§1. Понятие трансграничного инвестиционного фонда

Трансграничный инвестиционный фонд - это новое понятие для российской науки международного частного права. Первые сложности в решении проблемы его определения связаны с вопросом о целесообразности и необходимости его формулирования.

Международное частное право оперирует понятием «субъекты международного частного права», объем которого составляют физические и юридические лица. В праве иностранных инвестиций как подотрасли международного частного права рассматриваемые субъекты именуются инвесторами (прямыми, портфельными, венчурными либо суверенными). В связи с реализуемой концепцией определения места участника трансграничных инвестиционных отношений в двусторонних межгосударственных связях они рассматриваются в качестве национальных либо иностранных.

Однако в настоящее время широкое распространение получили юридические лица, деятельность которых затрагивает интересы сразу ряда государств, в каждом из которых они одновременно рассматриваются в качестве иностранных инвесторов либо предприятий с иностранными инвестициями, за исключением правопорядка места создания^[1] (далее по тексту - личного правопорядка). Это не транснациональные корпорации, чье понятие достаточно прочно вошло в научный оборот и практику правового регулирования во многих государствах через структуры вертикально и горизонтально интегрированных холдингов, состоящих из юридических лиц, принадлежащих разным юрисдикциям. Речь идет исключительно о субъектах частного либо публичного капитала (англ. - public capital), за которыми в

двух взаимосвязанных областях (экономике и праве) закреплено понятие «институциональные инвесторы».

Это понятие не имеет унифицированного определения, тем не менее, его объем, как правило, составляют «пенсионные фонды, предприятия коллективного инвестирования, страховые компании, спекулятивные фонды»^[2]. При таком многообразии юридических форм аккумулирования и движения капитала из страны в страну необходимо выделить субъекты трансграничных инвестиционных отношений, представляющие значение для международного частного права как отрасли права и права иностранных инвестиций как его подотрасли.

В ходе диссертационного исследования неоднократно вставал вопрос о целесообразности использования термина «трансграничный» (англ. - cross­border) в наименовании понятия «трансграничный инвестиционный фонд». Современная зарубежная доктрина в области права и экономики широко

использует термин

настоящему уровню

взаимозависимости»⁴.

«глобальный» как отображение свойственных

развития отношений «процессу интенсификации

Тем не менее, несмотря на свое широкое

распространение, он не имеет надежной правовой основы ни в частном, ни в публичном праве. Более того, обоснование необходимости введения такого термина встретило бы мотивированный протест в связи с широко развитой концепцией децентрализации корпоративного права, которая придает ему значение исключительно национального права, несмотря на все имеющие место попытки его унификации.

В свою очередь, термин «международный» используется преимущественно в значении «межгосударственный», а термин «транснациональный» применяется в международном частном праве в связи с особого рода корпорациями (имеются в виду транснациональные корпорации - ТНК), что также является неприемлемым. В этой связи выбор сделан в пользу последовательного сочетания терминов «трансграничный», «инвестиционный» и «фонд» для определения нового вида субъектов частноправовых отношений.

Такая дефиниция отражает особого рода юридические отношения по аккумулированию и движению капитала из страны в страну. Вследствие характеристики в качестве частноправовых, осложненных иностранным элементом, такие отношения подчиняются действию международного частного права, как самостоятельной отрасли права, регулирующей частноправовые отношения, осложненные иностранных элементом.

При этом форма таких частноправовых отношений предполагает как наличие, так и отсутствие присущей корпорациям как основным субъектам права иностранных инвестиций характеристики правоспособности.

управления отношениями (с инвесторами, контрагентами, регуляторами), рисковый менеджмент и делегирование полномочий третьим лицам.

При этом инвестиционный фонд как субъект права не образует самостоятельной организации. Это коммерческая организация, которая по примеру корейского законодательства создается в соответствии с Коммерческим актом (англ. - Commercial Act) и Актом о ценных бумагах инвестиционных компаний (англ. - Securities Investment Company Act)^[4]с целью распределения среди участников прибыли, привлеченной от вложения собственных активов в ценные бумаги, прочие финансовые инструменты.

