, которые намерены использовать наименование «EuSEF» в отношении реализации фондов социального предпринимательства на территории Европейского союза.

Такое единство обусловливается выбором в качестве наиболее оптимального правового инструмента прямого действия - регламента, который в отличие от других инструментов вторичного права ЕС (директив), не предполагает трансформации норм в национально-правовое поле, подчас существенно затрудняющей процесс эффективного правоприменения. При этом в случае нежелания управляющих использовать это наименование, в их отношении применяются либо нормы национального права, либо общие положения европейского права.

Деятельность по управлению рассматриваемой разновидностью форм коллективного инвестирования осуществляется компетентными юридическими лицами, которые в обусловленный Регламентом срок и в предусмотренном им порядке прошли процедуру регистрации в одном из государств-членов Европейского союза.

Ее значение заключается в том, что юридическое лицо, созданное на территории одного правопорядка в пределах Европейского союза вправе свободно осуществлять реализацию форм за его пределами без предъявления

к нему каких-либо административных и иных требований или предоставления одобрений со стороны принимающих государств.

Такая реализация выражается в прямом или опосредованном предложении или размещении по инициативе управляющего либо от его лица долей, паев фонда социального предпринимательства, который находится под управлением этого лица в пользу либо с участием инвесторов, проживающих либо зарегистрированных в Европейском союзе.

Возлагаемая регламентом на компетентных лиц обязательная функция внутреннего либо внешнего управления осуществляется таким образом, чтобы содействовать позитивному эффекту социальных предприятий, в которые осуществляются вложения в наилучших интересах фондов, их инвесторов, а также единства рынка в целом.

Это обусловлено тем, что социальные инвестиции при эффективном их использовании призваны решить ряд острых социальных проблем, с которыми столкнулись Европейский союз и все мировое сообщество в целом в результате мирового финансового кризиса. Вместе с тем, если управляющие фондами социального предпринимательства являются внешними и зарегистрированы в порядке, предусмотренном положениями Регламента, они вправе дополнительно управлять предприятиями коллективных инвестиций в обращающиеся ценные бумаги (англ. - UCITS) при надлежащей авторизации в соответствии с Директивой 2009/65/EC.

Управляющие принимают на себя обязательства по выбору и регулярному мониторингу инвестиций в социальные предприятия, обозначаемые в Регламенте в качестве портфельных предприятий (англ. - portfolio undertakings). Это предприятия, учрежденные на территории государств Европейского союза, иных государств не из числа недружественных, которые оказывают услуги или предоставляют товары лицам с ограниченными возможностями вне зависимости от фактической потери трудоспособности; используют технологии производства продукции, удовлетворяющие социальной цели; оказывают финансовую поддержку

исключительно социальным предприятиям в качестве основной цели деятельности.

Как в случае с любыми иными субъектами предпринимательской деятельности рассматриваемые, используя все имеющиеся ресурсы, направляют свою деятельность таким образом, чтобы достичь максимальной выгоды. Тем не менее, в отличие от других их прибыль используется для достижения социально значимых целей, что и составляет основу теории социального предпринимательства.

Для того чтобы стать получателем социальных инвестиций данные предприятия во время вложения не должны быть допущенными к торговле на регулируемом рынке или к многосторонней торговой системе, как это закреплено в ст. 3 Регламента. Кроме того, к ним предъявляются требования по ответственному и прозрачному управлению, позволяющему существенно снизить риски вложения.

В связи с тем, что положения Регламента рассматривают в качестве субъектов права (иностранных) социальных инвестиций также компетентных представителей любых третьих стран, не входящих в состав Европейского союза, но поддерживающих с ним прочные экономические и иные связи, европейский фонд социального предпринимательства может быть тем связующим звеном, которое обеспечит эффективное частно-публичное международное взаимодействие на перспективу в социальной сфере, способствуя тем самым свободному развитию личности.

Как вкратце следует из вышеизложенного, европейский фонд социального предпринимательства представляет собой новую разновидность форм коллективного инвестирования, нормативное закрепление которой свидетельствует о дальнейшем взаимно обогащающем взаимодействии теорий форм коллективного инвестирования и социального предпринимательства. Их синтез позволяет решить комплекс проблем, негативное влияние которых увеличилось в связи с разразившимся мировым финансовым кризисом.

Как новая разновидность форм коллективного инвестирования европейский фонд социального предпринимательства обеспечивает трансграничное движение особой разновидности инвестиций - социальных, которые призваны быть использованными для поддержки и последующего уверенного развития отдельного вида предпринимательства.

По нашему мнению, у рассматриваемой разновидности форм коллективного инвестирования огромный потенциал. Это, возможно, один из вариантов ответственного подхода к соблюдению прав и интересов стареющего населения, - основной социальной проблемы большинства развитых и развивающихся государств.