2.1. Об’єкти прав інтелектуальної власності за чинним законодавством України

Як вже вказувалось, в законодавстві усіх країн світу та спеціальній юридичній літературі про інтелектуальну діяльність прийнято поділяти інтелектуальну, творчу діяльність на дві основні групи: інтелектуальна, творча діяльність у гуманітарній сфері і інтелектуальна, творча діяльність у науково-технічній сфері.

Постає питання, а куди віднести останні об’єкти права інтелектуальної власності – наукові відкриття, комерційне найменування, торговельну марку, географічне зазначення, комерційну таємницю. З цього останнього переліку відразу слід виключити два об’єкти – наукові відкриття і комерційну таємницю. Загальновизнаною є думка, що наукове відкриття не може бути об’єктом будь-якого виключного права. Термін „право інтелектуальної власності на наукове відкриття”, який вживається в ЦК України, умовний. Чинне законодавство України про інтелектуальну власність, в тому числі ЦК України, виключного права на наукове відкриття не визнають.

Авторське право виникає з моменту створення твору – закріплює ст.437 ЦК України. Твір вважається створеним з того моменту, коли він набув такої об’єктивної форми, яка робить його придатним для сприйняття і відтворення.

Усна форма твору стає об’єктом правової охорони з моменту, коли твір повідомлений невизначеному колу осіб [204, c. 15-17].

Особа, яка має авторське право, для сповіщення про свої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом (ч. 2 ст. 437 ЦК України). Закон України „Про авторське право і суміжні права” передбачає один із доказів авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір; факту і дати опублікування твору чи договорів, що стосуються права автора на твір: у будь-який час протягом строку охорони авторського права особа може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах. Про реєстрацію авторського права на твір Установа видає свідоцтво (п. 3 ст. 11 Закону України „Про авторське право і суміжні права”).

Реєстрація авторського права особливо важлива на твори образотворчого мистецтва [22, c. 38-51]. Така реєстрація набагато полегшує доказ права автора на твір. На практиці бувають випадки, коли твір художника успішно тиражується і його примірники вигідно продаються під іншим іменем. В такому разі державна реєстрація твору допомагає довести право автора. Оригінал чи примірники літературного твору позначаються іменем автора. В такому разі діє презумпція авторства. Крім того, будь-який суб’єкт авторського права для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера „С”, обведена колом; ім’я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору. Цей знак проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору (ч. 3 ст. 11 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, ч. 2 ст. 437 ЦК України).

Твір може бути опублікований анонімно або під псевдонімом.

Якщо твір опубліковано під псевдонімом, видавець твору, чиє ім’я чи назва зазначаються на творі, вважається представником автора і має право захищати права останнього. Це положення діє до того часу, поки автор твору не розкриє своє ім’я і не заявить про своє авторство (ч. 4 ст. 11 Закону).

Наведені заходи індивідуалізації твору і автора, а також фіксації за ним авторського права, безперечно, полегшують розв’язання спорів, що виникають з приводу авторського права [217, c. 259-265].

Слід уточнити термінологію, яка вживається в Законі України „Про авторське право і суміжні права” і в ЦК України. В Законі України „Про авторське право і суміжні права” термін „авторське право” вживається як система особистих немайнових і майнових прав, якими закон наділяє автора твору. У ЦК України використовується термінологічна конструкція „право інтелектуальної власності на твір” – так називається глава 36 ЦК України „Право інтелектуальної власності на літературний, художній та інший твір (авторське право)”. Таке положення відтворюється і в окремих статтях 36 глави ЦК України. Так, наприклад, йдеться про право інтелектуальної власності на твір. Отже, базуючи свої висновки на аналізі робіт А.Ф. Черданцева „Толкование права и договора” та Д.М. Михайловича „Толкование закона” стверджуємо, що терміни „авторське право” і „право інтелектуальної власності на твір” в ЦК України вживаються як синоніми та однозначні за змістом. З цього будемо виходити в даній роботі.

Окремі норми, що містить ЦК України істотно розходяться, з відповідними нормами Закону України „Про авторське право і суміжні права”. Це природно. В разі такого розходження застосовуються норми і статті ЦК України. Проте, більш істотним недоліком є окремі суперечки та розходження у самому ЦК України.

Передусім слід звернути увагу на нечіткість визначення початку перебігу строків охорони права інтелектуальної власності на твори.

Часина 1 ст. 437 ЦК України проголошує, що авторське право виникає з моменту створення твору. На це звертається увага і в юридичній літературі [8, c. 41; 215, c. 32; 24, c. 78; 151, c. 87]. Ст. 446 ЦК України „Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір” встановила: „строк чинності майнових прав інтелектуальної власності спливає через сімдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті автора чи останнього із авторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом”.

Із наведеної статті випливає, що майнові права інтелектуальної власності на твір починають свій перебіг, іншими словами, набувають чинності з 1 січня року, що настає за роком смерті автора чи останнього із співавторів і спливають через сімдесят років.

Отже, майнові права інтелектуальної власності на твір виникають лише після смерті автора. При житті автора ці права не мають чинності. Але ж це абсурд, нісенітниця. Як же діяти суду, коли постає питання про виплату ще живому авторові винагороди за використання його твору. Суддя, який застосує формальний підхід, дотримуючись виключно букви закону, відповість позивачеві: „у вас права на винагороду за використання твору немає. Право на плату за використання вашого твору будуть мати лише ваші спадкоємці”. При цьому суддя пошлеться на ст. 446 ЦК України і формально буде правий.

Проте, є ще ст. 437 ЦК України відповідно до ч. 1 якої авторське право виникає з моменту створення твору. Але ж і тут постають питання. В ч. 1 ст. 437 ЦК України мова йде про виникнення авторського права, а в ст. 446 ЦК України йдеться не про авторське право, а про майнові права інтелектуальної власності на твір. Як бути у цьому випадку? Вище уже було встановлено, що авторське право і майнові права інтелектуальної власності на твір в даному разі виступають як однозначні терміни.

Таким чином, майнові права інтелектуальної власності на твір виникають чи набувають чинності з моменту створення твору. Але на цьому суперечливість аналізованих норм не вичерпується. Якщо, навіть, виходити з того, що майнові права інтелектуальної власності на твір виникають з моменту створення твору і закінчуються (спливають) через сімдесят років після смерті автора. Семидесятирічний строк відліковується з 1 січня року, що настає за роком смерті автора.

Отже, майнові права інтелектуальної власності на твір припиняють свою чинність в день смерті автора, а потім знову починають діяти з 1 січня року, який настає за роком смерті автора. Між днем смерті автора, наприклад 5 січня поточного року, і 1 січня року, що настає, майнові права інтелектуальної власності на твір формально не діють, не мають чинності. Тобто можливо припустити. що цей відрізок часу (одинадцять місяців і двадцять шість днів – січень має тридцять один день) твір померлого автора можна публікувати без будь-яких обмежень.

Як бути судді у цьому випадку? Відповідно до ст. 446 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на твір в цей відрізок часу не мають чинності. Суддя змушений буде відмовити в позові спадкоємцям померлого автора.

Такі розбіжності, суперечливі норми, що містяться в ЦК України, безперечно, не будуть сприяти ефективному захисту прав інтелектуальної власності на твір. Стосовно строків чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір, то у відповідній статті ЦК України можна було б чітко сформулювати: „Майнові права інтелектуальної власності на твір набувають чинності з моменту створення твору і припиняють свою чинність через сімдесят років після смерті автора чи останнього із співавторів. Сімдесят років відліковуються з 1 січня року, що настає за роком смерті автора чи останнього із співавторів”.

Певні ускладнення захисту суб’єктивних прав інтелектуальної власності на твір будуть викликати нечіткість формулювань окремих норм ЦК України. Так, за редакцією Закону України „Про авторське право і суміжні права” 1993 р.

На нашу думку, це означає, що твори нижче певного рівня достоїнства правом інтелектуальної власності не охороняються. Такий наш висновок підтверджується ч. 2 ст. 442 ЦК України. Вона проголошує: „Твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров’ю та моральності суспільства”. Чи охоплюються наведеними висловами поняття „достоїнство твору”? Видається, що не охоплюються.

Разом з тим, в законі мають бути чітко визначені критерії оцінки поняття „достоїнство твору”. Зрозуміло, що критерії, визначені ч. 2 ст. 442 ЦК України, будуть викликати численні судові спори. Важко визначити, чи завдає твір шкоди громадському порядку, здоров’ю та моральності суспільства. Визначити такі критерії важко. Необхідні спеціальні додаткові дослідження. Але вже зараз зрозуміло, що їх відсутність у законі ускладнить захист права інтелектуальної власності.

При цьому ні ЦК України, ні Закон України „Про авторське право і суміжні права” не визначають особу позивача в спорі про достоїнство твору. Користувачі творів, достоїнство яких викликає сумнів, часто заінтересовані в опублікуванні таких творів, їх більше інтересує прибуток, ніж моральність суспільства.

З цими спірними питаннями тісно пов’язані особисті немайнові права автора твору.