В контексте права рынка ценных бумаг, детерминирующего правовой статус такого субъекта, инвестиционный фонд рассматривается в качестве финансовой организации, которая характеризуется стандартным для коммерческих организаций набором признаков, к примеру, правоспособностью, ограниченной ответственностью участников, особой внутренней организацией, обращаемостью долей, делегированным управлением и собственностью инвесторов.

Синтез этих признаков коммерческой организации позволяет определить инвестиционный фонд в качестве правоспособного лица, характеризующегося особой внутренней организацией, призванной наиболее полным образом обеспечить права инвесторов, в чьей собственности он находится. Привлечение инвесторов осуществляется посредством выпуска ценных бумаг, которые закрепляют относительные и абсолютные имущественные права, а также ограниченную ответственность за деятельность такого лица, все решения в котором принимаются на основе делегированного управления.

Каждое государство характеризуется набором стандартных форм финансовых организаций, которые «конкурируют между собой за право

выживания в определенном виде деятельности»^[5]. К примеру, в России помимо инвестиционных фондов под довольно широкую правовую категорию финансовых организаций подпадают пенсионные фонды, кредитные, страховые и иные организации. Критерием отбора выступает избранный подход к решению агентской проблемы (англ. - agency problem).

По мнению представителей зарубежной доктрины, «...в наиболее общем значении термина агентская проблема возникает, когда благосостояние одной стороны, именуемой «принципалом» зависит от действий другой стороны, именуемой «агентом». Она лежит в мотивации агента действовать в интересах принципала, а не в собственных»^[6].

На всем протяжении развития корпоративных отношений в борьбе с агентской проблемой применялись различные концепции. Вначале имело место полное отрицание корпорации согласно естественно-правовой концепции личных прав из опасения господства меньшинства над большинством. В этом случае в декретах времен французской революции провозглашалось: «. по-настоящему свободное государство не должно терпеть ущерб ни от одной корпорации.»^[7]. Далее последовало закрепление правил разумного подхода (англ. - prudent man rule) и наилучшего исполнения (англ. - best execution).

В настоящее время агентской проблеме уделяется повышенное внимание в зарубежной правовой и экономической доктрине. Это связано с необходимостью разработки форм организации совместной деятельности, отвечающей требованиям безопасности и доходности для всех участвующих в ней лиц.

В условиях российской практики такая организация совместной деятельности реализуется через набор специальных требований,

предъявляемых к порядку создания, управления и деятельности организационных форм коллективного инвестирования, предусмотренных Федеральным законом «Об инвестиционных фондах»^[8]. Указанные требования через применение особой схемы распределения риска и ответственности позволяют наиболее полным образом обеспечить права всех участвующих в коллективной инвестиционной деятельности лиц, стимулируя тем самым поступательное развитие экономической отрасли.

Итак, трансграничный инвестиционный фонд как субъект права - это коммерческая организация, осуществляющая деятельность в сфере капиталовложений, затрагивающую интересы двух и более государств, в каждом из которых такая организация рассматривается в качестве иностранного инвестора либо предприятия с иностранными инвестициями.

Такое обозначение трансграничного инвестиционного фонда просто и понятно информирует всех, кто вступает с ним в урегулированные правом отношения, о том, что он характеризуется набором признаков и будет обладать ими до тех пор, пока не будет прекращена его деятельность, затрагивающая несколько самостоятельных правопорядков.

«Основной критерий отграничения трансграничных инвестиционных фондов от инвестиционных фондов при раскрытии обеих правовых категорий через «искусственный прием объединения юридических отношений», как в свое время определял юридические лица Г.Ф.Шершеневич^[9], — разнонациональный элементный состав.

