§2. Характеристика инвестиционных отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов

Как следует из предыдущего изложения, трансграничный инвестиционный фонд - это особая коммерческая организация. Она осуществляет деятельность, санкционированную личным и территориальным правопорядками, на широкой международной основе.

В настоящем параграфе постараемся отразить особенности предмета права иностранных инвестиций в применимом контексте. Им выступают инвестиционные правоотношения, в составе которых один из элементов (субъект или объект) в качестве интегральной части содержит иностранный публичный порядок, характеризующийся уникальным подходом к вопросу признания и защиты субъективных прав.

Приведенный правовой элемент не оказывает влияния ни на природу, ни на содержание, ни на структуру инвестиционного правоотношения. Это

урегулированное нормами частного права общественное отношение по реализации прав собственности в отношении родовых (лат. - res genus) или индивидуальных (лат. - res species) вещей, которые могут быть средством извлечения выгоды или достижения иного значимого для собственника эффекта от включения в имущественный оборот при условии принятия определенной доли риска.

Однако указанный элемент не позволяет подчинить правоотношение прямому действию материальных норм одного государства. Его появление требует перед разрешением цивилистической проблемы уделить внимание коллизионной через обращение к механизму устранения конфликта правовых элементов.

Обращение к такому механизму оправдано и имеет место при наличии многообразия национальных законодательных актов, содержащих «разные нормы для одинаковых отношений»^[91].

1) в основе правоприменения - цель отыскания наиболее тесной связи (фр. - le lien le plus etroit) с объективным правопорядком, компетентным в разрешении трансграничного частноправового спора;

2) при предписании на равной основе применяется как национальное, так и иностранное право;

3) применением иностранного права не нарушаются публичные интересы национального правопорядка.

Характерная особенность инвестиционных отношений, субъектом которых выступает трансграничный инвестиционный фонд, заключается в подчинении персональному, реальному либо обязательственному статуту в зависимости от условий реализации субъективных прав. Имеется в виду то, что выбор применимого права (привязка) определяется кругом и разнообразием реализуемых правоотношений (объем юридической нормы).

91

При этом не имеет значение характер состава субъектов правоотношений. Это связано с отстаиваемой нами концепцией недопущения наличия публично-правовых преференций в области международного частного права в связи с реализацией на общих основаниях частноправовой деятельности.

Инвестиции, или частный международный капитал, - это основа и цель деятельности трансграничных инвестиционных фондов. Примечательно в этой связи то, что если периоду первой волны глобализации характерна национальная основа привлекаемого капитала, то начиная с середины XX столетия (вторая волна глобализации) имеет место трансграничная. Этому во многом способствовали меры финансовой либерализации. Их реализация открыла широкие возможности перед институциональными инвесторами в вопросе привлечения иностранного капитала.

При этом качество поступления обеспечивают квалифицированные инвесторы (англ. - qualified investors), в то время как объем составляют мелкие индивидуальные инвесторы (англ. - small individual investors). Их активность обусловливается стабильным правовым и экономическим положением.

Такой капитал формируется из вкладов физических и юридических лиц, наделенных необходимым объемом правоспособности в личном правопорядке. В связи с осуществлением вложения в организационную форму коллективного инвестирования они становятся ее участниками, принимая на себя риски потерь в объеме вложенных средств.

При этом доля участия определяет объем прав и обязанностей. Если она образует мажоритарный интерес, подразумевающий наличие контрольного пакета акций, а также право оперативного контроля и управления деятельностью, к раскрытию дефиниции которого мы прибегаем далее, возникает фидуциарная обязанность. Она предполагает осуществление действий либо принятие решений, не нарушая интересы других участников.

В иностранной судебной практике в этом случае применяется термин «стандарты фидуциарной обязанности». Обращение к нему, в частности, имело место в деле Flying Disc Investments LP, et al. v. Baker Communications Fund II, L.P., et al and Flying Disc Investments LP, et al. v. Wine.com, et al. Детерминирующей в вопросе возникновения фидуциарной обязанности выступает функциональная дефиниция контроля, определяемая личным законом юридического лица (на лат. - lex societatis).

