§1. Характеристика и содержание правосубъектности, ответственность трансграничных инвестиционных фондов

Правовой статус - это комплексная правовая конструкция, составленная из крупных структурно-организационных компонентов, которые определяют: 1) цель и порядок создания, реорганизации,

ликвидации; 2) характер деятельности; 3) состав и структуру органов;

4) совокупность прав и обязанностей; 5) ответственность.

Как следует из раскрытия содержания конструкции правового статуса трансграничного инвестиционного фонда, его неотъемлемой составляющей является правосубъектность. Исходя из анализа права различных государств трансграничный инвестиционный фонд характеризуется в качестве коммерческой организации, наделенной исключительной

правосубъектностью в сфере коллективного инвестирования.

В отличие от обычной коммерческой организации, которая посредством выпуска ценных бумаг привлекает средства частных инвесторов для ведения предусмотренных правовым инструментом видов деятельности, трансграничный инвестиционный фонд не производит продукт, не оказывает услуги, за исключением прямо предусмотренных в правовом инструменте.

Вся его деятельность сводится к извлечению дохода от управления инвестициями, привлеченными в порядке публичного или частного размещения и обращения собственных ценных бумаг на иностранных рынках. К примеру, по праву Эстонии, это созданное для коллективного инвестирования акционерное общество (англ. - public limited company), чьи активы управляются на основе распределения риска компетентным лицом (англ. - management company)^[55].

При этом фигура управляющего, инвестиционного советника, является дополнительным отличием обычной коммерческой организации от коммерческой организации в сфере коллективного инвестирования. Такой управляющий сопровождает трансграничный инвестиционный фонд с момента создания вплоть до ликвидации, принимая принципиальные решения и осуществляя самую важную деятельность.

В этой связи на уровне Европейского союза принят самостоятельный акт вторичного права, который устанавливает требования к порядку занятия и осуществления деятельности по управлению отдельной, довольно широкой разновидностью фондов, именуемых альтернативными инвестиционными фондами. Речь идет о Директиве управляющих альтернативными инвестиционными фондами^[56]. Ее принятие обусловлено необходимостью регламентации деятельности, оказывающей определяющее влияние на рынки и компании - получатели институционального капитала.

Характеризующая трансграничный инвестиционный фонд исключительная правосубъектность определяется через комплекс прав и обязанностей, который закрепляется в объеме, необходимом для реализации особой «жизненной цели», в частности:

- коллективное инвестирование в обращающиеся ценные бумаги или иные финансовые активы средств, привлеченных публично;

- стимулирование экономического роста, содействие созданию новых рабочих мест и мобилизации капитала, стимулирование создания и расширения инновационных предприятий, увеличение их вложений в исследование и развитие.

Последняя реализуется новой разновидностью форм коллективного инвестирования Европейского союза. Это европейские фонды венчурного

капитала^[57], инвестирующие 70% общих капиталовложений и резервного капитала в долевые либо долговые ценные бумаги специальных портфельных предприятий. Речь идет о малых и средних предприятиях, которые находятся на ранних стадиях своего корпоративного существования и демонстрируют устойчивый потенциал к развитию.

При этом, правоспособность, как самостоятельный составной элемент исключительной правосубъектности выражается в способности иметь права, соответствующие предусмотренной правовым инструментом цели создания и деятельности, и нести обязанности. В некоторых случаях ее определяют через «длящееся отношение между лицом и государством, отношение, которое определяет позицию данного лица в его взаимоотношениях с другими лицами»^[58].

При всех своих достоинствах представленная дефиниция, на наш взгляд, скрывает реальных лиц, чей выход из состава участников ведет к прекращению отношения, а инициирование ненадлежащего исполнения обязательств таким лицом - к возложению ответственности на них. В этой связи считаем необходимым раскрыть ее через длящееся отношение между лицом и государством, отношение, которое при надлежащем исполнении обязательств инициировавшими его лицами определяет независимую позицию данного лица в его взаимоотношениях с другими лицами.

Возникновение правоспособности на общем основании связывают с моментом, определенным применимым правом. Обычно это внесение записи в публичный (коммерческий) реестр. С этого момента все выпускаемые юридическим лицом ценные бумаги признаются в качестве действительных, то есть, порождающих правовые последствия, связанные с отчуждением в пользу первых и всех последующих лиц.

В некоторых государствах регистрацию в публичном (коммерческом) реестре предваряет издание акта об авторизации^[59], что свидетельствует об исключительной правосубъектности трансграничного инвестиционного фонда с самого начала его существования.

В этом плане наиболее показательным является законодательство Швейцарии и Англии^[60], которое раскрывает особенности создания и деятельности форм коллективного инвестирования. По законодательству Англии, сделки, совершенные лицом, в интересах и от лица 1) авторизованной, но не зарегистрированной инвестиционной компании открытого типа, либо 2) компании, акт авторизации которой аннулирован, но регистрация соответствующей записи еще не последовала, наряду со сделками совершенными компетентными лицами за пределами предоставленных полномочий, порождают личную ответственность таких лиц либо лиц их разрешивших.