В дефиниции трансграничных инвестиционных фондов юридическая связь с несколькими государствами реализуется одновременно через иностранный состав субъектов (участников) и объектов (вложений) исходя из абстрактно-юридического подхода к освещению существа явления. В случае возникновения частноправового спора такая связь порождает перед

правоприменителем комплекс коллизионно-правовых проблем, связанных с необходимостью выбора компетентного правопорядка и юрисдикции, чье решение осуществляется соответствующими правовыми инструментами.

При этом, термин «трансграничный инвестиционный фонд» характеризуется инвариантным употреблением в отношении как частных, так и публичных инвестиционных фондов. В контексте международного частного права различие между двумя разновидностями инвестиционных фондов состоит в том, что применительно к создаваемым «частной волей» и в частных интересах корпорациям коллективных разнонациональных инвесторов предусматривается свобода выбора места инкорпорации и соответственно личного закона (лат.

В таком случае реализуется широко воспринятая доктриной и практикой правового регулирования концепция свободы инкорпорации. Она выражается в том, что любое лицо, товарищество, ассоциация либо корпорация, в собственном качестве либо действующие совместно, вне зависимости от места жительства, домициля и инкорпорации могут создать юридическое лицо, подчиненное свободно избранному правопорядку, и наделить его присущими месту создания характеристиками. Это свидетельствует об увеличении роли международного частного права в разрешении использования преимуществ, открывающихся перед его субъектами, в связи с широко развитой концепцией конкуренции, используемой национально-правовыми системами в корпоративном праве для удовлетворения разнородных интересов.

В свою очередь, в отношении создаваемых «публичной волей» и в публичных интересах корпораций речь идет о подчинении исключительно личному закону учредителя. Это связано с необходимостью соблюдения публичных интересов при применении публичного права к юридическим лицам. Ими являются правоспособные суверенные фонды благосостояния с особым порядком учреждения, предполагающим издание индивидуального

правового акта^[10]. В настоящее время такие лица представляют собой классический пример так называемых «агентов инкорпорирующих государств», которые в вопросе корпоративного управления подчиняются действию lex societatis (личного закона юридического лица) в развитие доктрины внутренних отношений (англ. - internal affairs doctrine).

В этой связи примечательна позиция известного классика российской цивилистики М.И.Бруна, который считал, что применительно к публично­правовым юридическим лицам «...не может быть речи о какой-либо иной привязке, кроме как к правопорядку своего же государства. Их национальность определяется как неразрывностью их связи с территорией государства, так и личностью их учредителя - самого же государства или публично-правовых корпораций»^[11].

Инвариантное употребление термина «трансграничный

инвестиционный фонд» в отношении обеих разновидностей инвестиционных фондов обусловлено наблюдающейся в настоящее время, по мнению представителей зарубежной правовой доктрины, «новой революцией выбора права». Она требует «...инкорпорации публичных лиц в качестве частных лиц в частное право с соответствующими публично-правовыми экстерриториальными последствиями»^[12]. Ее начало было положено в середине прошлого столетия развитием теории ограниченного иммунитета. Из обращения к примеру из английской судебной практики следует, что «. с середины двадцатого века вследствие широкомасштабного принятия теории ограниченного суверенного иммунитета право и практика претерпели

качественные изменения. Современное право зависит от применения рассматриваемой теории и практически единообразного использования в международных соглашениях займа и выпуска облигаций оговорок, предусматривающих подчинение национальной юрисдикции и отказ от иммунитета»^[13].

Примечательно, что в контексте международного частного права употребление термина «трансграничный инвестиционный фонд» оправдано единым подходом к вопросу регулирования частных правоотношений вне зависимости от наличия иностранного публичного элемента, выраженного в виде государственной корпорации либо суверенного фонда благосостояния^[14].

