Замечания к «Действительности и действенности права» Кельзена

1. Введение

В начала 2003 г. я получил весьма примечательное письмо от профессора Роберта Вальтера, руководителя Института Ганса Кель­зена в Вене, в котором он сообщал мне о существовании ранее не­опубликованной рукописи Кельзена под заголовком «Действитель­ность и действенность права».

Нет нужды говорить, какое впечатление произвела на меня эта но­вость. То, что человек масштаба Кельзена прочитал и покритиковал ста­тью молодого и совсем неизвестного автора (речь идет об одной из моих первых публикаций), было почти невероятно. Печально, что об этом я узнал спустя более тридцати лет (по моим оценкам, рукопись была на­писана между 1967 г. и 1970 г.). То, что профессор Вальтер предлагает мне возможность ответа, весьма любезно с его стороны. Для меня выгод­но, что Кельзен не может дать ответ на мою встречную критику. Все эти причины побудили меня принять предложение профессора Вальтера.

Далее я ограничусь теми замечаниями Кельзена, которые от­носятся к моей статье «Понятие действенности»^[485]. По всей види­мости, мой ответ не будет столь кратким, как мог бы ожидать про­фессор Вальтер — виной тому энтузиазм, который толкает меня на более подробное изложение. Ведь не каждый день появляется воз­можность поспорить с Кельзеном.

2. Адресаты правовых норм

В пункте 12 (сноска п) текста Кельзена говорится: «Евгений Булы­гин... утверждает, что мое воззрение, согласно которому право всецело

состоит из норм, адресатами которых являются судьи, скрывает ради­кальное различие между соблюдением норм и применением норм. Не будем обращать внимание на то, что, по моему воззрению, адресатами правовых норм вовсе не являются только судьи, — нормы права обра­щены не только к судам, но и к административным органам, а также косвенно ко всем субъектам права, которых эти нормы обязывают и управомочивают.

Кельзен вполне прав, проводя различие между применением и соблюдением. Вместе с тем, то предложение, которое вызвало такую реакцию Кельзена, относится не к Кельзену, а к Альфу Рос­су, а именно к «трудностям, которые возникают применительно к определению действенности, даваемому Россом»^{[486] [487] [488]. В этом отрыв­ке я утверждал, что Росс перенял у Кельзена то воззрение, согласно которому адресатами правовых норм являются судьи. И сегодня я полагаю, что так оно и было. Если определять право как «принуди­тельный порядок человеческого поведения», нормы которого «свя­зывают определенные акты принуждения в качестве последствий с известными обстоятельствами, в особенности с особым поведением людей, которое выступает в качестве условия»^6, то нормы права обращаются к судам (в исключительных случаях также к админи­стративным органам) — ведь именно суды являются теми органа­ми, которые могут отдавать приказы по поводу актов принуждения. Действительно, в позднем учении Кельзена (особенно в упомянутой рукописи) к нормам, которые содержат приказы о санкциях, добав­ляются также разрешающие и управомочивающие нормы. Однако критикуемая мною книга Росса вышла на английском в 1958 г.507 (датская версия была опубликована в 1953 г.), так что Росс не мог подвергнуться влиянию позднего учения Кельзена.}

3. Определение действенности как юстициабельности

В пункте 21 (сноска 13) рукописи Кельзен критикует мое опреде­ление действенности как диспозиции нормы, которая будет приме­няться судами при наступлении определенных обстоятельств — то, что я обозначаю как «юстициабельность»: «Предложение ‘норма

действенна' означает... то же самое, что предложение ‘при наступле­нии определенных обстоятельств (выполнении необходимых для применения предпосылок) суд применит р'»^{[489] [490] [491] [492] [493] [494].}

В отличие от Росса509, речь здесь идет не о предсказании при­менения нормы в будущем, а о диспозициональном качестве, кото­рое, подобно растворимости сахара в воде, недоступно для прямого наблюдения; при этом я намеренно ссылаюсь на анализ Рудольфа Карнапа в его работе «Проверяемость и значение» (1953).

Кельзен совершенно меня не понимает, когда говорит: «Соглас­но Булыгину, фактически действенность правовой нормы состоит в том, что она применяется судами»5^ю.

Согласно моему определению, предложение «Норма р является действенной» не является, в отличие от позиции Росса, предсказа­нием о будущем применении нормы5^п. Применение нормы состоит в том, что суды используют ее для обоснования своих решений: «Су­дебное решение будет нормативно обосновано, если оно может быть логически выведено из определенных норм (наряду с предложения­ми, описывающими факты)»5¹².

При этом следует учитывать, что речь идет не о психологиче­ской мотивации судей, а о логических отношениях между нормами и судебными решениями513.