Как правило, в наиболее общем виде, функциональная дефиниция контроля раскрывается через право достижения, определения, принятия и утверждения решений в отношении состава управленческих кадров, выбора основной стратегии деятельности, распоряжения активами, изменения либо преобразования организационно-правовой формы целевой компании.

Речь идет о трансграничных инвестиционных сделках суверенных фондов благосостояния. В большинстве государств они являются объектом пристального внимания со стороны компетентных лиц личного правопорядка целевой компании. Это связано с потенциальной угрозой национальной безопасности. К примеру, в США концепция национальной безопасности предусматривает недопущение иностранных (публичных) инвесторов к инфраструктуре и технологиям, представляющим особое значение.

При этом, обращает на себя внимание тот факт, что контроль может быть приобретен как через традиционные сделки приобретения активов, так

и путем реализации альтернативных. Речь идет о структурированных сделках обеспеченного займа. В таком случае loan-to-own стратегия приобретения контроля целевой компании позволяет:

1) извлечь преимущества из автономии воли (англ. - party autonomy) и выбора оптимальной юрисдикции для определенной сделки (англ. - forum shopping);

2) снизить потенциальные риски и обеспечить достижение поставленных перед ее реализацией целей через право удовлетворения требований в «первых очередях» кредиторов.

Ввиду особенности юридической конструкции трансграничного инвестиционного фонда сбор и аккумулирование инвестиционного капитала, характеризующие первый уровень в структуре правоотношений, единым элементом которой выступает трансграничный инвестиционный фонд, осуществляются посредством выпуска ценных бумаг. Его цель состоит в приобретении средств в объеме, необходимом для эффективного вложения на трансграничной основе вне зависимости от того, будут ли они внесены многими или только одним или несколькими лицами.

В этом случае трансграничный инвестиционный фонд выступает эмитентом, то есть лицом, обязанным по ценным бумагам, удостоверяющим действительные взносы капитала физических и юридических лиц.

3) исходя из национально-правовой практики коллизионного регулирования.

Привлеченные средства вкладываются в иностранные активы в целях получения прибыли от международной диверсификации и ее дальнейшего распределения среди участников. В некоторых случаях преследуется цель поддержки наукоемких проектов в ходе реализации коммерческой

деятельности либо продвижения социальных программ в рамках социального предпринимательства.

Это составляет второй уровень в двухуровневой взаимосвязанной структуре правоотношений, общим элементом которых выступает трансграничный инвестиционный фонд. При этом характеризующие его капиталовложения осуществляются в пределах правомочий, закрепленных личным и территориальным правопорядками трансграничного инвестиционного фонда.

В качестве объекта трансграничных инвестиционных правоотношений с участием трансграничных инвестиционных фондов выступают родовые (лат. - genus) либо индивидуальные (лат. - species) вещи. Права на них, как и их содержание определяются по праву места их нахождения.

Примечательно в этой связи то, что понятия права «объект трансграничных инвестиционных сделок» и «объект трансграничных инвестиционных прав» признаются взаимозаменяемыми. Их содержание по российскому праву составляют вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Они характеризуются не ограниченным публичными интересами правопорядка места нахождения либо личными интересами собственника свойством оборотоспособности.

В свою очередь, объем понятия права «объект трансграничных инвестиционных прав» уже понятия «объект гражданских прав». В российском праве содержание понятия «объект гражданских прав» составляет открытый перечень имущества, имущественных и неимущественных прав, свободно отчуждаемых и переходящих от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства.

При этом объем понятия права «объект трансграничных инвестиционных сделок с участием трансграничных инвестиционных фондов» уже понятия «объект трансграничных инвестиционных сделок».

Добросовестность приобретения, а также действительность прав на такое имущество определяются и защищаются на трансграничной основе правом места нахождения вещи в момент ее передачи, в том числе в случае ее дальнейшего перемещения. При этом коллизионно-правовой принцип lex rei sitae (или lex situs^[92], в переводе с латинского языка обозначающий «закон местонахождения вещи») как в отечественной, так и зарубежной доктрине признается в качестве общепризнанного и безусловно применяемого при регулировании частных правоотношений на международной основе. Со времен упорядочения итальянской школой постглоссаторов достигнутых успехов в толковании кодификации Юстиниана залог неизменного обращения заключается в простоте, предсказуемости и определенности правоприменения.