При этом регистрацию для цели осуществления деятельности в пределах одного национального правопорядка необходимо отличать от регистрации, предоставляющей право беспрепятственного, не требующего признания и одобрения со стороны компетентных органов принимающих государств осуществления деятельности в сфере коллективных инвестиций.

Эта деятельность выражается в прямом или опосредованном предложении или размещении по инициативе управляющих либо от их лица долей/паев европейского фонда социального предпринимательства и европейского фонда венчурного капитала, которые находятся под управлением таких лиц в пользу либо с участием инвесторов, проживающих либо зарегистрированных в Европейском союзе^[61].

59

Другой самостоятельный элемент правосубъектности, дееспособность, выражается в способности приобретать гражданские права, принимать на себя обязательства, изменять и прекращать их своей волей и в своих законных интересах. Ее возникновение связывают с моментом назначения требуемых по закону либо соглашению сторон исполнительных органов, которые выражают волю юридического лица, связывая его обязательствами по сделкам, иным действиям, за исключением незаконных. По ним возлагается личная ответственность на представителей^[62].

Особенность трансграничных инвестиционных фондов заключается в том, что на предваряющую наделение правоспособностью стадию авторизации в обязательном порядке представляются сведения о лицах, компетентных осуществлять функции представительства. Это свидетельствует о единстве право- и дееспособности трансграничного инвестиционного фонда как коммерческой организации.

Следом за раскрытием момента возникновения правосубъектности трансграничного инвестиционного фонда представляется необходимым обратиться к содержанию и значению рассматриваемой правовой категории.

Начнем с того, что по общему правилу коммерческие организации, к категории которых по праву относятся правоспособные трансграничные инвестиционные фонды, могут обладать общей, специальной и исключительной правосубъектностью. В основание классификации положен

признак наличия либо отсутствия общего запрета или ограничения на осуществление деятельности.

В нашем случае анализ действующего законодательства России и зарубежных стран показывает общий запрет на осуществление любых видов деятельности, кроме «инвестирования, реинвестирования, торговли ценными бумагами» (по терминологии Закона США 1940 г.

- организационно-правовая форма;

- правила использования специальных терминов, иных обозначений в наименовании;

- размер собственных средств, достаточный для обеспечения надлежащего исполнения обязательств перед инвесторами;

- состав лиц, занятых управлением, контролем распоряжения, учетом и оценкой имущества, принадлежащего фонду, в целях недопущения возникновения конфликта интересов, обеспечения профессионального и добросовестного осуществления обязанностей;

- характеристики ценных бумаг, подлежащих размещению среди физических и юридических лиц;

- характеристики объектов гражданских прав, в которые

осуществляются вложения в процессе доверительного управления;

- правила доверительного управления, контроля, учета и хранения имущества, принадлежащего фонду;

- порядок и условия исполнения обязательств перед инвесторами;

- порядок и условия проведения реорганизации.

Такая правосубъектность, на наш взгляд, является следствием юридической персонификации^[64] трансграничного инвестиционного фонда для реализации особой жизненной цели. Она выражается в сужении круга тех обстоятельств, с которыми нормы личного правопорядка связывают возникновение, продолжение или прекращение юридических отношений. Это связано с тем, что и само юридическое лицо представляет собой «искусственный прием их объединения»^[65]. Ее закреплением национальный законодатель определяет обусловленный интересами стабильного функционирования на финансовом рынке и соблюдения прав инвесторов замкнутый перечень прав:

- привлечения денежных средств и иного допустимого имущества физических и юридических лиц в целях объединения в единый пул активов (инвестиционный портфель) для дальнейшего приобретения финансовых инструментов;

- выбора лиц для осуществления функций управления, контроля, хранения и оценки имущества, принадлежащего фонду;

- избрания финансовых инструментов, иных объектов гражданских прав для цели осуществления вложения;

- реорганизации в форме слияния, разделения, выделения и присоединения;

и обязанностей:

- надлежащего управления имуществом фонда;

- соблюдения требований личного закона в отношении организационно-правовой формы, поддержания установленного размера собственных средств; определения состава участников, лиц, ответственных

за управление, контроль, хранение и оценку имущества; порядка и условий размещения и обращения ценных бумаг, эмитентом которых выступает трансграничный инвестиционный фонд; выполнения функций управления, контроля, хранения и оценки имущества; порядка и условий погашения либо выкупа ценных бумаг у инвесторов, иных прав с момента приобретения последними титула на выпущенные трансграничным инвестиционным фондом ценные бумаги.