На это в свое время указывал известный представитель немецкой школы международного частного права К. Л. фон Бар. В одной из самых известных и авторитетных работ по международному частному праву конца XIX века главную задачу международного частного права он видел в определении границ применения правовых систем различных государств в частных правоотношениях^[15]. При этом, он уделял особое внимание понятию «частные правоотношения», а не «правоотношениям частных лиц». Это связано с тем, что сфера регулирования международного частного права, по его мнению, охватывает еще и правоотношения, одной из сторон которых является государство^[16]».^[17]

Bar K.L. The Theory and Practice of Private International Law. 2^nd ed. Edinburgh, 1892. 1.

Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 1: Общая часть / А. И. Абдуллин,

Как следует из вышеизложенного, трансграничный инвестиционный фонд обозначает коммерческую организацию, осуществляющую деятельность в сфере капиталовложений, затрагивающую публичные интересы двух и более государств, в каждом из которых она (организация) рассматривается в качестве иностранного инвестора либо предприятия с иностранными инвестициями.

Это новое понятие для российской правовой действительности, которое точно отражает корпоративные и иные связанные с ними отношения, реализуемые на рынках капитала на трансграничной основе в условиях стремительно меняющегося мира.

Предпосылки возникновения и признаки трансграничных инвестиционных фондов

За последние несколько десятилетий как финансовые рынки, так и их участники, стали поистине глобальными. Это вызвано комплексом взаимосвязанных мер, реализуемых на национальном и международном уровнях, в частности:

1) ослаблением контроля капитала в качестве необходимой меры по открытию национальной экономики как в отношении внутренних, так и внешних инвестиций;

2) обеспечением гарантий и стимулов, введением механизма возврата инвестиций и деполитизации (устранения политического элемента) инвестиционной защиты, предполагающей изъятие трансграничных инвестиционных споров из-под ведения национальных судов;

3) эффективной международной кооперацией в сфере контроля и надзора ведущих глобальную деятельность участников рынков, в том числе, основанной на актах негосударственного регулирования, издаваемых Международной организацией комиссий по ценным бумагам (англ. - International Organization of Securities Commissions^[18]).

Останавливаясь более подробно на каждой из предусмотренных выше мер, необходимо подчеркнуть, что в первом случае речь идет о полной либо селективной финансовой либерализации^[19]. Ее интенсивность определяется правопорядком места реализации исходя из цели интеграции национальных финансовых рынков в мировую экономику. Как правило, она выражается в устранении правовых, регулятивных и иных барьеров на пути выхода, доступа участников на иностранные рынки.

Правовой основой либо моделью либерализации выступает Кодекс Организации экономического сотрудничества и развития по либерализации движения капитала^[20]. Обычно финансовая либерализация сопровождается качественным пересмотром норм публичного права (валютного, налогового), имеющих, по словам Л.А.Лунца, «экстерриториальную интенцию»^[21]. Она ведет к становлению сильной политической, правовой и экономической институциональной системы, наличие которой обеспечивает стабильный приток капитала.

Во втором случае речь идет о гарантиях и стимулах в сфере прямых инвестиций. Их движение обеспечивается международными договорами по поощрению и защите капиталовложений. В формате двусторонних соглашений устанавливаются взаимные обязательства государств по поддержанию компромиссного режима капиталовложений представляющих их лиц. Этим предопределяется материально-правовой характер регулирования. Его выражением является относительный (национальный, наибольшего благоприятствования) либо абсолютный (международный

минимальный стандарт^[22]) правовой режим, предоставляющий характерный набор гарантий^[23] и стимулов^[24].

Особенность их распространения заключается в соответствии определенных в двусторонних инвестиционных соглашениях (англ. - bilateral investment treaties) субъектах, объектах и времени. Речь идет о 1) лицах, на которые распространяются гарантии, 2) объектах гражданских прав,

подпадающих под категорию иностранных инвестиций, и 3) конкретных пресекательных, гарантийных и сроках исковой давности в отношении осуществления и защиты субъективных инвестиционных прав.