Тем не менее, несмотря на единый (территориальный) подход к определению возникновения прав собственности, иных вещных прав на объект трансграничных инвестиционных сделок с участием трансграничных инвестиционных фондов по закону местонахождения вещи (лат. - lex rei sitae), а также вне зависимости от того, что содержание этих прав тоже определяется законом местонахождения вещи, их квалификация в качестве движимых либо недвижимых вещей детерминирует исключительный во всех случаях либо имеющий непосредственное отношение к сделке объективный правопорядок. Для вещей, являющихся по природе либо по назначению права недвижимыми, не имеет значение, где, при каких условиях и кем заключена сделка в отношении определения их судьбы. Возникающие из такой сделки права подчиняются действию территориального статута.

Тот же принцип, но в связи с имуществом, характеризуемым в качестве перемещаемого самостоятельно либо при посредстве внешней силы, дает иные результаты правоприменения. В силу широко развитой концепции

мобильности товаров, работ и услуг, вопросы определения возникновения и прекращения вещных прав, их содержание и защита подчиняются праву государства места нахождения имущества в представляющий значение для сделки момент. Это характеризует lex rei sitae одновременно в качестве жесткой и гибкой коллизионной привязки.

При этом в отношении ценных бумаг коллизионно-правовая привязка определяется введенной в практику правового регулирования концепцией, отражающей существо усложнившегося объема коллизионной нормы.

Ценные бумаги - особая разновидность объектов гражданских прав, роль которых в контексте настоящего исследования детерминируется обеспечением привлечения частного международного капитала и реализацией прав контроля иностранной собственности.

Речь идет о концепции несертифицированной (бездокументарной) ценной бумаги. Она воспринята системой американского права в 1977 г. для предоставления эмитентам возможности избрания альтернативного традиционному способа выпуска ценных бумаг. При нем передача так называемых «овеществленных прав» как юридический факт подтверждается записью в реестре эмитента. В этом случае связующим критерием, определяющим компетентный правопорядок, выступает место ведения такого реестра.

Условием дифференциации объема также послужило введение в ответ на бумажный кризис США 1960 г. системы трансфертов. Она связывает локализацию сертифицированных ценных бумаг с местом ведения реестра соответствующего депозитария, основного ответственного за их держание элемента системы.

Наконец, свое значение возымело введение системы опосредованного держания, предусматривающей фигуру посредника. С его местным правопорядком, определяемым на основе каскадной системы привязок (генеральной, субсидиарной и субсубсидиарных), связывается приобретение титула на ценные бумаги, права и обязанности посредника, допустимость

возложения обязанностей в отношении третьих лиц в связи с правом на ценные бумаги либо признания их требований. Таковыми выступают закон, избранный сторонами сделки (лат. - lex voluntatis), закон наиболее тесной связи (англ. - proper law), личный закон юридического лица (лат. - lex societatis).

Однако в отношении определенной разновидности индивидуальных вещей (лат. - res species), представляющих денежную, эстетическую и интеллектуальную ценность и являющихся в некоторых случаях объектом доверительного управления, обращение к закону местонахождения вещи должно быть ограничено.

Это связано с возможностью порождения нежелательных правовых последствий, таких как узаконение кражи, приводящей к дальнейшему переходу прав, в том числе добросовестному. К примеру, в деле Winkworth v. Christie, Manson &Woods, Ltd. у английского истца в Англии были похищены предметы искусства, которые затем были вывезены в Италию и проданы там добросовестному приобретателю. Последний по истечении определенного времени привез эти предметы искусства обратно в Англию для выставления на аукционе. В связи с тем, что титул на них был добросовестно приобретен в Италии, месте их нахождения, английский суд применением коллизионно-правового принципа lex situs признал их.

