§1. Особенности регулирования международных контрактов с участием трансграничных инвестиционных фондов

Международный характер контрактов определяет элементная связь правоотношения с двумя и более правовыми системами. Речь идет об иностранном субъекте, объекте либо иной юридической связи с иностранным правопорядком.

На окончательную квалификацию контрактов в качестве международных, порождающих коллизионную проблему, существенное влияние оказывает применимый международно-правовой акт, характеризующийся индивидуальным подходом, природой и лежащей в основе политикой. В нашем случае речь идет о перечне международно­правовых актов^[77], обращение к которым строится на последовательной

реализации вертикального (выяснение наличия основания для такого обращения) и горизонтального (выбор применимых норм) анализа.

Исходя из воспринятой согласованной волей нескольких государств концепции «международности», применимый международно-правовой акт закрепляет пределы автономии воли в вопросе коллизионного регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. При этом, такие правоотношения могут носить как коммерческий, так и некоммерческий характер.

В основу деления объема родового понятия «международные контракты» на виды положен признак преследуемой цели. Заключение международных контрактов не на началах предпринимательства, а с целью удовлетворения личных потребностей ограничивает действие принципа автономии воли в их коллизионно-правовом регулировании. Это связано с необходимостью соблюдения публичных интересов в ходе реализации гражданско-правовых сделок, участниками которых выступают потребители как самостоятельная довольно широкая разновидность субъектов.

Возникающие в деятельности трансграничных инвестиционных фондов международные контракты характеризуются как коммерческим, так и некоммерческим характером. Ввиду неоднородного регулирования, их детальное освещение в настоящем исследовании представляется особенно актуальным.

Международные коммерческие контракты

В первом случае речь идет о многообразии контрактов, сопровождающих стадии привлечения иностранных инвесторов, организации эффективной деятельности по обеспечению коллективного инвестирования и непосредственного коллективного инвестирования.

Остановимся на каждой из приведенных выше стадий и постараемся вкратце освятить некоторые из их особенностей в применимом контексте.

Привлечение иностранных инвесторов в зависимости от юридической конструкции трансграничного инвестиционного фонда осуществляется в

порядке частного или публичного размещения ценных бумаг. Различие между обеими разновидностями состоит в субъекте гражданско-правовых сделок, который определяет порядок отчуждения трансграничными инвестиционными фондами ценных бумаг в качестве их эмитентов.

В рассматриваемом контексте речь идет исключительно о частном размещении ценных бумаг. Это официально признанный метод распространения, который не предусматривает необходимость соответствия жестким требованиям применимого права, предъявляемым при публичном размещении.

Приобретателями ценных бумаг в этом случае выступают физические и юридические лица, которые отвечают набору качественных критериев: высокий имущественный ценз, профессиональный опыт и знания. Такие лица обладают инвестиционно-правовым статусом квалифицированных инвесторов. Он подлежит обязательному подтверждению до момента вступления в инвестиционные отношения. Это связано с более низким по отношению к неквалифицированным инвесторам уровнем защиты.

Лица, изъявившие желание участвовать в такой деятельности, несут риски потерь, в том числе, вследствие просчетов в процессе управления активами, в размере вложенных средств. В контексте международного частного права такие риски обусловливаются расширением пределов применения автономии воли участниками трансграничных инвестиционных отношений через установление наиболее эффективных для цели упрощения трансграничного перетока капитала условий ее реализации.

Частное размещение представляет собой наиболее оптимальный вариант трансграничного распространения хедж-, венчурных и фондов прямых инвестиций, квалифицируемых в рамках Европейского союза в качестве «неунифицированных».

В настоящее время реализация частного порядка распространения инвестиционных ценных бумаг сталкивается с различного рода препятствиями. В сфере международного частного права они выражаются в

проблеме выбора права, применимого к возникающим в этой связи отношениям. Ее решение лежит в плоскости правопорядка места рассмотрения спора, где на основе национально-правовой либо международно-правовой практики коллизионного регулирования

осуществляется применение материально-правовых норм государства, избранного исходя из связи с личностью эмитента/оферента или инвестора (субъектный подход) либо местом осуществления необходимых юридических действий по подготовке и заключению гражданско-правовых сделок купли-продажи ценных бумаг (территориальный подход).