Исключительная правосубъектность, как показывает практика, широко используется национальными правопорядками в качестве правового средства разграничения различных видов деятельности. В применении к особым организациям в сфере коллективных инвестиций она реализуется на основе не обеспеченных гарантией возврата имущественных вкладов физических и юридических лиц. Их привлечение осуществляется посредством ограниченного либо неограниченного выпуска ценных бумаг. Они закрепляют абсолютные и относительные имущественные права. Одним из наиболее важных является право получения дохода от управления инвестиционным портфелем, составленным из имущества, привлеченного и полученного в ходе такого управления.

Это соответствующим образом отражается на приемах, используемых при нормировании деятельности, единственным предметом которой является «инвестирование имущества в ценные бумаги, иные объекты» по терминологии российского закона, регулирующего создание и деятельность акционерных инвестиционных фондов.

Общим практически для всех государств, предусматривающих создание и деятельность рассматриваемых особых коммерческих организаций, является разрешительный порядок доступа и деятельности, в непосредственном взаимодействии с национальным регулятором. Он выражается в:

- получении акта авторизации, удостоверяющего право занятия данным видом деятельности, не терпящим совмещения с иными;

соответствии его требованиям на всем протяжении существования и прекращении деятельности в случае его аннулирования;

- проведении всех расчетных операций в точном соответствии с требованиями компетентного регулятора;

- сообщении о существенных фактах деятельности регулятору, предоставлении иной отчетности в требуемом личным законом объеме.

Это сообщает об установлении условий осуществления деятельности не волей сторон, выраженной в правовом инструменте, и потому считающейся обязательной, не правоприменительной практикой, восполняющей пробелы в позитивном регулировании, а законом и применимыми подзаконными актами.

В этом находит свое применение императивный метод, действие которого обеспечивается реализацией властных полномочий. К примеру, деятельность фондов денежного рынка (англ. - money market funds) США подпадает под регулирование Закона об инвестиционных компаниях США 1940 г., а также актов Комиссии по ценным бумагам и биржам.

Как следует из предложенного выше примера, он находит применение не только в правовых системах семьи гражданского права, но и общего права ввиду проводимых с конца XIX в. программ реформирования правовых систем^[66]. Примечательно в этой связи то, что для последней изначально

нехарактерна кодификация правового материала с целью упорядочения возникающих в определенных времени и пространстве (лат. - tempore et loco) общественных отношений^[67].

Ввиду подверженности инвестиционного капитала как исключительной основы и цели деятельности трансграничных инвестиционных фондов к оттоку объем их правосубъектности в случае трансграничной интенции раскрывается принимаемыми на национальном уровне мерами по обеспечению стабильности экономической отрасли управления активами и национального финансового рынка в целом.

Более того, его расширение либо сужение сопровождается избранием в качестве инвестиционной цели либо ее части вложения в ликвидные либо неликвидные финансовые инструменты. К примеру, созданные по австрийскому праву инвестиционные управляющие компании недвижимости помимо сделок по осуществлению вложения средств собственного инвестиционного портфеля, состоящего из привлеченных вкладов юридических лиц, вправе вести деятельность по управлению активами (недвижимым имуществом). Она выражается в заключении и исполнении сделок имущественного характера, порождающих частноправовые и публичноправовые обязанности^[68].

Уточнение объема правосубъектности также имеет место при реализации особых инвестиционных стратегий. Речь идет о Европейских

фондах социального предпринимательства как новой разновидности форм коллективного инвестирования. Она обеспечивает трансграничное движение особой разновидности инвестиций - социальных.

Окончательный объем правосубъектности для цели трансграничной деятельности определяется местом ее (деятельности) локализации. При этом за основу берется принятый в соответствующем государстве правовой режим с учетом исключений, адаптаций и модификаций в отношении иностранных юридических лиц. Такие меры, как правило, принимаются в соответствии с общими принципами права, как неоднократно указывалось в решениях Конституционного суда Российской Федерации^[69].

Помимо совокупности прав и обязанностей, определяемой емким термином «правосубъектность», необходимым элементом правового статуса трансграничного инвестиционного фонда выступает ответственность. Выраженная в нескольких категориях «инвестиционная» и «эмитента», она принимает форму договорной либо внедоговорной, подпадающей под действие различных двусторонних коллизионно-правовых норм.

Применение последних имеет место в отсутствии соглашения сторон о выборе права. Оно основывается на воспринятых на уровне правопорядков своеобразных подходах к оценке значения конституирующих элементов договорных и внедоговорных обязательств при определении правопорядка, наиболее тесно связанного с правоотношением.

В этой связи представляется необходимым в вопросах возложения ответственности трансграничных инвестиционных фондов как эмитентов ценных бумаг, закрепляющих неограниченные остаточные требования^[70], в международном контексте, обращаться к их личному закону.