Ввиду этого для недопущения развития практики нарушения прав первоначальных собственников предметов искусства, незаконно вывезенных из страны, в качестве альтернативной предлагается использовать коллизионно-правовую привязку lex originis (закон происхождения) или renvoi (обратная отсылка). В вопросе определения правового титула эти инструменты международного частного права отсылают к государству происхождения. При этом, по мнению англо-американского исследователя Д.Финчема, выпустившего ряд статей, посвященных коллизионно-правовому регулированию трансграничного перемещения культурных ценностей, «renvoi - это уникальный коллизионно-правовой принцип, который

достаточно редко используется ввиду недостаточной определенности и согласованности»^[93], присущей в рассматриваемом случае закону местонахождения вещи (на лат. - lex rei sitae).

В качестве правовой доктрины обратная отсылка характеризуется своей комплексностью. Это связано с широким толкованием понятия «иностранное право», предполагающим как материальное, так и коллизионное право иностранного государства, к которому отсылает коллизионно-правовая норма места рассмотрения трансграничного гражданско-правового спора.

Ввиду того, что выбор коллизионно-правовой привязки предполагает, по мнению Ф.Вишера, «политико-правовое решение»^[94], обратная отсылка к национальному либо правопорядку третьей стороны, посягает на национальные интересы и предпочтения. В этой связи международными коллизионно-правовыми инструментами закрепляется правило запрета обратной отсылки, к примеру, Регламентом Европейского союза (Рим II)^[95].

Как следует из вышеизложенного в целях территориальной локализации предмета трансграничной инвестиционной сделки с участием трансграничного инвестиционного фонда в качестве генеральной привязки предлагается использовать закон местонахождения вещи (лат. - lex situs). В свою очередь, закон происхождения (лат. - lex originis) - в качестве субсидиарной, чье действие обусловливается удовлетворением ratione materiae (дословно - ввиду обстоятельств, связанных с предметом

рассмотрения). Это находящиеся в доверительном управлении вещи, представляющие денежную, эстетическую и интеллектуальную ценность.

Для этого предлагается дополнить ст. 1205 Гражданского кодекса Российской Федерации положением следующего содержания: «Исключение составляет движимое имущество, подпадающее под правовую категорию «культурные ценности», право собственности и иные вещные права на которое определяются по праву страны его происхождения». Это позволит обеспечить надлежащее соблюдение частных и публичных интересов при обороте российских культурных ценностей в рамках трансграничной деятельности.

Все вышеизложенное свидетельствует об особом характере отношений с участием трансграничных инвестиционных фондов. Это обособленная разновидность осложненных иностранным элементом частноправовых отношений, самостоятельными признаками которых являются:

а) двухуровневая взаимосвязанная структура, в рамках которой трансграничный инвестиционный фонд - принимающая прямой или портфельный иностранный капитал сторона (первый уровень), и прямой или портфельный иностранный инвестор (второй уровень);

б) специальный субъект (трансграничный инвестиционный фонд) -

коммерческая организация, наделенная исключительной

правосубъектностью в сфере коллективного инвестирования;

в) своеобразная правовая кауза - поддержка наукоемких проектов, привлечение высокопотенциального капитала крупных иностранных институциональных инвесторов в национальную экономику, решение задач социального предпринимательства;

г) как частный, так и публичный характер состава субъектов;

д) усеченный состав объектов, исходя из особенностей доверительного управления имуществом.

В этой связи считаем необходимым ввести в доктрину международного частного права понятие инвестиционных отношений с участием

трансграничных инвестиционных фондов. Это урегулированные системой общих либо специальных норм прямого действия общественные отношения по трансграничному движению родовых или индивидуальных вещей на стадиях формирования и управления особыми коммерческими организациями международными портфелями инвестиций.

Такая дефиниция помимо цели обособления инвестиционных отношений с участием нового вида субъекта в ряду отношений, подчиняющихся праву иностранных инвестиций, имеет важное практическое значение. Оно заключается в отражении особенностей правового регулирования, определяемых элементным составом и условиями реализации указанных отношений.