ЦК України зберіг норму про недоторканність твору. За раніше діючим законодавством під поняттям „недоторканність” розуміли права автора твору забороняти будь-яку зміну твору без його згоди [126, c. 8-11]. Скорочення, доповнення, передмови, післямови, коментарі до твору та будь-які інші зміни твору не допускалися без згоди автора, безперечно, не допускалася зміна змісту договору.

Закон України „Про авторське право і суміжні права” в останній редакції так сформулював це право: „вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора”.

ЦК України відтворив наведену норму з деякими незначними корективами. Ч. 1 ст. 434 ЦК України постановляє: „Автор має право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора, а також супроводження твору без згоди його автора ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо”.

Редакції зазначених норм ні Закону України „Про авторське право і суміжні права”, ні ЦК України не відзначаються чіткістю, закон надає право автору вимагати збереження цілісності твору, а ЦК України право протидіяти. Постає питання як автор може протидіяти збереженню цілісності твору? Видається, краще було б надати право вимагати збереження цілісності твору.

Буде викликати спори вислів „будь-яке інше посягання на твір, що може зашкодити честі та репутації автора”. Очевидно, слова „що може зашкодити честі та репутації автора” стосуються лише іншого посягання на твір. Якщо це так, то тоді постане питання, що таке посягання на твір. Посягання – це тільки замах на порушення цілісності твору. В чому має полягати цей замах?

Тому краще було б наведену норму сформулювати так: „Перекручення чи спотворення твору забороняється. Будь-яка інша зміна твору допускається лише зі згоди автора”. В сучасних умовах не слід допускати будь-яку зміну твору без згоди автора чи його правонаступника [164, c. 16-20].

Ще складнішою є проблема зі створенням за замовленням твору образотворчого мистецтва. За ч. 5 ст. 1112 ЦК України „Оригінал твору образотворчого мистецтва, створеного за замовленням, переходить у власність замовника. При цьому майнові права інтелектуальної власності на цей твір залишаються за його автором, якщо інше не встановлено договором”.

Стаття 430 і 1112 ЦК України викликають кілька зауважень. Обидві статті містять одні й ті ж норми, проте, вони знаходяться у різних главах ЦК України – ст. 430 у главі 35, а ст. 1112 ЦК України у главі 75. Таке розташування збагнути важко. Воно може викликати тільки непорозуміння. Незрозуміло, чому ст. 430 визначає лише права інтелектуальної власності на об’єкт, створений за замовленням, а ст. 1112 про договори на створення об’єкта інтелектуальної власності за замовленням. Але ж неможливо створити об’єкт права інтелектуальної власності за замовленням без договору. Неможливо визначити і права сторін поза договором. Про це і йдеться в ч. 2 ст. 1112 ЦК України: „Договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності, повинен визначити способи та умови використання цього об’єкта замовником”(підкреслено автором О.Р.).

До цього залишається лише додати, що способи та умови використання об’єкта права інтелектуальної власності, створеного за замовленням, і є права сторін договору на створення зазначеного об’єкта.

Критики заслуговує і методологічний підхід до розв’язання зазначених спірних питань. Вихід із цього досить складного становища розробники проекту ЦК України знайшли дуже легко – розв’язання найбільш складних питань переклали на плечі учасників цивільного відношення, яке складається в процесі створення і використання об’єктів права інтелектуальної власності, створених за замовленням. Такий підхід, не дивлячись на його нібито демократичність, не на користь і творців і замовників. Він буде ускладнювати і зволікати розгляд справ у суді, порушених з цього приводу [147, c. 15-20; 104, c. 21-24].

Важливе місце у сучасному авторському праві займає проблема нелегального використання друкованої продукції. Деякі видання повністю передруковуються без дозволу і продаються на ринку. Тут мова йде про піратство. Із піратством миритися не можна – з ним мусить боротися держава, У Норвегії також відомо про виготовлення фотокопій та цифрових копій глав/статей друкованих видань для службового користування в організаціях і установах. Йдеться про репрографічну репродукцію або репрографію. Мається на увазі: копіювання/передрук на папері або подібному носієві; масове копіювання в органах освіти, державного управління, бізнесі, організаціях та церквах; копіювання для службового використання організаціями, установами; копіювання не для продажу. Саме в таких випадках діють Організації з управління правами репродукування.

Міжнародна організація інтелектуальної власності оцінила обсяг фотокопіювання захищених матеріалів у світі. Статистичні дослідження, проведені організаціями з управління правами репродукування, показали, що кожного року у світі копіюється для внутрішніх потреб, в основному незаконно, приблизно 300 млрд. сторінок книг, журналів, нот тощо. У це число не входить репродукція творів для піратської продукції, що йде на продаж.

Масова нелегальна продукція з книг, газет, нотних текстів тощо має негативні наслідки: не дає авторам отримувати справедливу винагороду за використання їхніх творів, підриває значення творчості і видавничої справи в державі; дестабілізує ринок у малих країнах та країнах, що розвиваються; являє собою масштабне порушення права на репродукцію [41, с. 34-35].

Безумовно, фотокопіювання у тій кількості, у якій воно практикується у сучасному світі, суперечить умовам, при притриманні яких дозволяється позадоговірне використання робіт. Отже, дана проблема потребує вирішення шляхом, наприклад, добровільного ліцензування чи відрахування платежів, при створенні та продажу репрографічних технологій.

Крім традиційних об’єктів авторського права, до яких відносять літературні твори, музичні твори, твори образотворчого мистецтва, живопис. До нових об’єктів авторського права, які з’явилися внаслідок розвитку інформаційних технологій було віднесено комп’ютерні програми, бази даних, Інтернет-сайти. Для ефективної правової охорони цих нових об’єктів прав інтелектуальної власності необхідно визначити на законодавчому рівні його правовий режим шляхом внесення доповнень до Цивільного кодексу України, до Закону України „Про авторське право і суміжні права”.

Інтернет-сайт – це виокремлений, логічно завершений елемент мережі Інтернет, створеного на основі гіперпосилань, який розташований на сервері, має унікальну адресу, за якою до нього може отримати доступ будь-який користувач мережі Інтернет-сторінки, які мають географічний вигляд та можуть бути переглянуті за допомогою спеціальних комп’ютерних програм [38, c. 3]. До сих пір невіришеним залишається питання чи можна прирівнювати сайти до засобів масової інформації та як здійснювати захист порушених прав.

Одна з найскладніших проблем Інтернету – це правове регулювання доменних імен. Безперечно, у світі багато назв може повторюватись. Але завдяки винахідництву деяких осіб, реєстрація комерційних найменувань та торгівельних знаків та інших відомих брендів юридичних осіб з метою їх подальшого продажу цим особам призводить до судових спорів в цій сфері.

Безумовно, на законодавчому рівні слід заборонити таку неправомірну торгівлю доменними іменами та закріпити у чинному законодавстві положення, що надає пріоритет власнику загальновідомого бренду при реєстрації домену власною відомою назвою. Безперечно, це можливе тільки за умови, що доменне ім’я було зареєстровано виключно у непорядних цілях. З метою врегулювання цього та інших питань, ЦК України необхідно доповнити окремими статтями, що регулюють іменне право.

Інтернет як спосіб передачі даних знайшов багатобічне застосування в економічній сфері. Багато фінансових інститутів передають повідомлення даних через мережі Інтернету, найбільші страхові компанії пропонують оформити страхові поліси на web-сторінках, із середини 1998 р. у мережі Інтернет проводяться аукціони Сотбис, а з 1 липня 1999 р. найбільша у світі інвестиційно-фінансова група Meryll Lynch оголосила про початок проведення фінансових операцій у відкритому доступі мережі Інтернет.

Різноманіття форм використання всесвітньої мережі визначає також різноманіття способів укладення угод з використанням Інтернету як засобу передачі повідомлень даних.

Електронна торгівля в сучасному виді не має територіальних обмежень, відповідно, виникає ряд питань, пов’язаних з валютним контролем, оподатковуванням, застосуванням норм матеріального права держав, до резидентів яких відносяться сторони по угоді, і багато інших проблем, у тому числі публічного характеру. Електронна торгівля – термін, що узагальнює способи укладення угод, що існують уже кілька десятків років і, що включають у себе використання різних технологій – телеграфу, телексу, факсу, електронної пошти, приватних каналів обміну електронними повідомленнями даних і Інтернет. Безумовно, саме з появою Інтернет електронна торгівля одержала найбільше поширення і стала об’єктом уваги законодавців, проте, при регулюванні електронної торгівлі варто враховувати торговельну практику, що не тільки використовує Інтернет, але й існуючу до її появи, а також припускати можливість появи нових технологій передачі даних, що будуть регулюватися законодавством про електронну торгівлю.