Организация эффективной трансграничной деятельности по обеспечению коллективного инвестирования признается контролируемой деятельностью для цели обеспечения защиты прав инвесторов и стабильности финансовых рынков. По этой причине участие в ней ограничено определенным кругом компетентных лиц. Такая деятельность осуществляется профессиональными участниками рынка ценных бумаг через совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и финансовыми инструментами. Речь идет о заключении агентских договоров^[78], контрактов возмездного оказания услуг, финансовых и иных контрактов, поименованный перечень которых определяется правом, избираемым на основе диспозитивных и императивных коллизионных норм.

Трансграничное коллективное инвестирование приобретает различные формы. В зависимости от юридической конструкции трансграничного инвестиционного фонда речь идет о:

- первичном инвестировании (англ. - primary investing);

- вторичном инвестировании (англ. - secondary investing);

- соинвестировании (англ.

Трансграничное коллективное инвестирование реализуется на основе инвестиционного права, источниками которого выступают как акты международного, так и национального права, а также правил рынка места осуществления деятельности. Основным его преимуществом является максимальная диверсификация инвестиционных активов. Она осуществляется по географическому, функциональному и предметному признакам при отсутствии необходимости прямого выхода инвесторов на иностранные рынки. Это открывает широкие инвестиционные возможности перед инвесторами.

Итак, несмотря на то, что все внутренние и внешние отношения, сопровождающие все стадии реализации деятельности трансграничных инвестиционных фондов, являются контрактными по своей природе, в настоящей части исследования подлежат рассмотрению только несколько разновидностей контрактов: по привлечению иностранных инвесторов; по организации эффективной трансграничной деятельности по обеспечению коллективного инвестирования, а также по непосредственному трансграничному коллективному инвестированию.

Формальная и материальная действительность таких сделок на общих основаниях определяется правом государства, где заключен контракт (лат. - lex loci contractus). Принято считать, что контракт, действительный в государстве места своего заключения, будет признан действительным во всех остальных. Это особенно актуально в отношении сделок возмездного оказания услуг, материальная действительность которых определяется соответствием предусмотренным территориальным законом требованиям в отношении предмета и иных существенных для конкретного вида договоров условий. При этом в некоторых государствах, к примеру, в Чехии, вместо

«lex loci contractus» используется «lex loci conclusionis contractus»^[79], необходимым условием применения которого является присутствие при его заключении сторон, чей личный закон не совпадает.

Обращаясь к праву, применимому к формальной действительности таких сделок, следует особо отметить необходимость соблюдения обязательной письменной формы.

Интересы соблюдения устойчивости отношений, реализуемых на финансовых рынках, превалируют в этом случае над автономией воли сторон применительно к избранию формы сделки. При этом под письменной формой понимается любая, предусмотренная применимым правом форма. Не придание отношениям требуемой формы приравнивается к отсутствию контракта. В условиях последнего, как следует из анализа общей англоязычной практики разрешения споров, «. намерения и ожидания сторон не могут быть определяющими в отношении их взаимных прав и обязанностей»^[81], то есть, соответствующая сделка не порождает правовых последствий для участвующих в ней лиц.

В применимом контексте обращает на себя внимание тот факт, что при формальной недействительности международной коммерческой сделки, интересы оборота превалируют над публичными интересами правопорядка места ее совершения, выраженными в соответствующей материально­правовой норме. Такой подход отражается на введении многими

правопорядками правила определения действительности сделки по праву, благоприятствующему ей (лат. - lex validitatis).

В России это правило закреплено формулой, отраженной во втором предложении п. 1 ст. 1209 Гражданского кодекса РФ: «.сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки».

Исполнение таких сделок подчиняется праву государства, где осуществляются юридические и иные действия по предмету контракта (лат.