Несмотря на стандартные положения, которые с течением времени претерпевают некоторые изменения, рассматриваемые правовые акты закрепляют различный объем прав. Их наделение связывают с конкретными юридическими фактами, к примеру:

23

1) с осуществлением вложения, характеризующими пост­инвестиционную стадию (Великобритания и иные государства-члены Европейского союза);

2) с выражением намерения по капиталовложению на пред- инвестиционной стадии (США, Канада, Япония).

Важной особенностью таких соглашений является механизм нейтрального, деполитизированного разрешения споров с использованием специальных международно-правовых средств. Такой механизм предусматривает закрепление процессуальных прав и гарантий участников трансграничных инвестиционных споров. Ими выступают инвестор и публичное образование (государство), принимающее «частный международный капитал» (по терминологии Вашингтонской конвенции «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами других государств» 1965 г.^[25]).

И наконец, в третьем случае имеется в виду эффективная система контроля. Она стимулирует деятельность лиц в интересах безопасности, законности и стабильности всей финансовой системы в целом. Вне зависимости от способов проникновения и участия на иностранном рынке, любое присутствие на нем образует необходимость подчинения правовым и регулятивным положениям принимающего государства, интересы которого сосредоточены на обеспечении защиты прав инвесторов и эффективности рынка.

Это выражается, в частности, в том, что привлечение средств на международной основе посредством трансграничного предложения (англ. - cross-border offering) создает обязательства по праву ценных бумаг и

практические последствия в государстве места предложения либо нахождения инвесторов, отличном от государства происхождения. Так, законы о ценных бумагах США применяются к любому обращению либо соответствующей попытке привлечь капитал инвесторов США. Это же правило распространяется на случаи привлечения капитала лиц, принадлежащих странам-участницам Европейского союза.

При деятельности, реализуемой на широкой трансграничной основе, это вызывает существенные затраты и излишние усилия. В этой связи выработаны и действуют две основные модели разделения контроля, позволившие участникам финансовых рынков, выйти на новый уровень развития. Это «взаимное признание»^[26] и «личный-принимающий надзор»^[27], объединяющим началом которых выступает осуществление контроля компетентными лицами личного правопорядка участвующих в финансовой деятельности лиц. Предпосылкой их реализации является сходство правовых режимов, в то время как правовой основой выступают двусторонние и многосторонние соглашения.

На уровне Европейского Союза в этом случае имеют место специальные акты вторичного права^[28] (или, как их еще именуют, «основные правовые акты гармонизационного строительства»^[29]), которые определяют

условия и порядок осуществления контроля трансграничной коллективной инвестиционной деятельности. Их положения в обязательном порядке инкорпорируются в национально-правовую систему каждого из государств- членов.

Таким образом, при существенной роли частного и публичного капитала в развитии современных национальных экономик два основных условия предопределили активизацию роли обособленной разновидности субъектов в обеспечении поступления долгосрочного капитала в реальный сектор экономики, это:

1) интеграция национальных финансовых рынков, вызванная

стремительным развитием связи и технологий;

2) унификация права^[30], обусловленная необходимостью отыскания компромиссных решений для регулирования усложнившихся общественных отношений.

Такими обособленными субъектами выступают трансграничные инвестиционные фонды. Их деятельность по коллективному инвестированию и получению прибыли от держания активов, а также осуществлению сделок на широкой международной основе отражается в наименовании через термин «трансграничный». Он отвечает критериям общепринятости и постоянного характера употребления в контексте международного частного права.

В применимом контексте представленный термин употребляется в значении - «имеющий связь с несколькими государствами» и призван заполнить неопределенную часть, которая возникает при дихотомическом делении объема понятия на два противоречащих. Речь идет о понятиях «национальный» и «ненациональный», или «иностранный», при

характеристике инвестиционных фондов, деятельность которых затрагивает интересы двух и более государств и ведет к необходимости решения вопросов, связанных с 1) выбором применимого права и юрисдикции, 2) экстерриториальным действием национальных нормативно-правовых актов.