Розглядаючи об’єкти авторського права необхідно зосередитись на комп’ютерних програмах (програмному забезпеченні). У науці цивільного права постає питання чи можна відносити комп’ютерні програми до об’єктів авторського права? Спірним є питання яку саме треба надати охорону комп’ютерним програмам: чи за допомогою патентів, чи за допомогою авторського права, або за допомогою положень, що направлені на захист промислових секретів. Безперечно вирішення цього питання можливе лише завдяки ґрунтовного дослідження комп’ютерної програми як об’єкта права інтелектуальної власності та виокремлення її ознак, чи як винаходу, чи як твору у змісті художніх творів, чи як промислового секрету. Тільки ґрунтовний аналіз цього об’єкту права інтелектуальної власності допоможе відповісти на це питання та розробити законопроект, прийняття та дія якого забезпечить у повному обсязі права творців комп’ютерних програм (програмного забезпечення).

Сучасний розвиток науки та техніки дозволяє вести мову про появу сучасних проблем права інтелектуальної власності, вирішення яких є негайним для створення надійної охорони та захисту авторського права та суміжних прав. Це поширення об’єктів прав інтелектуальної власності за допомогою нових засобів зв’язку (супутників), домашних аудіо- та відеозаписів та цифрових систем поширення. Як правило, поширення об’єктів авторського права чи виготовлення нових носіїв не завжди проводяться легально. Як правило існують проблеми при виявленні порушників, а також при сплаті чи обчисленні винагороди, яку необхідно сплатити творцям авторських прав. Для вирішення цієї проблеми необхідно на міжнародному рівні врегулювати питання оплати за правомірне поширення об’єктів права інтелектуальної власності та вирішити питання щодо здійснення оплати за таке поширення.

Суміжні права – цивільно-правовий інститут новий для цивільного права України. Захисту права інтелектуальної власності на твори судова практика все ж має певний досвід. Авторське право існувало в Україні і в минулі роки. Суміжні права в Україні визнані на законодавчому рівні в кінці 1993р. прийняттям Закону України „Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р. [164, c. 16-20].

Глава 37 ЦК України „Суміжні права” не поділяє об’єкти суміжних прав на службові і неслужбові. Але ж такі об’єкти існують. Виконання може виконуватися у зв’язку з виконанням трудового договору, за що виконавець одержує заробітну плату. Виконання може здійснюватися на підставі цивільного договору.

Автор даної роботи також проти поділу об’єктів права інтелектуальної власності на службові і не службові. За термінологією ЦК України об’єкти права інтелектуальної власності, створені у зв’язку з виконанням трудового договору, і об’єкти права інтелектуальної власності, створені за ініціативою і на кошти самого творця. Про цю останню групу об’єктів права інтелектуальної власності ЦК України взагалі не згадує. Але ж такі об’єкти існують.

Але повернемося до питання чи поширюються на об’єкти суміжних прав правила поділу об’єктів права інтелектуальної власності на такі, що створені у зв’язку з виконанням трудового договору, об’єкти, створені за замовленням і, так звані, ініціативні об’єкти. Фактично такий поділ існує, але ЦК України про такі об’єкти суміжних прав нічого не говорить.

Гадаємо, що це істотна прогалина ЦК України. Як бути судді, який має розв’язати спір виконавця з особою, що використала його виконання поза трудовим договором. Такі спори, безперечно, будуть виникати в практиці, а суду (судді) не має чим керуватися при розгляді таких спорів.

Будуть викликати зайві спори нечіткість у визначенні строків чинності майнових прав інтелектуальної власності на окремі об’єкти цих прав.

Ст. 456 ЦК України визначає ці строки. Частина 1 ст. 456 ЦК України проголошує: строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на виконання спливає через п’ятдесят років, що відліковують з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису – з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання [7, c. 156-165; 93, c. 8-20].

Частина 1 ст. 451 ЦК України містить припис, згідно якого право інтелектуальної власності на виконання виникає з моменту першого його здійснення. Знову наявне розходження у визначенні строків чинності права інтелектуальної власності на виконання. Одна стаття проголошує, що право інтелектуальної власності на виконання виникає з моменту першого його здійснення. Чітко, коротко і зрозуміло.

Проте ч. 1 ст. 456 ЦК України встановлює інший початок чинності майнових прав інтелектуальної власності – з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання. Правда, у першому випадку мова йде про виникнення права інтелектуальної власності, а в другому – про початок перебігу строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на те ж виконання. Але ж зрозуміло, що поняття „право інтелектуальної власності” включає в себе і майнові права інтелектуальної власності на виконання. То чому ж визначені різні дати початку виникнення права інтелектуальної власності на виконання?

Строк охорони майнових прав інтелектуальної власності на виконання починається з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання чи здійснення виконання. Але ж порушення права інтелектуальної власності на виконання ( в тому числі і майнових прав інтелектуальної власності на це ж виконання) може статися саме в цей проміжок часу – між здійсненням виконання, яке мало місце 5 січня поточного року і 1 січня року, що настає за роком здійснення виконання. За ч. 1 ст. 451 ЦК України виконавець має право на захист, а за ч. 1 ст. 456 ЦК України цей же виконавець ще не має права на захист свого права інтелектуальної власності, – воно ще не набрало чинності. То якою ж нормою керуватися судді при розгляді такого спору?

Така ж ситуація складається і з фонограмами, відеограмами [17, c. 16-19]. Щодо передач (програм) організації мовлення, то право інтелектуальної власності на них виникає з моменту її першого здійснення. Цю ж норму з певними корективами повторює і ч. 3 ст. 456 ЦК України. Але за цією нормою майнові права інтелектуальної власності на передачу (програму) мовлення, як і щодо виконання, фонограми і відеограми, починають свій перебіг з 1 січня року, який настає за роком її першого здійснення.

В наведених нормах щодо передачі (програми) мовлення звертає на себе увагу те, що право інтелектуальної власності на передачу (програму) мовлення (майнові права інтелектуальної власності на цю ж передачу (програму) мовлення) виникає не з моменту її створення, а саме з моменту її першого здійснення (підкреслено автором – О.Р.).

Викликає сумнів те, що право інтелектуальної власності на передачу (програму) виникає лише з моменту її першого здійснення. Сучасні передачі (програми) організацій мовлення бувають досить складними, які створюються багатьма творчими працівниками. Такі передачі (програми) потребують вкладання великих коштів на їх створення, часу, творчої енергії тощо. Буває, що між завершенням створення передачі (програми) мовлення і її першим здійсненням проходить певний відрізок часу, інколи досить тривалий. Саме в цей проміжок передача (програма) мовлення може стати об’єктом неправомірного її використання третіми особами [111, c. 46-52].

З тих чи інших причин зазначена передача (програма) взагалі не здійснювалася організацією мовлення, що їх створила, вона також може бути незаконно використана іншими особами. Проте, в обох випадках дана передача (програма) не охороняється, оскільки її правова охорона виникає лише з моменту її першого здійснення. Слід визнати це також істотною прогалиною ЦК України.

Видається не точним вислів: „Право інтелектуальної власності на передачу (програму) виникає з моменту її першого здійснення”. Постає запитання – ким? Адже перше здійснення передачі (програми) може бути виконане особою, яка не мала права на її здійснення.

Звертають на себе увагу визначення винаходу, корисної моделі за ЦК України. Вони настільки близькі між собою, що різниці між ними майже не помітно. Частина 1 ст. 459 ЦК України наводить такі правові ознаки винаходу: новизна, винахідницький рівень і придатність для промислового використання. Об’єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

Корисною моделлю визнається рішення, яке є новим і придатним для промислового використання. Об’єктом корисної моделі може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології (ч. 1 і 2 ст. 460 ЦК України).

Таким чином, відмінність між винаходом і корисною моделлю полягає у відсутності в останньої такої ознаки як винахідницький рівень [52, c. 21-25]. Інші ознаки і об’єкти співпадають. Тобто фактично відрізнити корисну модель від винаходу буде важко. Тим більше, не може бути такого науково-технічного рішення, яке б відзначалося світовою новизною і не мало винахідницького рівня. Скоріше, навпаки, рішення, що має винахідницький рівень, має і світову новизну.

Видається більш вдалим визначення корисної моделі, у Законі України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”. За правилами про складання та подання заявки на видачу патенту України на винахід і корисну модель (п. 11) об’єктом корисної моделі може бути конструктивне виконання пристрою, що повинно мати явно виражені просторові форми, тобто конкретизуватися не лише елементами і зв’язками між ними, але й формою виконання цих елементів, їхнім певним взаємним розташуванням.

Сутність корисної моделі полягає саме в оригінальній компоновці пристрою. Якщо винахід має певну перевагу перед відомим прототипом своїм змістом, новим принциповим рішенням, то корисна модель – новою компоновкою елементів пристрою [192, c. 147]. Якщо промисловий зразок – це зовнішня форма промислового виробу, то корисна модель – це внутрішнє розташування елементів промислового виробу та зв’язки між цими елементами.

ЦК України змінив принципову сутність корисної моделі, але не визначив розмежування від винаходу, що буде ускладнювати користування цими поняттями. На нашу думку, такою відрізняльною ознакою краще було б встановити світову новизну рішення. Якщо запропоноване рішення має світову новизну, – це винахід, якщо не має – корисна модель. Таке розмежування чітко відрізняло б корисну модель від винаходу.