Таким образом, за основу нормирования контрактов, сопровождающих рассматриваемые стадии, принимается концепция автономии воли сторон. В международном частном праве она реализуется через действие одноименного принципа. Ввиду широкого обращения к праву Европейского союза при регулировании деятельности трансграничных инвестиционных фондов в вопросе раскрытия особенностей действия автономии воли представляется необходимым обратиться именно к этой правовой системе.

Особенности действия коллизионного принципа автономии воли на примере международного частного права ЕС

Автономия воли - это один из основных принципов коллизионного права. Он закрепляется всеми международными и национальными коллизионно-правовыми инструментами. Такой подход обусловлен

интересами обеспечения предсказуемости и эффективности отношений экономически равных субъектов. Предоставление им права свободного определения юридических и иных условий осуществления имущественных и неимущественных прав сокращает транзакционные издержки, связанные с их реализацией, чем обеспечивается стабильный гражданский и коммерческий оборот на международной основе.

Однако подобная свобода не может быть безграничной. Это привело бы к потенциальной угрозе нарушения прав третьих лиц. В этой связи в нормативно-правовых актах прямого действия Европейского союза^[82]предусматриваются пределы автономии воли. Они определены связью частного трансграничного правоотношения с избранным правопорядком. Имеется в виду то, что при анализе правоприменителем возможности запуска механизма гражданско-правовой ответственности, к реализации которого обращаются в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения одной из сторон принятых на себя обязательств из трансграничного правоотношения, определяется наличие прочной правовой связи правоотношения с избранным правопорядком.

Она обуславливается местом локализации элементов правоотношения (субъектов и объектов) при избрании абстрактно-юридического подхода. При непосредственном рассмотрении это кредиторы и должники, а также определенные объекты (не) материального мира, в отношении которых реализуются правомочия собственника.

При этом собственник представляет собой центральную фигуру любого правоотношения. Именно вследствие широкого распространения концепции частной собственности, послужившей основанием для закрепления в

конституциях многих государств соответствующих прав в качестве фундаментальных экономических, стал возможным эффективный гражданский и коммерческий оборот.

Он давно вышел за пределы одного государства и в этой связи нуждается в определенных гарантиях. Такие средства обеспечения, реализации и защиты субъективных прав и законных интересов устанавливаются международно-правовыми и национально-правовыми актами. В их основе принцип свободы договора, в применении к конкретным правоотношениям реализуемый через право определения условий их осуществления, предусматривающее помимо прочего выбор применимого права и юрисдикции.

Предполагается, что первый (выбор применимого права) считается явно выраженным в случае определения исключительной юрисдикции для разрешения споров из договорных правоотношений, реализуемых в частноправовой сфере. При этом обратное не является основанием для подобных соображений. Речь идет о том, что явный либо подразумеваемый выбор применимого права не свидетельствует в пользу подчинения частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, конкретной юрисдикции.

В этой связи уместным считаем заметить, что в условиях применения национально-правовыми системами различного инструментария выражения конструкции правоотношений, подчиняющихся действию коллизионно­правовых норм, на уровне Европейского союза в качестве наиболее оптимальной избрана следующая - «гражданские правоотношения

трансграничного значения».

Содержание конструкции не раскрывается. Тем не менее, исходя из практики разрешения споров под определение гражданских правоотношений трансграничного значения подпадает реализация субъективных прав и законных интересов в частноправовой сфере, затрагивающая интересы двух и более государств. Вместе с тем, не имеет значения наделен ли субъект

права помимо частноправовых еще и публичноправовыми полномочиями, как в случае с созданными в корпоративной форме суверенными фондами благосостояния. Реализация субъективных прав в частноправовой сфере ведет к подчинению общим принципам определения применимого права для снятия цивилистической проблемы.

Итак, для ее решения инструментами вторичного права Европейского союза^[83] закрепляется сфера автономного определения применимого права. Это значит, что при удовлетворении требований о наличии юридической связи правоотношения с двумя и более государствами, его участники вправе подчинить его праву одного из затронутых им государств вне зависимости от места подачи иска и соответствующего рассмотрения спора. Этим предопределяется предсказуемость его рассмотрения, вступления в силу и признания.