В связи с тем, что это создаваемые на основе специального корпоративного права образования, статус трансграничных за ними закрепляется с момента санкционированного доступа на территорию иностранного государства для цели инвестирования.

Это определяющее для цели квалификации обстоятельство, в то время как доступ на территорию иностранного государства для привлечения иностранных инвесторов имеет второстепенное значение. Это обусловлено тем, что трансграничное размещение предстает в качестве подготовительной стадии во взаимосвязанной цепи. Результатом ее реализации является распределение среди участников прибыли, полученной в ходе трансграничного коллективного инвестирования и осуществления иных сделок. Вследствие трансграничной локализации, иной связи с иностранным правопорядком, последнее порождает коллизионно-правовые проблемы, решение которых лежит в международном частном праве.

Несмотря на второстепенную роль авторизованный допуск финансовых инструментов к размещению и обращению на иностранных рынках также представляет значение. Для примера, в России такой допуск предусматривает регистрацию Банком России проспекта ценных бумаг иностранных эмитентов, а также принятие позитивного решения российской фондовой биржей^[31].

Этот подход обосновывается тем, что как в случае с трансграничным инвестированием, так и при трансграничном размещении и обращении финансовых инструментов, возникает правовой элемент, который связывает

правоотношения сразу с несколькими государствами, в равной мере претендующими на их регулирование. То есть, в каждом из рассматриваемых здесь случаев имеет место детерминирующий квалификацию элемент трансграничности. С его возникновением приводится в действие механизм, определяющий на основе коллизионно-правовых норм применимое к отношениям право.

В российском праве такой механизм закреплен Разделом VI Главы III Гражданского кодекса РФ. Необходимым условием его запуска является особая конструкция гражданско-правового отношения, неотъемлемым компонентом которой выступает иностранный правовой элемент. Речь идет об иностранном субъекте, объекте либо иной юридической связи с иностранным правопорядком, которая ведет к возникновению коллизии материального права государств, на которые распространяются последствия их реализации. Это связано с тем, что каждый элемент правоотношения в качестве интегральной части содержит национальный публичный порядок.

«Разработка и формулирование коллизионных норм, которые дают ответ на вопрос о применимом праве, осуществлялись в течение веков в разных странах на основе различных критериев. Как показывает история международного частного права, таких критериев немного:

1) гражданство или домицилий участников отношений - субъектный подход;

2) место возникновения, изменения или прекращения частноправовых отношений - территориальный подход;

3) наиболее тесная связь с правоотношением - гибкий подход»^[32].

При этом последний из приведенных выше подходов не имеет самостоятельного выражения. Он проявляется либо в первом (субъектном), либо во втором (территориальном) подходе. Следующая мысль цитируемого

автора (Кабатовой Е.В.) подтверждает принятую нами позицию. По ее мнению, «. на разных этапах развития международного частного права этим критериям придавалось различное значение или они использовались в том или ином сочетании»^[33].

Определяющая дефиницию трансграничных инвестиционных фондов юридическая связь с несколькими государствами реализуется одновременно через иностранный состав субъектов и объектов при абстрактно­юридическом подходе к освещению существа явления. При непосредственном рассмотрении это:

1) иностранные кредиторы (прямые и портфельные инвесторы, национальность или государственная принадлежность которых отличается от соответствующей трансграничных инвестиционных фондов) либо должники (целевые компании - предприятия с иностранными инвестициями, в которые трансграничный инвестиционный фонд вкладывает привлеченные средства).

К отношениям с их участием в случае возникновения спора применяется субъектный подход снятия коллизии. Он основывается на таких конструкциях коллизионно-правовых привязок, как личный закон юридического лица (лат - lex societatis) и личный закон физического лица (лат. - lex personalis);

2) иностранные инвестиции (прямые, портфельные, венчурные, суверенные). Их движение обусловливается санкционированной деятельностью соответствующей разновидности трансграничных инвестиционных фондов (фонды прямого капитала, взаимные фонды, фонды венчурного капитала, суверенные фонды благосостояния).