Нелегко буде розв’язувати судді спори з приводу визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними згідно ст. 469 ЦК України.

ЦК України ухилився від визначення підстав для визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними. Ст. 469 відсилає до закону.

Закон України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” передбачає такі підстави, але в цьому Законі мова йде про визнання патенту недійсним [29, c. 24-28] ЦК України визнає недійсними права, що засвідчені патентом. Видається, термінологія ЦК України є більш точною.

За Законом, – ст. 33, – підставами визнання недійсними прав інтелектуальної власності на винахід і корисну модель є: невідповідність запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності, визначених статтею цього Закону; наявності у формулі винаходу (корисної моделі) ознак, яких не було у поданій заявці; порушення вимог ч. 2 ст. 37 цього Закону; видачі патенту внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Патенти або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати публікації про видачу патенту.

Оскільки визнання патенту недійсним повністю або частково здійснюється лише в судовому порядку, то, безперечно, зазначені спори стосуються захисту прав інтелектуальної власності на зазначені об’єкти. Цим зумовлюється необхідність аналізу наведених підстав.

Першою підставою визнання прав інтелектуальної власності на винахід і корисну модель недійсними Закон визначив невідповідність запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності. За ЦК України патент на винахід видається строком на двадцять років від дати подання заявки. ЦК України не визнає ніяких інших патентів. Видача патенту строком на 20 років передбачає обов’язково проведення кваліфіційної експертизи, яку проводить Установа.

Якщо Установа прийме помилкове рішення про видачу патенту на винахід, що не відповідає умовам патентоздатності, то, безперечно, такий патент повинен бути визнаний недійсним. Проте, визнання патенту недійсним породжує кілька питань.

Передусім постає питання, хто має право чи зобов’язаний порушити в суді клопотання про визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними. Простіше сказати, хто є позивачем у такій справі? ЦК України не містить відповіді на це запитання. Очевидно, позивачем може бути будь-яка фізична або юридична особа, яка заінтересована у визнані прав інтелектуальної власності на зазначені об’єкти недійсними.

Хто може бути заінтересований у цьому? Сам суб’єкт цього права навряд чи буде порушувати позов проти себе. Установа, яка видала патент, в принципі, може бути позивачем в цій справі, керуючись інтересами держави. Держава має надавати захист права інтелектуальної власності на об’єкти, що відповідають вимогам закону – умовам патентоздатності. Але зауважимо, що Установа не заінтересована в порушенні позову про визнання недійсними прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок. По суті, це позов Установи проти себе, – вона видала патент.

Слід враховувати те, що Установа одержує збори за підтримання чинності патенту. Визнання патенту (прав інтелектуальної власності) недійсним позбавляє Установу одного, хай і незначного, джерела надходження коштів. Найбільш ймовірними патентними позивачами можуть бути конкуренти і особи, які претендували на співавторство у створенні винаходу, корисної моделі, промислового зразка.

Видається, що з метою уникнення судової тяганини, яку можуть навмисно затіяти конкуренти, в законі варто було б чітко визначити належних позивачів у справах про визнання недійсними прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок.

Друге, не менш складне, запитання, хто нестиме негативні наслідки визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними. ЦК України не містить відповіді і на нього. А негативні наслідки такого визнання можуть бути досить важкими. Наприклад, суб’єкт права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок уклав вигідний ліцензійний договір. Ліцензіат вклав значні кошти в підготовку використання зазначеного об’єкта права інтелектуальної власності. Обидві сторони задоволені укладеним договором. І раптом право інтелектуальної власності на той чи інший об’єкт оголошується судом недійсним [168, c. 28-36].

Негативні наслідки в такому разі повинна нести Установа, працівники якої припустилися помилки при видачі патенту. Якщо будуть виявлені навмисні дії з боку заявника, то в такому разі він має відшкодувати збитки, заподіяні визнанням недійсними прав інтелектуальної власності.

ЦК України не визначив строків, протягом яких право інтелектуальної власності на той чи інший об’єкт може бути визнано недійсним. За раніше чинним законодавством патент міг бути визнаний недійсним протягом трьох років від дати його видачі. За ЦК України права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок можуть бути визнані недійсними протягом усього строку чинності патентів [233, c. 29].

У зв’язку з цим виникає питання, чи доцільно надавати можливість визнання недійсними права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок протягом усього зазначеного строку їх чинності. Чи доцільно визнавати недійсним право інтелектуальної власності на винахід чи інший об’єкт, до спливу строку правової охорони якого залишилося кілька років, до того ж якщо винахід чи інший об’єкт взагалі не використовувалися.

Видається доцільним обмежити визнання недійсним права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, коли таке визнання може нанести істотні збитки як самому суб’єкту цього права, так і його правонаступникам, в тому числі і державі.

Усі ці спірні питання мають знайти своє вирішення у законі. Питання про негативні наслідки визнання права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсним не може залишитися не вирішеними, оскільки воно може бути пов’язано з великими збитками. Видається, що законом мають бути чітко визначені умови визнання права інтелектуальної власності недійсним за відсутності патентоздатності.

Те ж саме слід сказати і про другу підставу визнання права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсним – наявність у формулі винаходу (корисної моделі) ознак, яких не було у заявці. Ця підстава також викликає кілька запитань.

Хто може внести зміни у формулу, тобто включити ознаки, яких не було у заявці? Формула винаходу чи корисної моделі, як правило, уточнюється заявником. Після цього заявник не має доступу до заявки і внести будь-які зміни до неї, в тому числі і до формули, заявник не може. Очевидно, такі зміни до формули винаходу чи корисної моделі можуть внести тільки працівники Установи.

Друге запитання. В принципі, заявник може і має право вносити зміни і доповнення до заявочних матеріалів, в тому числі і до формули. Такі зміни і доповнення заявки, в тому числі і до формули винаходу чи корисної моделі здійснюють у порядку, встановленому Установою за участю її працівників і за погодженням змінити. Отже, якщо до заявки, в тому числі і до формули винаходу чи корисної моделі, в установленому порядку вносились певні зміни і доповнення, уточнювалася остаточна редакція формули, то може виявитися, що в останній редакції формули винаходу чи корисної моделі можуть виявитися ознаки, яких не було у поданій заявці [173, c. 13-19].

Третє запитання. Якщо дійсно у формулі винаходу чи корисної моделі виявлені ознаки, яких не було в поданій заявці, то кому і яка шкода буде цим заподіяна? При цьому ця шкода має бути настільки значною, що дає підставу визнати недійсними права інтелектуальної власності.

Видається, що від виявлення у формулі винаходу чи корисної моделі ознак, яких не було у поданій заявці, інтереси держави не страждають. Не можуть бути в будь-якій мірі порушені права й інтереси Установи і заявника. Остання редакція формули на винахід чи корисну модель перед виданням патенту узгоджується сторонами.

Ще одне запитання полягає в тому, чи є виявлення у формулі на винахід чи корисну модель ознак, яких не було у поданій заявці, настільки серйозним порушенням процедури оформлення прав інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель, що дає підставу для визнання цих прав недійсними.

Останнє запитання. Чи не простіше було б внести виправлення у патент (формулу)? Адже заявник має право просити про усунення виявлених помилок.

Виходячи із наведеного, напрошується висновок. Друга підстава визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель недійсними є не обґрунтованою чи просто надуманою.

Третя підстава визнання прав інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель недійсними є порушення правил закордонного патентування зазначених об’єктів.

На нашу думку, зазначена підстава є покаранням суб’єкта права інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель за спробу запатентувати ці об’єкти без дозволу Установи. Хоча вона і встановлена Законом „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”, але є незаконною. Ця підстава суперечить ст. 41 Конституції України. Нею обмежується конституційне право заявника. Відповідно до цієї статті кожний має право володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Отже, суб’єкт права інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель має право розпоряджатися належним йому об’єктом на свій розсуд. Установа не може йому заборонити закордонне патентування.

Тим більше, що заявник України може подати заявку на винахід, корисну модель, промисловий зразок до патентного відомства Російської Федерації, не питаючи дозволу Установи [223, c. 406-408].

Третю підставу визнання права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель недійсним слід визнати неконституційною і вилучити її із Закону.

Остання редакція Закону України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” ввела ще одну підставу визнання права інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель недійсним – видання патенту внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб. Мова йде про заявку, в якій в число авторів включені особи, які не брали творчої участі у створенні об’єкта інтелектуальної власності або, навпаки, із числа авторів виключені особи, що брали творчу участь у створені винаходу чи корисної моделі.

Ця остання підстава визнання права інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель недійсним є достатньо обґрунтованою і зауважень не викликає.

Стосовно промислових зразків, то діють ті ж правила визнання права інтелектуальної власності недійсним, за одним винятком. Ст. 25 Закону України „Про охорону прав на промислові зразки” не містить такої підстави для визнання недійсним права інтелектуальної власності на промисловий зразок як порушення правил закордонного патентування.