Против такой характеристики применения Кельзен выдвигает важнейшее возражение по поводу определения действенности как юстициабельности. Это возражение состоит в резком отказе от ло­гического выведения норм. Данный вопрос заслуживает более под­робного рассмотрения.

4. Логическое выведение из правовых норм

В пункте 21 (сноска 13) рукописи Кельзен выступает против мое­го утверждения о том, что между нормами могут существовать логи­ческие отношения, и особенно против того, что из общей нормы (на­пример, «Все воры должны быть наказаны») может быть логически выведена индивидуальная норма (например, «Вор Шульце должен быть наказан»). Согласно Кельзену, действительность нормы требу­ет наличия акта волеизъявления, без которого норма не может дей­ствовать, т.е. не может существовать.

В этом заключается грубейшая ошибка позднего учения Кельзе­на. Идея, согласно которой за любой нормой стоит некий акт воле­изъявления — то, что Кельзен выражает с помощью известной пого­ворки «Нет императива без императора», — приводит к совершенно некорректным следствиям.

Это может быть продемонстрировано на простом примере. Учи­тель издает общую норму «Все ученики должны встать». Но никто из учеников и не пошевелился. Учитель спрашивает сидящего спе­реди Франца: «Почему Вы не встаете?». Ученик, основательно из­учивший позднее учение Кельзена, отвечает: «Вы мне не приказали встать, господин учитель. Вы сказали, что все должны встать, но я не ‘все’, я — Франц». Такой же ответ учитель получает и от остальных учеников. Кажется, что у учителя нет другого выхода, кроме как об­ратиться к каждому ученику с приказом встать, поскольку из общей нормы «Все ученики должны встать» не может, согласно Кельзену, быть выведена никакая индивидуальная норма (например, «Ученик Франц должен встать»). Очевидно, что это абсурд. Но это именно то, что утверждает Кельзен: «Общая правовая норма ‘Все воры долж­ны быть посажены в тюрьму’ может действовать, а высказывание ‘Шульце является вором, поскольку он украл лошадь у Мейера’ мо­жет быть истинным и даже быть произнесено судом, но при этом индивидуальная норма ‘Шульце должен быть посажен в тюрьму’ может и не действовать, если по каким-то причинам такое судебное решение фактически не последует»^[495].

Что тут можно сказать? Разумеется, из общей нормы можно ло­гически вывести индивидуальную норму. Разумеется, учитель, при­казав всем ученикам встать, при этом обратился с таким же приказом к каждому отдельному ученику. Разумеется, судебное решение будет обосновано, если оно выступает как логическое следствие, в котором общая норма права фигурирует в качестве посылки. Разумеется, из нормы «Все воры должны быть наказаны» может быть выведена нор­ма «Шульце, который является вором, должен быть наказан».

Вместе с тем, утверждение Кельзена о том, что без судебного ре­шения Шульце не может быть посажен в тюрьму, выглядит весьма правдоподобно.

Я думаю, что Кельзен не проводит различия между двумя раз­ными нормами, которые задействованы в этих ситуациях. С одной стороны, мы имеем общую норму «Все воры должны быть наказа­ны». К кому обращена эта норма и что она приказывает? Очевидно, что она обращена к судебным органам и приказывает судьям при­говаривать воров к тюремному заключению. Из этой общей нормы может быть логически выведена индивидуальная норма «Судья Ни- колусси должен приговорить вора Шульце к тюремному заключе­нию». С другой стороны, есть еще одна норма, которая приказывает административным органам сажать воров в тюрьму только тогда, когда на это есть приговор компетентного суда. Пока такого при­говора нет, мы имеем, как кажется, парадоксальную ситуацию: оба предложения «Шульце должен быть наказан» и «Шульце не дол­жен быть наказан» являются истинными. Но фактически здесь нет никакого противоречия. Оба предложения — «Шульце должен быть наказан» (т.е. судья должен вынести ему приговор) и «Шульце не должен быть наказан» (т.е. соответствующие административные органы не должны заключать Шульце в тюрьму, пока нет пригово­ра» — вполне совместимы между собой. Очевидное противоречие возникает потому, что Кельзен не проводит различия между этими двумя нормами и рассматривает их так, как если бы речь шла об одной норме. Но речь идет о двух разных нормах: их адресаты и их содержание различно. Первая из норм обращена к судам и прика­зывает им наказывать воров (т.е. выносить им приговоры); вторая норма обращена к административным органам и приказывает за­

ключать в тюрьму только тез лиц, по отношению к которым есть приговор компетентного суда. Вполне может оказаться так, что бу­дет действовать первая норма (компетентный судья Николусси дол­жен приговорить Шульце), тогда как вторая норма действовать не будет (Шульце не должен быть заключен в тюрьму).