К отношениям в их связи в случае возникновения спора применяется территориальный подход снятия коллизии. Он основывается на таких

конструкциях коллизионно-правовых привязок, как закон местонахождения (лат. - lex rei sitae), закон происхождения (лат. - lex originis) вещи.

Такая юридическая связь с несколькими правопорядками при нарушении одной из сторон принятых на себя обязательств приводит к необходимости выбора применимого права исходя из связи правоотношения с местом 1) инкорпорации, администрирования, осуществления основной деятельности субъектов; 2) заключения, исполнения и завершения сделок;

3) профессионального управления портфелем инвестиций, контроля денежных потоков; 4) совершения деликта, причинения вреда.

Результаты такого выбора зависят от характеристик элементного состава правоотношения. Речь идет о качествах субъектов и свойствах объектов, оказывающих влияние на правоприменение. При этом немаловажную роль играют особенности воспринимаемых национальными правопорядками концепций определения права, применимого к частным правоотношениям, имеющим юридическую связь с несколькими государствами.

Для примера приведем положения из Регламента ЕС № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I)» ^[34]. В соответствии со ст. 4 в отсутствии заранее избранного права международный

коммерческий контракт регулируется правом обычного места нахождения лица, характерное исполнение которого обеспечивается эквивалентным денежным или иным возмещением. Помимо этого международный коммерческий контракт может подчиняться иному праву, очевидно наиболее тесно связанному с таким контрактом. В этом случае простота обращения с формулой характерного исполнения обеспечивается закреплением в норме приведенной статьи перечня договоров, регулирование которых строится на основе отсылки к конкретному правопорядку.

Наконец, результаты такого выбора зависят от места рассмотрения спора, где те или иные юридические факты рассматриваются в качестве существенных либо случайных. Так, к примеру, американская судебная практика свидетельствует о непринятии во внимание некоторых действий, предваряющих и сопровождающих реализацию сделки, для решения вопроса о месте ее локализации.

В деле Cascade Fund, LLP v. Absolute Capital Management Holdings Ltd.^[35]суд признал распространение оферты в США, путешествие представителей ответчика в США с целью привлечения американских инвесторов, принятие инвестиционного решения в США, а также зачисление денег для приобретения ценных бумаг на счет в американском банке недостаточным основанием для локализации сделки в США. Это связано с тем, что ее завершение последовало за получением ответчиком соответствующих заявлений на Каймановых островах.

В рассматриваемом случае тесная связь правоотношения определена через презумпцию связи с государством места завершения сделки в качестве определяющей в вопросе ее локализации. В этой связи до вступления в конкретные правоотношения на международной основе представляет значение ознакомление с имеющейся на уровне иностранного государства правоприменительной практикой. При эффективной правовой оценке применимых подходов это позволит устранить препятствия к достижению преследуемой сторонами цели вступления в правоотношения, существенно снизив издержки связанные с ее реализацией.

При этом, несмотря на тесную связь с государством места осуществления деятельности по привлечению иностранных вложений, возникающую на стадии аккумулирования капитала, и по вложению на стадии инвестирования, такая коммерческая организация не теряет связь с

государством места наделения правоспособностью, в котором принимаются все корпоративные, инвестиционные и иные связанные с ними решения.

Итак, подводя итог вышеизложенному, основным признаком, детерминирующим квалификацию трансграничных инвестиционных фондов, является прочная юридическая связь с двумя и более иностранными правопорядками на всех этапах деятельности, которая:

1) вызвана осуществлением комплекса мер правового и неправового характера на национальном и международном уровнях, связанных с активным развитием связи и технологий;

2) выражается в осуществлении международных коммерческих и некоммерческих сделок без потери трансграничным инвестиционным фондом как обязательным субъектом таких сделок связи с личным правопорядком;

3) приводит к необходимости выбора применимого права и юрисдикции.