Окремі зауваження викликає ст. 40 ЦК України „Право попереднього користувача на винахід, корисну модель, промисловий зразок”. В цій статті (ч. 1) сказано, що будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритетної заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою.

Передусім постає запитання, як слід розуміти вислів: „до дати подання заявки”. Відповідно до ст. 13 Закону „Про охорону права на винаходи і корисні моделі” датою подання заявки є дата одержання Установою матеріалів заявки (ч. 1 ст. 13 цього Закону). Частина друга цієї ж статті встановлює, що дата подання заявки встановлюється згідно з частинами десятою, одинадцятою та дванадцятою ст. 16 цього Закону.

Зазначені частини ст. 16 Закону вносять додаткові вимоги до встановлення дати подання заявки. Припустимо, дату подання заявки встановили. Який строк має бути до подання заявки, щоб мало місце попереднє користування? Це один день, тиждень, місяць чи достатньо одного дня? При визначенні цього строку слід мати на увазі ч. 6 ст. 7 цього Закону: на визнання винаходу (корисної моделі) патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього винахідником або особою, яка одержала від винахідника прямо чи опосередковано таку інформацію, протягом 12 місяців до дати подання заявки до Установи або якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету.

Отже, попереднє користування або здійснення значної і серйозної підготовки для такого використання має починатися за 12 місяців до дати подання заявки, встановленої відповідно до ст. 13 і ч. 10, 11 і 12 ст. 16 цього ж Закону. Якщо це так, то про це слід було і сказати в ч. 1 ст. 470 ЦК України.

Проте, таке тлумачення вислову „до дати подання заявки”, – за дванадцять місяців до дати подання заявки, – породжує ще одне запитання. Якщо більш як за дванадцять місяців до подання заявки, наприклад, на винахід, така сама пропозиція уже використовувалась певною особою, то таке використання приводить до втрати новизни заявленої пропозиції [107, c. 112-135].

Зазначені дві норми – про право попереднього використання (ч. 1 ст. 470 ЦК України) і розголошення інформації про сутність заявленої пропозиції за 12 місяців до подання заявки, що не приводить до втрати її новизни (ч. 6 ст. 7 Закону України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”) суперечить одна одній. Така суперечка буде викликати ускладнення при розгляді спорів, що будуть виникати з приводу попереднього використання. Потребує уточнення і встановлення дати подання заявки.

При розгляді спорів з приводу права попереднього використання будуть виникати й інші сумніви стосовно положень ст. 470 ЦК України. Як, наприклад, тлумачити вислів „здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання”. В чому має виражатися „значна і серйозна підготовка”, – в розробці, в коштах, інших матеріальних затратах тощо?

Ст. 471 ЦК України так визначає придатність компонування інтегральної мікросхеми – наявність у цьому компонуванні оригінальності. ЦК України не містить визначення цього поняття. Відсутність поняття компонування інтегральної мікросхеми, безперечно, буде ускладнювати захист права інтелектуальної власності на цей об’єкт. Тим більше, що це також новий інститут для цивільного права.

Судді треба шукати закон, щоб уточнити, що є об’єктом правової охорони. Крім ЦК України охорону прав інтелектуальної власності здійснює Закон України „Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” в останній редакції від 22 травня 2003 р. [77].

Зазначений Закон дає визначення окремих термінів, що вживаються в ньому. Інтегральна мікросхема (ІМС) – мікроелектронний виріб кінцевої або проміжної форми, призначений для виконання функцій електронної схеми, елементи і з’єднання якого неподільно сформовані в об’ємі і (або) на поверхні матеріалу, що становить основу такого виробу, незалежно від способу його виготовлення.

Топографія (за ЦК України – компонування) ІМС – зафіксоване на матеріальному носії просторово геометричне розміщення сутності елементів інтегральної мікросхеми та з’єднань між ними (ст. 1 цього Закону).

Як уже відзначалося, чинний Закон України „Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” не містить норм про дострокове припинення майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем. Не містить цей Закон і статті про відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми.

Стаття 479 ЦК України містить норму про визнання прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми недійсними з підстав та в порядку, встановлених Законом. Закон України „Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” в ст. 20, яка називається „Визнання реєстрації топографії ІМС недійсною”, недійсною визнає реєстрація топографії ІМС, а не права на неї. В цьому немає суперечливості, оскільки визнання реєстрації недійсною тягне за собою припинення чинності майнових прав на неї.

Згідно зі ст. 20 цього Закону підставами визнання недійсною реєстрації топографії інтегральної мікросхеми (за ЦК України – визнання прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми недійсними) є: невідповідність зареєстрованої топографії ІМС умовам охороноздатності, визначеним ст. 5 цього Закону; порушення вимог п. 2 ст. 24 цього Закону; реєстрація топографії ІМС внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.

Звертає на себе увагу розбіжність у визначенні підстав для визнання недійсними права інтелектуальної власності на окремі об’єкти. За Законом України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” порушення правил зарубіжного патентування є підставою для визнання прав інтелектуальної власності на винаходи і корисні моделі недійсними (п. 1 в ч. 1 ст.33 цього Закону) [121, c. 9-11].

Із Закону України „Про охорону прав на промислові зразки” зазначена підстава вилучена взагалі. Ця підстава була так сформульована: „в порушення вимог пункту 2 ст.29 цього Закону”. Наведена підстава відпала, оскільки п. 2 ст. 29 цього Закону також вилучений. Цей п. 2 ст. 29 вартий того, щоб його навести повністю.

До подання заявки на одержання охоронного документа на промисловий зразок в орган іноземної держави заявник зобов’язаний подати заявку до Установи і повідомити її про наміри здійснити таке патентування. У разі відсутності заборони протягом трьох місяців від дати надходження цього повідомлення до Установи заявку на одержання патенту на промисловий зразок може бути подано в орган іноземної держави. Установа може в необхідних випадках дозволити запатентувати промисловий зразок в іноземних державах раніше зазначеного строку.

Проте, п. 1 цієї статті і п. 3 залишений в силі. Пункт 1 закріплює, що будь-яка особа має право запатентувати промисловий зразок в іноземних державах. Пункт 3 цієї ж 29 статті містить припис: „Витрати, пов’язані з патентуванням промислового зразка в іноземних державах, несе заявник чи за його згодою інша особа”.

Зазначений п. 2 ст. 29 Закону України „Про охорону прав на промислові зразки” вилучений Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів з питань інтелектуальної власності” від 22 травня 2003 р. [66].

Отже, цей Закон встановив вільний (бездозвільний) порядок патентування промислових зразків в зарубіжних державах. Тому немає відповідних порушень, що тягнуть за собою визнання недійсними майнових прав інтелектуальної власності на промислові зразки.

Проте Закон України „Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” зберіг як підставу для визнання недійсними прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми порушення правил їх патентування в іноземних державах.

Такий різний підхід до визнання права інтелектуальної власності недійсним стосовно окремих об’єктів важко пояснити. Винаходи, корисні моделі, компонування інтегральних мікросхем патентувати в зарубіжних державах можна тільки з дозволу Установи. Для промислових зразків такий дозвіл не вимагається.

Раціоналізаторська пропозиція визнана ЦК України об’єктом права інтелектуальної власності і в цій якості є чи не найскладнішим об’єктом захисту. Право на раціоналізаторську пропозицію захищається в основному законодавством колишнього Союзу. Цивільний кодекс Української РСР праву на раціоналізаторську пропозицію присвятив кілька статей.

За роки незалежності інтерес до раціоналізаторських пропозицій упав, раціоналізаторська активність різко знизилась. Кількість раціоналізаторів в останні роки в України в порівнянні з 1990 роком зменшилось у 20 раз [253, c. 5]. Між тим, раціоналізаторські пропозиції в силу своїх специфічних особливостей мають істотні переваги перед іншими об’єктами інтелектуальної власності.

Раціоналізація як вид технічної творчості, в принципі, доступна будь-якому працівникові. Вона не потребує високої освіти, спеціальних знань тощо. Тому в раціоналізаторську творчість залучаються широкі кола працівників – за кількістю раціоналізатори на першому місці. Створення раціоналізаторської пропозиції не потребує, як правило, значних коштів. Сама підготовка раціоналізаторської пропозиції до використання, як і саме використання, також не потребує істотних вкладень.

Масовий характер раціоналізації, її доступність кожному працівникові, невеликі затрати на використання раціоналізаторських пропозицій, робить їх найбільш використовуваними в суспільно-корисній діяльності людини. Широкі масштаби використання раціоналізаторських пропозицій приносять відповідний ефект. В загальному економічному ефекті, одержуваному в минулі роки від використання винаходів і раціоналізаторських пропозицій частка останніх складає більше семидесяти відсотків. Тому раціоналізаторська діяльність заслуговує не тільки на повагу, а й на належну правову охорону [214, c. 23-24].