Подобный выбор в отличие от нормативно закрепленного публичного предписания может как явно и открыто следовать из условий контракта, так и определяться по фактическим обстоятельствам. В этом случае целью обеспечения эффективного гражданского и коммерческого оборота определяется намерение законодателя не вмешиваться в процесс реализации субъективных прав и законных интересов сторон до тех пор, пока этим не нарушаются публичные интересы.

При этом в случае договорных обязательств такой выбор может быть сделан как ко всему контракту в целом, так и его определенной части вне зависимости от его характеристик. Сторонами данного контракта являются экономически равные субъекты, вступление в правоотношения которых

связано с реализацией совместных личных, профессиональных и коммерческих интересов.

Из этого следует, что для применения права, свободно избранного

сторонами, необходимо проведение теста, удостоверяющего то, что:

1) правоотношение имеет прочную правовую связь как минимум с

двумя государствами;

2) отсутствуют унифицирующие материально-правовые акты, напрямую обеспечивающие решение конкретной цивилистической проблемы из трансграничного частноправового отношения;

3) имеется действительное совместное волеизъявление сторон в пользу подчинения их правоотношения конкретному правопорядку и в ходе его реализации не принято решение в пользу обращения к иной системе права;

4) подчинением свободно избранному правопорядку не нарушаются публичные интересы правопорядка, с которым правоотношение наиболее тесным образом связано;

5) отсутствуют иные препятствия к такому выбору и непосредственному правоприменению.

Обращение к избранной сторонами системе права в целях обеспечения и защиты субъективных прав и законных интересов в нарушение предусмотренных выше положений может служить основанием к непризнанию вступившего в силу иностранного решения.

Тем не менее, как следует из обращения к европейским актам унификации коллизионно-правового регулирования отношений^[84], реализация которых приводит к возникновению договорных и внедоговорных обязательств, автономия воли сторон является основным в системе

принципов снятия коллизионной проблемы. Его закрепление позволяет создать наиболее благоприятные условия реализации частных правоотношений, затрагивающих интересы единого рынка Европейского союза. Это связано с тем, что посредством заранее избранного права помимо высокой степени предсказуемости реализации правоотношений обеспечивается снижение общего уровня транзакционных затрат.

Международные некоммерческие контракты

Во втором случае речь идет о контрактах, реализуемых на стадии привлечения инвестиций лиц, квалифицируемых в качестве индивидуальных инвесторов. В этом случае имеет место публичное размещение ценных бумаг. Оно характеризуется в качестве ничем не обусловленного, адресованного неограниченному составу лиц предложения участвовать в трансграничной инвестиционной деятельности.

Процедура публичного размещения во многих государствах характеризуется сходным набором строго регламентированных действий со стороны эмитентов (трансграничных инвестиционных фондов) и связанных с ними лиц на стадии:

1) предваряющей регистрацию проспекта - запрет на осуществление предложения;

2) предложения - право осуществления приглашения;

3) продаж - оферта и продажа ценных бумаг.

Их последовательная реализация осуществляется в соответствии с нормами законодательства о ценных бумагах места осуществления деятельности. Для принятия взвешенных инвестиционных решений данные нормы предусматривают требования в отношении раскрытия необходимого объема информации.

Необходимость выделения контрактов, сопровождающих эту стадию, в отдельную категорию с позиции отрасли международного частного права связана со спецификой нормирования. Такие контракты подчиняются исключительно личному закону эмитента. Посредством применения

коллизионно-правовых норм он обеспечивает равный уровень защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деятельности трансграничных инвестиционных фондов. В международном частном праве это свидетельствует о реализации подхода, одновременно ограничивающего действие концепции автономии воли сторон и правового патернализма, направленной на обеспечение защиты прав потребителя.

Ввиду недостаточного освещения концепции правового патернализма в отечественной доктрине международного частного права представляется необходимым уделить ей более пристальное внимание в настоящем исследовании. Это позволит нам выяснить особенности коллизионного регулирования международных контрактов, реализуемых на финансовых рынках с участием потребителя.