Это абстрактная категория, которая наполняется конкретным содержанием в ходе регулирования частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Имеется в виду то, что только при разрешении конкретного трансграничного частноправового спора личный закон из безличной коллизионно-правовой привязки трансформируется в материальное право определенного государства, чьи нормы, развивая характерные и приемлемые для последнего концепции, закрепляют дифференцированный объем субъективных прав и законных интересов.

На основе наиболее тесной связи с иностранным лицом, определяемой по месту инкорпорации, оседлости, центру основных интересов, окончания действий по созданию юридического лица, такое материальное право компетентно в разрешении перечня вопросов. Это

существование, способность обладать правами и своими действиями порождать обязанности, нести ответственность, в том числе, за выходящие за пределы полномочий действия лиц, представляющих его интересы вовне. Помимо прочего, к нему обращаются в вопросах регулирования внутрикорпоративных и отношений с третьими лицами.

Избрание субъектного подхода в этом случае позволит решить проблему правовой основы исков об ответственности международных эмитентов, под категорию которых подпадают трансграничные инвестиционные фонды. В настоящее время в отсутствии унифицированных коллизионных норм права рынков ценных бумаг (или капитала) на уровне суверенных образований в качестве компетентного применяют материальное право места:

- создания и нахождения эмитента;

- нахождения рынка;

- первой биржевой котировки;

- предложения ценных бумаг;

- совершения деликта;

- причинения вреда владельцам ценных бумаг.

Такой поиск места локализации договорных и внедоговорных обязательств ввиду множественности связи с иностранными правопорядками приводит к неопределенности в вопросе места запуска механизма гражданско-правовой ответственности трансграничного инвестиционного фонда. При этом на стороны возлагаются дополнительные издержки, связанные с обеспечением защиты субъективных прав и законных интересов.

В этой связи обращение к предлагаемому субъектному подходу вносит необходимый элемент предсказуемости в вопрос реализации статуса субъекта трансграничного инвестиционного фонда. Помимо прочего, такое обращение является логическим следствием осуществления программы мер по обеспечению единого контроля и регулирования деятельности лиц на широкой международной основе, концентрируя его в одном правопорядке.

Речь идет о «личном государстве» (англ. - home state), как правовой категории, используемой в связи с избранием несколькими государствами «home-host supervision» (личный-принимающий надзор) модели регулирования. Это разновидность формы разделенного контроля деятельности инвестиционных фондов, в силу широкой географической специализации подчиненных одновременно нескольким регуляторам. Ее идея заключается во взаимном экстерриториальном признании акта авторизации, изданного компетентным лицом места учреждения инвестиционного фонда (англ. - chartering state), и подчинении последнего этому лицу.

Таким компетентным лицом выступает орган исполнительной власти в сфере регулирования рынка ценных бумаг, иной государственный и негосударственный орган, наделенный правомочиями по проведению государственной политики в области контроля профессиональной деятельности, осуществляемой на рынке ценных бумаг. Он вправе требовать

и получать сведения, проверять лиц, осуществляющих деятельность в иностранных государствах, не препятствуя при этом эффективной реализации инвестиционных стратегий за пределами собственного правопорядка.

Представленная модель требует единых либо сравнимых подходов национальных правопорядков к вопросу обеспечения прав участников (инвесторов). Ее реализация имеет место при наличии практических предпосылок к тому. Речь идет о соблюдении существенных интересов национального правопорядка, которые выражаются в необходимости поддержания национального суверенитета, как «... институциональной матрицы государств, которая является их неотъемлемой и необходимой константой даже в условиях глобализации»^[71].

Рассмотрев характеристики элементов правового статуса трансграничного инвестиционного фонда, следует отметить, что его определение на общем основании лежит в личном правопорядке трансграничного инвестиционного фонда. Это связано с превалирующей в настоящее время доктриной внутренних отношений, которая в англо­язычной научной литературе обозначается термином «internal affairs doctrine».

При этом правовой статус трансграничного инвестиционного фонда представляет собой комплексную правовую конструкцию, составленную из крупных структурно-организационных компонентов. Они определяют цель и порядок создания, реорганизации и ликвидации трансграничного инвестиционного фонда, характер его деятельности, состав и структуру органов, совокупность прав и обязанностей, ответственность трансграничных инвестиционных фондов как субъектов права.

Исходя из анализа права различных государств трансграничный инвестиционный фонд характеризуется в качестве коммерческой

организации, наделенной исключительной правосубъектностью в сфере коллективного инвестирования. Такая правосубъектность является следствием юридической персонификации трансграничного

инвестиционного фонда для реализации особой «жизненной цели». Ее закреплением национальный законодатель определяет замкнутый перечень прав и обязанностей, обусловленный интересами стабильного функционирования на финансовом рынке и соблюдения прав инвесторов, а также характерную ответственность.