В Україні, крім ЦК України, немає закону про раціоналізацію. На сьогодні є чинними Тимчасове положення про правову охорону об’єктів промислової власності та раціоналізаторських пропозицій в Україні від 18 вересня 1992 р. в частині, що стосується раціоналізації. Це кілька статей загального характеру, Методичні рекомендації про порядок складання, подачі і розгляду заяви на раціоналізаторську пропозицію, що не є нормативним актом в точному значенні цього слова, Положення про посвідчення на раціоналізаторську пропозицію та порядок його видачі. Винахідниками та раціоналізаторами України був розроблений проект „Типового положення про раціоналізаторські пропозиції в Україні”, але цей проект так і залишився проектом.

На сьогодні основним законодавчим актом про раціоналізаторську діяльність є лише глава 41 „Право інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію” в ЦК України. Згадана глава 41 складається із чотирьох статей, в яких закладені принципово нові засади охорони права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію.

Передусім ЦК України значно розширив поле раціоналізації. Якщо раніше раціоналізаторська творчість стосувалася тільки техніки, то ст. 481 ЦК України раціоналізаторською пропозицією визнає технологічне (технічне) або організаційне рішення у будь-якій сфері діяльності юридичної особи, що визнала подану їй пропозицію раціоналізаторською. З ч. 1 ст. 481 ЦК України випливає кілька принципових положень.

Раціоналізаторською пропозицією може бути визнане будь-яке технологічне (технічне) або організаційне рішення. Постає питання, чи охоплюються поняттям „організаційні рішення” управлінські рішення. Це питання обов’язково буде поставлене в процесі застосування цієї норми.

Пропозиція може бути подана будь-якій юридичній особі. Цей висновок ґрунтується на останніх словах ч. 1 ст. 481 ЦК України – пропозиція може стосуватися будь-якої сфери діяльності юридичної особи. Це занадто сміливий припис цієї статті. Видається, що далеко не кожна юридична особа може приймати, визнавати раціоналізаторською пропозицію, використовувати будь-яку технологічну (технічну) або організаційну пропозицію. Юридичними особами ЦК України визнає партії, релігійні об’єднання, благодійні організації та інші подібні організації. Навряд чи вони будуть визнавати пропозиції раціоналізаторськими, навіть ті, що стосуються їх діяльності.

Викликає певний сумнів і ч. 2 ст. 418 ЦК України, за якою об’єктом раціоналізаторської пропозиції може бути будь-який матеріальний об’єкт або процес. Ця норма прямо суперечить ч. 1 ст. 418 ЦК України. Право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності. Таким результатом може бути тільки нематеріальний об’єкт.

Складним є питання, з якого моменту пропозиція визнається раціоналізаторською. Найпростіший висновок напрошується такий – з того моменту, коли юридична особа (в особі уповноважених осіб) визнала пропозицію раціоналізаторською. Але така відповідь породжує низку додаткових запитань.

Для виникнення права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію достатньо її визнати раціоналізаторською, а чи необхідно прийняти рішення про її використання? Чи виникає право інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію на підставі цих двох факторів: рішення про визнання пропозиції раціоналізаторською і рішення про її використання?

Пропозиція може бути визнана раціоналізаторською, що до неї прийнято рішення про використання, але з тих чи інших причин не почалося її використання. Пропозиція, як кажуть, не пішла. Чи виникає за таких обставин право інтелектуальної власності на неї? Адже відповідно до ч. 1 ст. 481 ЦК України раціоналізаторською пропозицією визнається рішення, визнане юридичною особою як раціоналізаторська пропозиція.

Чи необхідно для визнання пропозиції раціоналізаторською її обов’язкове використання юридичною особою, яка визнала її раціоналізаторською [84, c. 3-6]?

На ці запитання глава 41 ЦК України не містить відповіді. Видається, що пропозиція визнається раціоналізаторською, і це визнання породжує право інтелектуальної власності лише на підставі трьох факторів у сукупності:

1) визнання пропозиції раціоналізаторською юридичною особою, яка прийняла пропозицію до розгляду;

2) ця ж юридична особа прийняла рішення про її використання;

3) юридична особа фактично використовує раціоналізаторську пропозицію. Тільки у своїй сукупності ці три фактори дають підставу для визнання права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію. Кожний окремо з них не є підставою для виникнення права інтелектуальної власності на неї [218, c. 81].

Тому вислів „Раціоналізаторською пропозицією є визнана юридичною особою пропозиція...” є не точним. Одного визнання недостатньо для виникнення права інтелектуальної власності на неї. Наприклад, пропозиція визнана раціоналізаторською, але необхідність у її використанні відпала.

Слід визнати, що визнання юридичною особою пропозиції раціоналізаторською включає в себе усі три наведені фактори: визнання пропозиції раціоналізаторською, прийняття рішення про її використання та її фактичне використання [56, c. 156].

Не менш складним буде питання про встановлення суб’єкта права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію. Ст. 483 ЦК України суб’єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію визнає, природно, автора пропозиції, тобто раціоналізатора та юридичну особу, якій ця пропозиція подана.

Звертає на себе увагу, що стаття про суб’єктів права інтелектуальної власності сформульована не так, як щодо інших об’єктів. Наприклад, ст. 473 ЦК України визначає суб’єктів права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми автора компонування та осіб, які набули прав на компонування інтегральної мікросхеми за договором чи законом. Тобто, ці інші особи стають правонаступниками автора компонування.

Ст. 483 ЦК України проголошує суб’єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію одночасно і автора пропозиції, і юридичну особу, якій подана пропозиція. Така конструкція цієї норми не дуже сприймається. ЦК України надає факту подання пропозиції значення правовстановлюючого. Сам факт подання пропозиції певній юридичній особі надає їй статус суб’єкта права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію. Ще невідомо, чи буде пропозиція визнана раціоналізаторською, чи буде вона використовуватися, а юридична особа, якій пропозиція подана, уже стала суб’єктом права на неї.

Таке запобігання перед юридичною особою нічим не виправдане. Воно істотно обмежує право автора пропозиції. Припустимо, пропозиція була розглянута юридичною особою і відхилена, її автор захотів запропонувати цю ж пропозицію іншій юридичній особі. Чи має право він це зробити? Виходячи з конструкції цієї норми, без дозволу юридичної особи, якій першій пропозиція була подана, не може. Уже самим фактом подання пропозиції юридичній особі остання стала суб’єктом права інтелектуальної власності на неї.

На нашу думку, юридична особа, якій пропозиція подана, не може визнаватися первісним суб’єктом права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію. Вона може визнаватися цим суб’єктом лише в силу правонаступництва за договором.

Позитивним у ст. 483 ЦК України слід визнати те, що вона не обмежує кола раціоналізаторів. Автором раціоналізаторської пропозиції є фізична особа, яка створила пропозицію, незалежно від умов створення та посади автора.

Автор раціоналізаторської пропозиції як суб’єкт права на захист свого права інтелектуальної власності на неї не має що захищати. Він не має ніяких прав.

Глава 41 ЦК України спрямована на захист лише прав юридичної особи. Раціоналізатору належну увагу в цих нормах не приділили.

Певні труднощі буде викликати захист права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин. Зазначені труднощі будуть зумовлюватися тим, що ЦК України містить всього чотири статті, які визначають основні засади охорони прав інтелектуальної власності на селекційні досягнення.

Правова охорона зазначених досягнень здійснюється також Законом України „Про охорону прав на сорти рослин” в редакції від 17 січня 2002 р. [76] та Законом України „Про племінне тваринництво” [79]. Ще більше ускладнюється правова охорона, в тому числі і захист породи тварин. Згадуваний Закон України „Про племінне тваринництво” не містить норм про правову охорону селекційних досягнень у тваринництві. Стосовно цих досягнень є лише глава 42 ЦК України.

Стосовно селекційних досягнень у сфері рослинництва, то їх правова охорона на значно вищому рівні. Згадуваний Закон спрямований саме на охорону прав інтелектуальної власності на селекційні досягнення у сфері рослинництва – сорти рослин [33, c. 10-17]. Глава 42 ЦК України визначає склад прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, суб’єктів цього права, види майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин та їх строки чинності. Слід підкреслити, що три статті із чотирьох повторюють норми раніше викладених статей стосовно інших об’єктів права інтелектуальної власності (суб’єкти, майнові права та строки їх чинності). Проте, є окремі особливості.

Суб’єктом права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин є автор сорту, породи тварин. Це право може належати іншим особам, до яких воно перейшло за договором або вони набули його за законом (ст. 486 ЦК України). ЦК України нічого не говорить про право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, створених у зв’язку з виконанням трудового договору. Очевидно, на зазначені об’єкти поширюються правила ст. 429 ЦК України. Проте, слід мати на увазі, що норми ст. 429 ЦК України не співпадають з відповідними нормами Закону України „Про охорону прав на сорти рослин”.

За ст. 17 Закону, якщо сорт створений у зв’язку з виконанням службових обов’язків (у зв’язку з виконанням трудового договору) або за дорученням роботодавця, з використанням досвіду, виробничих знань, секретів виробництва, обладнання, матеріальних і фінансових засобів роботодавця, то у разі, якщо трудовим договором (контрактом) між роботодавцем і селекціонером не передбачено інше, право на подання заявки належить роботодавцю.