Ограничение действия коллизионного принципа автономии воли. Концепция правового патернализма

Обращение к содержанию концепции предварим раскрытием термина «патернализм». В условиях актуального употребления в наиболее широком значении термина «патернализм» можно определить в качестве основанной на отеческом подходе системы контроля различных социальных групп либо их отдельных элементов. В зарубежной доктрине рассматриваемый термин определяют как «... вмешательство в свободу личности, направленное на обеспечение ее благополучия»^[85].

В зависимости от сферы реализации такой свободы выделяют различные виды патернализма. Здесь речь пойдет исключительно о правовом патернализме как системе нормативно закрепленных мер, регулирующее воздействие которых направлено на обеспечение наиболее эффективной защиты прав и законных интересов личности. В сфере международного частного права - при вступлении в гражданский оборот, правовые основы

которого определяются государствами, чьи публичные интересы

затрагиваются его реализацией.

Итак, правовой патернализм - это система нормативно закрепленных мер, реализация которых связана с вмешательством в свободу личности, предопределенным необходимостью обеспечения наиболее эффективной защиты личности, представления ее прав и законных интересов. В условиях снятия барьеров по трансграничному движению лиц, товаров, услуг, капитала и технологий, это представляется особенно важным. Такой подход обусловливается прежде всего тем, что потребители, как особая разновидность субъектов трансграничных частноправовых отношений, подвержена высокой доле риска. Он связан с неадекватной оценкой условий и последствий их реализации.

Правомерность обращения к мере по ограничению свободы личности обусловлена обязанностью государства проявлять необходимую меру заботы в обеспечении субъективных прав в целях реализации концепции справедливости, которая восходит еще к Аристотелевой теории.

Как определено в основном законе Российской Федерации (Конституции), «человек, его права и свободы являются высшей

ценностью»^[86]. В этой связи признание, соблюдение и защита прав и свобод человека является основной обязанностью Российской Федерации, как правового государства, политика которого направлена на создание условий для его полноценного развития.

В сфере международного частного права такая забота государства выражается в создании условий, необходимых для обеспечения субъективных прав. Это связано с особенностью, присущей опосредованному регулированию, правовой эффект которого заключается в выборе компетентного правопорядка для снятия цивилистической проблемы. При соблюдении закрепленной в норме ст. 1212 Гражданского кодекса

Российской Федерации конструкции правоотношения это обеспечивает недопущение лишения потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права места его жительства.

Правовой каузой таких правоотношений является использование, приобретение, заказ движимых вещей (работ, услуг) либо их намерение для личных, семейных, домашних и иных нужд. Как определено в законе, коллизионная норма не распространяется на договорные отношения, объектом которых является недвижимое имущество. Такой подход обусловлен прочной связью с территорией, составляющей один из признаков суверенитета государства. В международном частном праве он выражается в закреплении односторонних коллизионно-правовых норм и исключительной юрисдикции. Речь идет об имуществе, объем понятия которого составляют здания, строения и сооружения, возникновение и прекращение прав на которые осуществляется в порядке, определенном правом места нахождения имущества (лат. - lex rei sitae).

В зависимости от правопорядка^[87] в объем понятия «недвижимое имущество» помимо рассмотренного ранее может входить иное имущество, которое по присущим ему характеристикам не ограничено в свободе перемещения, самостоятельно либо при задействовании внешней силы без нанесения несоразмерного ущерба своему назначению. Это, как определено, к примеру, в ст. 130 ГК РФ, воздушные и морские судна, суда внутреннего плавания, космические объекты, возникновение и прекращение прав на которые осуществляется по праву места государственной регистрации на основе территориального подхода к вопросу снятия коллизии.

Исходя из особенностей правовой каузы, обязательным субъектом рассматриваемых правоотношений является физическое лицо, наряду с иными субъектами приобретающее и осуществляющее свои гражданские права в своем интересе. Последний детерминирован удовлетворением личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Это самостоятельная, сопряженная с коммерческим риском деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Вступление в нее осуществляется лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в порядке, установленном законом места осуществления деятельности. Так находит применение закрепленная в конституциях всех цивилизованных стран свобода экономической деятельность, чья успешная реализация, основанная на опыте и знаниях, по ряду объективных причин не доступных потребителям, ведет к погашению риска, сопровождающего предпринимательскую деятельность.