Когда Кельзен оспаривает возможность логического выведения индивидуальных норм из общей нормы, он оказывается в затрудни­тельном положении, которое некоторое время назад Раз раскрити­ковал в следующих выражениях: «Очевидно, что это — совершенно неприемлемое решение проблемы практического конфликта. Оно напрямую ведет к выводу о том, что практический разум невозмо­жен, а практический дискурс либо также невозможен, либо совер­шенно бессмыслен при любом раскладе. Парламент может принять закон о том, что каждый должен платить процент от своего дохо­да в качестве подоходного налога. Согласно новой кельзеновской доктрине, из этого не следует, что я должен платить налог. Я буду обязан уплачивать налог, только если некое официальное лицо при­кажет мне платить налог. Но нет никаких причин, по которым офи­циальное лицо должно было бы издать такой приказ. Действитель­но, есть закон, требующий от официальных лиц требовать уплаты налогов от должников. Но, опять-таки в силу этой безумной логики, ни это официальное лицо, ни какое-либо другое официальное лицо не обязано требовать от меня платежа»^[496].

5. Действенность как достаточное и нскбхкдимкс уалкоис дсйакоиксльнкаки

В пунктах 22 и 23 рукописи Кельзен занят проблемой соотно­шения действительности и действенности. При этом он резко от­вергает мое воззрение о том, что в чистом учении о праве действен­ность является достаточным и в то же самое время необходимым условием действительности. Хоть Кельзен и соглашается с тем, что действенность является достаточным условием действительности, он при этом спорит с тем, что она также может рассматриваться как необходимое условие. Его аргументация состоит в том, что правовая

норма вступает в силу до того, как становится действенной, т.е. спо­собной к тому, чтобы соблюдаться и применяться. При этом Кельзен подчеркивает, что действенность может рассматриваться только как условие действительности, но не как основание действительности — в качестве такого основания выступает основная норма.

Разумеется, верно, что для Кельзена основанием действитель­ности является основная норма. Но основная норма является не по­зитивной (фактически данной), а постулируемой нормой. Тогда мы приходим к вопросу: когда и при каких обстоятельствах постулиру­ется основная норма? Нетрудно найти ответ: основная норма будет постулироваться всегда, когда присутствует множество действенных норм: «Основная норма определяет: принуждение должно исполь­зоваться при условиях и в порядке, установленном в общем и целом действенной конституцией, а также в общем и целом действенны­ми общими нормами и действенными индивидуальными нормами, принятыми согласно конституции. Действенность установлена в ос­новной норме в качестве условия действительности»^{[497] [498].}

При этом следует отметить, что постулирование основной нор­мы совершенно независимо от содержания норм. Из этого следует, что действенность является единственным критерием при посту­лировании основной нормы, и поэтому представляет собой един­ственный критерий действительности. Идею Кельзена можно сум­мировать следующим образом: не может быть действительности без действенности (тогда действенность является необходимым усло­вием действительности правопорядка), и всегда, когда норматив­ный порядок действенен, он обладает действительностью (поэтому действенность является достаточным условием действительности). Если основная норма должна быть основанием действительности, то от этого ничего не меняется.

Это намеренно подчеркивалось Кельзеном. В «Общей теории права и государства» (1945) мы находим следующую формулировку: «Действенность правопорядка как целого является необходимым условием действительности всех норм, принадлежащих к данному порядку. Речь идет о conditio sine qua поп, а не 0 conditio per quam. Действенность правопорядка как целого является условием, а не основанием действительности правовых норм, принадлежащих к нему»517

В этом отрывке действенность выступает как необходимое усло­вие действительности; в рукописи Кельзена она признается в каче­стве достаточного условия: «Всегда, когда правовая норма является действенной, она является действительной правовой нормой. На самом деле, данное предложение истинно. В этом смысле действен­ность является достаточным условием действительности»^{[499] [500].}

Из этого следует, что действенность является необходимым и до­статочным условием действительности. Что и требовалось доказать.

Возражение Кельзена о том, что новоизданная норма, которая еще не могла соблюдаться и не применяться, все же является дей­ствительной нормой519, никак не может опровергнуть данное заклю­чение. Как раз согласно моему определению действенности как юсти­циабельности норма вполне может быть действенной тогда, когда она еще не применялась. На основании предшествующих рассуждений можно установить, что данная норма является юстициабельной, т.е. она имеет диспозициональное свойство к тому, чтобы при соответ­ствующих условиях быть примененной судами. И именно это — все, что нужно для установления действенности этой нормы.