Це означає, що і патент також належить роботодавцю з усіма наслідками, що з цього випливають. Роботодавець може приймати рішення про збереження відомостей про сорт як конфіденційної інформації (ч. 3 ст. 17 Закону).

У зв’язку з наведеним постає кілька запитань. Перш за все, чи охоплюється поняттям „у зв’язку з виконанням трудового договору” усі умови створення сорту, передбачені ч. 1 ст. 17 цього Закону. Чи поняття „у зв’язку з виконанням трудового договору” дорівнює поняттю „у зв’язку з виконанням службових обов’язків” за ч. 1 ст. 17 Закону, а всі інші умови можуть розглядатися як окремі умови договору між роботодавцем і автором сорту.

Чи зберігає свою чинність правило про збереження відомостей про сорт як конфіденційної інформації: у зв’язку з набуттям чинності ЦК України.

Слід мати на увазі, що право на сорт засвідчується свідоцтвом про авторство на сорт, яке видається на підставі державної реєстрації. Заявникові видається патент (ч. 1 ст. 35 Закону). Це своє бажання заявник повинен висловити в заяві про внесення сорту до Реєстру сортів і видачу патенту на сорт або заяву про внесення сорту до Реєстру сортів [202, c. 6-15].

Складним залишається питання правового регулювання результатів біотехнологій. Попер усе, це питання постає тільки перед тими державами, в яких високий рівень розвитку біотехнологічних винаходів. Як відомо, біотехнології стосуються як живого, так і неживого біологічного матеріалу. Для стимулювання розвитку біотехнологій необхідно створити єдину міжнародну охорону біотехнологічних винаходів, створити єдину систему реєстрації та надання охоронних документів, визначити напрямки, такі, наприклад, як клонування людей, розробки у яких треба заборонити на міжнародному рівні.

В спеціальній літературі [245, c. 26-28] субінститути інтелектуальної власності комерційне найменування, торговельна марка та географічне зазначення виділяють в окрему групу, яку називають „Засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг”. Для зручності в цій роботі зазначену групу будемо називати „Право інтелектуальної власності на позначення”.

Зазначені субінститути в ЦК України розміщені в трьох главах – 43, 44 і 45. Особливістю права інтелектуальної власності на комерційне найменування є те, що воно виникає з моменту його першого використання. Норми про охорону цього права містяться тільки в ЦК України, –спеціального закону про охорону права на комерційне найменування в Україні поки що немає.

Право інтелектуальної власності на комерційне найменування не потребує державної реєстрації. Але суб’єкт цього права може його зареєструвати і незалежно від того, чи воно є частиною торгівельної марки.

Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною. Це означає, що комерційне найменування як окремий об’єкт не може бути об’єктом цивільного обороту. Майнові права інтелектуальної власності не можуть бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов’язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах, – ч.3 ст.424 ЦК України на комерційне найменування не поширюється.

Правова охорона торговельних марок (знаків для товарів і послуг) здійснюється, крім ЦК України, Законом України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” [75]. До цього Закону Законом України від 22 травня 2003 р. „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності” [66], внесені відповідні зміни.

Передусім, ЦК України замінив термін „знаки для товарів і послуг” терміном „торгівельна марка”. На відміну від інших об’єктів права інтелектуальної власності ЦК України дає визначення торгівельної марки [4, c. 30-37]. Позначення ЦК України, дане в ст. 492 відрізняється від визначення знаку за Законом, уточнене Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності”. Зокрема, ч. 2 ст. 5 Закону встановила на відміну від ЦК України, що знаками можуть бути слова, в тому числі власні імена, кольори та комбінація кольорів, а також комбінації таких позначень (підкреслено автором – О.Р.) Підкреслених слів немає в ст. 492 ЦК України. Уточнення, внесені до Закону, були прийняті 22 травня 2003р., тобто після прийняття Верховною Радою ЦК України.

Наведена суперечливість може викликати ускладнення при їх застосуванні. Пріоритет має ЦК України, але практика почала визнавати торгівельною маркою і власні імена.

Слід визнати істотним недоліком ЦК України відсутність у главі 44 норм про доменні імена [55, c. 22-26]. Доменним ім’ям визнається ім’я, що використовується для адресації комп’ютерів і ресурсів в Інтернеті. Добре відомий знак визначається у порядку, встановленому ст. 25 Закону України „Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”.

Ст. 493 ЦК України проголошує, що суб’єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи. Частина 2 цієї статті допускає можливість приналежності торговельної марки кільком фізичним та (або) юридичним особам. Проте, нічого не говориться про те, що право інтелектуальної власності на торговельну марку може переходити до інших осіб за законом чи договором [131, c. 16-19].

Чи означає це, що право інтелектуальної власності на торговельну марку вилучено з цивільного обороту, що суб’єктом цього права не можуть бути інші особи, до яких воно перейшло в порядку правонаступництва? Але ж таку можливість допускає п. 5 ст. 16 Закону. Торговельна марка може бути об’єктом цивільного обороту, спадкування тощо (ст. 16 Закону). Торговельна марка може бути об’єктом будь-яких договорів, в тому числі і ліцензій та ліцензійних договорів (глава 75 ЦК України). Видається, що про це варто було сказати в ст. 493 ЦК України.

Особливістю права інтелектуальної власності на торговельну марку є те, що суб’єктом цього права є не творець торгівельної марки, тобто не особа, яка створила знак для товарів і послуг, а особа (фізична чи юридична), на ім’я якої торгівельну марку зареєстровано [132, c. 10-13].

Крім ЦК України (глава 45) право інтелектуальної власності на географічне зазначення охороняється Законом України „Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р. [74]

Право інтелектуальної власності на географічне зазначення в ЦК України зазнало істотних змін в порівнянні з названим Законом. Слід визнати, що зазначені зміни на краще. Закон дуже ускладнював правову охорону зазначених об’єктів. ЦК України істотно спростив.

Знову ж таки, ЦК України не містить визначення права інтелектуальної власності на географічне зазначення, і відсутність такого буде ускладнювати захист цього права. Зокрема, серед суб’єктів цього права ЦК України називав асоціації споживачів, інші особи, визначені законом. Яке відношення до права інтелектуальної власності на географічне зазначення можуть мати асоціації споживачів та інші особи ЦК України і відповідний Закон не визначають.

Комерційна цінність інформації завжди визнавалась суспільством та державою. Ще у Стародавньому Римі законом передбачався подвійний штраф за примушування рабів розкривати секрети своїх господарів [85, c. 11]. Разом з тим, захист права інтелектуальної власності на комерційну таємницю здійснювати буде чи не найважче, оскільки сучасне регулювання окреслених відносин пов’язано з рядом проблем.

Це викликано, наприклад, такими обставинами, як: складність визначення понять та правового режиму інформації, комерційної інформації, таємниці, комерційної таємниці; співвідношення цих категорій і т.і.

У ст. 505 ЦК України комерційну таємницю визначено як інформацію, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справи з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючих обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Таку таємницю можуть складати відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Як видно із легального визначення комерційна таємниця розкривається через поняття інформація.

На жаль, наука цивільного права, не тільки вітчизняна, але й зарубіжна, ще не досить повно дослідила інформацію як об’єкт права. Вона є нетиповим об’єктом для науки цивільного права та залишається ще не достатньо вивченою. Не менш складною „інформація” є і для інших наук, у тому числі й точних [42, c. 174].

На сьогоднішній день відомо багато різноманітних визначень поняття інформації. Так, відповідно до ч. 1 ст. 200 ЦК України інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Подібне визначення міститься і в ст. 1 Закону України „Про інформацію” [72]. Таким чином, відповідно до вказаних понять, інформація це відомості, що отримали об’єктивну форму вираження. Подібну позицію займають і деякі вчені [223, c. 4]. Ми не зовсім згодні з таким визначенням. Між поняттям „інформація” і „відомості” існує різниця [98, c. 12] і не тільки в їх формі.

Як справедливо відзначає А.Г. Дідук, відомості про події, які відбулися в суспільстві, навіть при тому, що вони документовані, перебувають у стані правового режиму „властивостей” і тільки умовно можуть бути розглянуті як „інформація у прихованому вигляді” [42, c. 177]. Тільки з’єднуючись зі споживачем, стверджує спеціаліст у галузі інформації В.М. Тросніков, повідомлення, як процес передачі відомостей, „виділяє” інформацію [227, c. 16-17]. Таку позицію, окрім названих, зайняли і такі цивілісти, як В.Г. Афанасьєв [11, c. 33], з тією різницею, що під відомостями він розуміє знання, А.Д. Урсул [231, c. 10], Ч.Н. Азімов [2, c. 136] та інші.

Виходячи з цього, схема інформаційного процесу, який веде від „джерела до фіналу”..., може виглядати таким чином: Об’єкт => Властивості об’єкта => Відомості про властивості об’єкта => Повідомлення, що містить відомості про властивості об’єкта = Інформація.