В случае же с потребителями его локализация имеет место при удовлетворении требований о наличии оферты либо заказа в личном правопорядке потребителя, или инициировании последнего в территориальном. В международном частном праве такая локализация осуществляется на основе особой коллизионно-правовой привязки - «личного закона потребителя».

В преобладающем большинстве правопорядков для определения личного закона потребителя используется конструкция домициля. Закон обычного места жительства позволяет уйти от неопределенности коллизионно-правового регулирования отношений с участием физических лиц, не имеющих фактической связи с государством гражданства и национальности в условиях широко развитой концепции свободного трансграничного передвижения.

Применением конструкции обеспечивается равный уровень защиты как лицам, принадлежащим соответствующему государству в силу прочной правовой связи (граждане, бипатриды), так и не имеющим ее (апатриды, граждане иных государств). В этом случае возникновение права на защиту связывается с фактическим пребыванием в течение определенного срока в территориальных пределах соответствующего государства, что существенным образом стимулирует миграцию.

Итак, закрепленные в разделе VI части III действующего Гражданского кодекса РФ коллизионные правила, устанавливающие порядок определения права к международному контракту, не применяются. Это связано с тем, что они затрагивают действие императивных норм законодательства Российской Федерации, призванных обеспечивать права и охраняемых законом интересы потребителей.

При этом, под российскими потребителями понимаются лица, домицилированные в России вне зависимости от наличия гражданства иного государства. В этом находит применение концепция правового патернализма, формой выражения которой является ограничение автономии воли в выборе права, применимого к отношениям с участием так называемой «слабой» стороны.

Если в случае автономного выбора права обеспечивается предсказуемость реализации правоотношений, то при его ограничении в применимом контексте, достигается определенность в соблюдении и защите субъективных прав сторон, вступление которых в договорные правоотношения на трансграничной основе сопровождается принятием несоизмеримо больших по отношению к контрагентам рисков.

Несмотря на свой очевидно позитивный правовой и экономический эффект, рассматриваемая концепция имеет ограниченную сферу применения. К примеру, на уровне Европейского союза, она не распространяется на отношения, реализуемые на финансовых рынках.

Как определено в преамбуле акта вторичного права Европейского союза (Рим I)^[88], в целях недопущения изменения характера финансовых инструментов, а также для обеспечения единообразия в условиях эмиссии или оферты несмотря на специальный состав участников (потребители) применяется единый правопорядок. Его избрание обеспечено реализацией мер, направленных на содействие взаимной совместимости коллизионно­правовых норм на уровне государств-членов Европейского союза.

Полагаем, такой же подход должен быть применен и в условиях российской правовой действительности. Здесь концепция не распространяется, как это определено в норме ст. 1212 ГК РФ, на правоотношения, возникающие из договора перевозки и договора, предмет которого локализован в иностранном правопорядке. В этой связи предлагается дополнить норму статьи 1212 ГК РФ следующим положением: «. Правила, установленные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не применяются: 3) к договорам приобретения ценных бумаг на финансовых рынках».

Таким образом, в ходе обращения к механизму разграничения пределов действия самостоятельных правопорядков в связи с реализацией международных коммерческих контрактов применяется модель индивидуального выбора права. Она закрепляется в национальных и международных кодификациях коллизионного права и отражает основной подход законодателей, иных компетентных лиц, к вопросу регулирования имущественных отношений равных в экономическом отношении сторон. В таком случае, с позиции известного французского юриста Шарля Дюмуляна, основателя доктрины суверенной воли в области добровольных юридических актов, «воля контрагентов автономна, «она сама себе законодатель»^[89].

В свою очередь, при разрешении трансграничного спора в связи с реализацией международного контракта с участием потребителя публичные интересы всегда превалируют над частными с некоторыми присущими финансовой сфере особенностями. Они выражаются в применении подхода, характеризующегося одновременным ограничением действия концепции автономии воли сторон, обеспечивающей предсказуемый для участников правоотношений результат их реализации, а также правового патернализма, направленной на обеспечение защиты прав потребителя.