Отже, без процесу повідомлення відомості ще не є інформацією. Таким чином, інформація – це повідомлення відомостей про властивості об’єкта.

Інша складова комерційної таємниці – секретність. Секретність – невідомість, обмеженість, захованість [39, c. 171]. Відповідно до Угоди по торговим аспектам прав інтелектуальної власності – ТРІПС (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – TRIPS) секретною може бути та інформація, яка в цілому чи в певній конфігурації та підборі її компонентів не є загальновідомою чи легко доступною.

Як відзначає професор Ілінойського університету (США) Пітер Мэггс, „…нельзя не признать, что владелец секрета может выдать лицензию на его использование третьим лицам – производителям в данной отрасли. Однако если каждая компания отрасли использует данный технологических процесс, то его нельзя не признать общеизвестным приемом производства” [133, c. 49]. Тому ситуація, коли сотні спеціалістів отримали інформацію, і, при цьому, пойменовані споживачами конфіденційної інформації, приймаючи на себе обов’язок зберігати її в таємниці, позбавлена правового сенсу. У такому випадку, комерційна таємниця відсутня, а інформація, скоріше носить відкритий (загальнодоступний) характер [87].

Виходячи з цього приходимо до висновку, що комерційна таємниця не може містити в собі інформацію оскільки складає секретні відомості доступ до яких обмежений. Адже однією із ознак комерційної таємниці є недоступність її на законних підставах. Тобто передбачається, що треті особи можуть отримати секретні відомості незаконним шляхом або в результаті необережності їх володільця. Інформація ж, з’являється в результаті з’єднання зі споживачем повідомлення відомостей.

Тобто розкриття поняття комерційної таємниці через інформацію неможливе, оскільки перше, за загальним правилом, повинно виключати друге. Таким чином, поняття комерційної таємниці повинно розкриватись як відомості, які є секретними в тому розумінні, що вони в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомими та не є легкодоступними для осіб, які звичайно мають справи з таким видом відомостей, у зв’язку з цим мають комерційну цінність та були предметом адекватних існуючих обставинам заходів щодо збереження їх секретності.

Перш за все відзначимо, що в основі комерційної таємниці лежить фактична монополія певної особи на деяку сукупність відомостей. В якості її особливості виділяють універсальність серед інших об’єктів інтелектуальної власності [167, c. 25]. Якщо під винахід, товарний знак чи інші об’єкти інтелектуальної власності підпадають досить визначені результати інтелектуальної діяльності, то поняттям комерційної таємниці можуть обійматись самі різноманітні відомості, пов’язані з виробництвом, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємця. При цьому комерційною таємницею можуть бути об’явлені досить патентоздатні рішення, які правоволоділець не бажає обнародувати і патентувати в установленому порядку.

Разом з тим, як відзначають деякі автори, і з цим не можна не погодитись, можливості віднесення відомостей не безмежні [209]. Передусім Кабінет Міністрів 9 серпня 1993 р. прийняв постанову № 611 „Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці” [25, c. 26-28]. Зокрема не можуть складати комерційну таємницю засновницькі документи; документи, що дають право займатись підприємницькою (господарською) діяльністю; відомості по установленим формам звітності про фінансово-господарську діяльність; відомості, необхідні для перевірки правильності обчислення та сплати податків, інших обов’язкових платежів; відомості про платіжеспроможність; відомості про чисельність, склад працюючих, їх заробітну плату, умови праці і т.д.

Комерційна таємниця, як об’єкт інтелектуальної власності не потребує офіційного визнання її охороноздатності, державної реєстрації або виконання будь-яких формальностей, а також сплати державного мита. Це має велике значення при виборі форми охорони досягнутого результату інтелектуальної діяльності серед тих можливостей, що вже є. Ще однією характерною особливістю об’єкта інтелектуальної власності, що розглядається є те, що перевірка охороноздатності комерційної таємниці здійснюється не в порядку спеціальної попередньої процедури, а тільки тоді, коли право на комерційну таємницю порушується або оспорюється і необхідно встановити, чи існує вона взагалі.

Українське законодавство, як і законодавства більшості європейських країн пред’являє до комерційної таємниці три вимоги. По-перше, це повинні бути секретні відомості, тобто до них не повинно бути вільного доступу, про що вже йшлося вище. По-друге, такі відомості повинні мати комерційну цінність. По-третє, до секретних відомостей, що мають комерційну цінність повинні бути застосовані „розумні” міри по збереженню секретності.

Комерційна цінність відомостей, що складають комерційну таємницю, як вимоги, витікає із самої назви останньої. В юридичній літературі відзначається: „ценность информации – комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере” [23, c. 2]. Теоретично, відомості, які представляють інтерес, не пов’язаний із отриманням прибутку, не можуть бути визнані комерційною таємницею. Разом з тим, необхідно звернути увагу, що до такої категорії відносяться не тільки відомості, що мають комерційну цінність на даний момент часу (дійсна цінність), але і ті, що можуть набути цінність у майбутньому (потенційну цінність).

Ціна, при такому підході, – це грошовий вираз того наскільки певне благо (наприклад, відомості) корисне для споживача, наскільки „попит” зацікавлений в ньому, а „пропозиція”, з урахуванням зацікавленості „попиту”, – готова його надати. Її розмір базується на взаємооцінці учасниками відносин певних благ [220, c. 14-17].

Ще одним критерієм визначення дійсної чи потенційної цінності комерційної таємниці є її невідомість третім особам. У відповідності до цього критерію із числа відомостей, що складають комерційну таємницю, виключаються ті, які не представляють ніякого інтересу для оточуючих, які не можуть бути використані третіми особами для досягнення своєї мети, які ніхто не набув би, якби вони були запропоновані до передачі (повідомлення) [212, с. 62-63].

Щоб відомості вважались комерційною таємницею необхідно, щоб особа, яка законно ними володіє застосувала міри до охорони їх конфіденційності. Спектр цих мір досить широкий. До них можуть бути віднесені різноманітні міри технічного, організаційного та юридичного характеру, які направлені на відгородження відомостей від несанкціонованого доступу третіх осіб. При цьому, звичайно, не потрібно щоб їх законний володілець застосовував всі уявні та неуявні засоби охорони. Важливо, щоб із її конкретних дій слідувало бажання зберегти певні відомості у таємниці від оточуючих.

Третій елемент – адекватні існуючим обставинам заходи щодо збереження секретності відомостей, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію (міри по збереженню секретності) – включено в поняття комерційної таємниці з метою встановлення нижньої та верхньої меж обсягу зусиль, необхідних для збереження секретності [167, c. 40]. Нижня межа, потребує, відповідно, мінімальних зусиль, має на меті просте повідомлення про те, що данні відомості відносяться до розряду секретних. Міри цього рівня сприяють економії ресурсів правоохоронної системи у захисті відомостей, володілець яких мало піклується про збереження їх у таємниці. Так, у США один із пивоварних заводів організував тури для відвідувачів, під час яких мала місце дегустація. Інженери фірми-конкурента включились у такий тур і скопіювали виробничий процес. В ході судового розгляду суд визнав, що потерпіла компанія не прийняла розумних (адекватним даним обставинам) мір для охорони своїх секретів, що свідчить про відсутність комерційної таємниці в її виробничому процесі [87]. Верхня межа – це поняття максимально розумних мір. Такі міри володільця відомостей звільняють його від необхідності нести екстремальні витрати для охорони своїх секретів. Злодій не може виправдати себе тим, що на дверях кабінету де зберігаються секретні відомості були слабкі замки.

Необхідно відзначити, що при значимості всіх вище названих умов (елементів) охороноздатності комерційної таємниці остання з них (міри по збереженню секретності) є най вирішальною. Якщо, наприклад, особа, яка законно володіє відомостями не попіклувалася, щоб покласти на конкретних осіб, будь то наймані працівники чи контрагенти, обов’язок про їх нерозголошення, то її шанси на захист порушених інтересів надто невеликі.

Зараз в Україні є чинними такі поняття: „комерційна таємниця” [180], „ноу-хау” [71], „банківська таємниця” [65], „конфіденційна інформація” та „інформація про особу” [72]; „державна таємниця” [68]; „адвокатська таємниця” [64]; „лікарська таємниця” [62], „службова таємниця” [67], „професійна таємниця” [80], „інформація в автоматизованих системах” [70], „конфіденційна інформація, що є власністю держави” [187].

Один перелік цих видів інформації та їх нормативне визначення не полегшить судді встановити істину при розгляді спорів з приводу комерційної таємниці. Відрізнити один вид секретної інформації від іншого буде не легко [26, c.26-31]. Питання про певну уніфікацію вже порушувалися у спеціальній літературі [94, c. 21-28]. Разом з тим, ми вважаємо, що, хоча кожен із названих термінів має свій належний тільки йому відтінок і застосовується, зазвичай, в досить певній ситуації, всі вони визначають, по суті, одне й те ж поняття, яке у ЦК України поіменовано „комерційна таємниця”.