§3. Устройство государства и его функции

Любой объект допускает как морфологическое, так и функциональное определения. Государство как объект высокой степени сложности не является исключением. Более того, представляется, что выявление не только цели, но также устройства и функций государства - правовой корпорации позволит охарактеризовать государство во всей полноте: как со стороны его сущности, так и со стороны его организации и поведения.

Устройство государства — правовой корпорации раскрывается в том, что, с одной стороны, государство - это многоуровневая корпорация, поскольку она допускает существование других лиц — не-граждан^[199][200]с другой стороны, она сама дифференцируется, что выражается в ее учреждениях, которые образуют и изъявляют общую (всеобщую) волю граждан.

Государство есть многоуровневая (сложноорганизованная) корпорация, потому что представляет собой систему субъектов права^[201], которые, в свою

очередь, также являются корпорациями¹. Некоторые из этих корпораций являются территориальными (субъекты федерации, автономии, муниципалитеты), другие же - только личными корпорациями (созданные государством юридические лица гражданского и административного права). Каждая из них имеет относительно самостоятельный правопорядок, создаваемый при участии своих членов и осуществляет собственное правоприменение. Возможность существования их правовых норм обусловливается тем, что в них, подобно правопорядку всего государства, выражаются общие воли членов названных корпораций, степень общности которых, однако, уступает всеобщей воле государства, исходя из чего создаваемые ими правовые нормы не должны противоречить правопорядку всего государства (в союзном государстве - правопорядку федерации).

Государственно-правовая корпорация является не единым замкнутым субъектом, наподобие “Замкнутого торгового государства” И. Г. Фихте^[202][203], а есть множество (система) субъектов права - правовых корпораций, которые взаимодействуют между собой. Но суверенной, то есть той, общая (всеобщая) воля которой является первенствующей и, соответственно, правопорядок которой имеет приоритет над правовыми нормами, создаваемыми этими лицами, является только государство в целом (в союзном государстве - федерация). Это объясняется ее всеобщностью, то есть тем, что граждане - это, прежде всего, участники государства (федерации), а уже затем члены субъекта федерации, автономии, муниципалитета, гражданского либо административного

юридического лица. Поэтому гражданство (в союзном государстве - гражданство федерации) - первоначалвная характеристика по отношению к членству в субъектах федерации, автономиях и муниципалитетах. Нельзя быть членом этих корпораций, не будучи предварительно гражданином государства (не имея гражданства федерации).

Что же касается членства в юридических лицах гражданского и административного права, то для них гражданство не является предпосылкой, которая делает возможным само участие в этих корпорациях, что вызвано их личным, а не территориальным характером. Вместе с тем и их локальные правовые нормы не могут противоречить правовым нормам территориальных корпораций и, прежде всего, правопорядку всего государства.

Из числа территориальных корпораций в аспекте корпоративности наибольший интерес вызывают муниципалитеты, поскольку по своему происхождению институт местного самоуправление гарантировал местному сообществу, территориальному публичному коллективу (населению некоторой территории - города, поселения, прихода, коммуны и т. д.) право самостоятельно, то есть без вмешательства государства, решать вопросы местного значения, заведовать местными делами (водо-, энерго-, теплоснабжением, транспортным сообщением здравоохранением и образованием и т.

государством и который поэтому является для государства неприкосновенным”¹. Здесв пр о из вод ноств муниципалитета (общинві) от населения (местного сообщества) выражена наиболее релвефно: он создается именно для удовлетворения потребностей, общих интересов местного сообщества. Однако оченв скоро эта теория бвіла оставлена и возобладало мнение, что “самоуправление еств заведвівание государством через государственнвіх должностнвіх лиц делами местного государственного управления”^[205][206]. В этом случае от самоуправления ничего не остается, оно заменяется государственнвім управлением, целвю осуществления которого редко является достижение общей воли жителей соответствующей территории, скорее, напротив, имеет место навязвівание воли одного - государства другим субъектам - жителям, которвіе оказвіваются в положении не столько субъектов, сколько объектов^[207].

При наличии местного самоуправления у местного сообщества имеется больше способов непосредственного участия в принятии муниципальных решений, то есть расширены формы непосредственной демократии (это не только привычные референдум и выборы, но и отзыв депутата, сходы, опросы граждан, публичные слушания, правотворческая инициатива, общинные собрания, если отсутствуют местные представительные учреждения и т. д.). В то же время меньшее число учреждений и должностных лиц облегчает контроль над ними, препятствует отчуждению их от местного сообщества, то есть предотвращает переход от самоуправления к бюрократическому управлению. Наконец, большинство местных сообществ являются относительно небольшими по

численности жителей, иногда их число не превышает сотни.

В этом плане муниципалитет есть осуществление идеи корпоративного устройства, к которому государству следует стремиться. Более того, эта идея уже была реализована в истории (например, в средневековых европейских городах), однако в связи с последующей централизацией европейских государств местное самоуправление все более утрачивало изначально ему присущий корпоративный характер и становилось придатком, “своим иным” государства^[208][209].

Государство как субъект права есть не индивид, индивидуальный субъект права, а коллективный субъект права или юридическое лицо^[210]. В отличие от индивида юридическому лицу обязательно требуются учреждения, посредством которых оно формирует и изъявляет свою волю. Несмотря на это, будучи единством, волит само юридическое лицо, а не его учреждения. Государство — правовая корпорация в этом отношении не является исключением, ей также требуются учреждения, в связи с чем допустимо выделять еще один момент в его

устройстве - организационное устройство, то есть образование, преобразование и ликвидацию государственных учреждений и распределение правообязанностей и прав - компетенции - между ними¹.

При этом государственные учреждения достаточно неоднородны. Прежде всего, среди них выделяются учреждения, через которые государство непосредственно реализует свою правоспособность, осуществляет свои функции, то есть учреждения, которые обычно называют органами государства. Но достаточно часто государством создаются другие юридические лица (например, для участия в гражданском обороте^[211][212]), в этом случае возникают самостоятельные, отличные от государства, субъекты права, которые государство вправе только контролировать, но действовать через них уже не может.

В этом контексте встает вопрос о правовом положении учреждений государства, посредством которвіх государство осуществляют свои функции. Можно ли считатв их субъектами права, то естъ обладающими правосубъектностъю наряду с самим государством или созданнвіми им юридическими лицами гражданского и административного права, либо следует признати, что иначе как через них государство не в состоянии осуществлять свои функции? Ответ на данный вопрос зависит от того, какая концепция юридического лица используется для его объяснения.

В цивилистике было предложено два основных конкурирующих объяснения юридического лица (их многочисленные модификации большей или меньшей самостоятельности значения в данном случае не имеют): юридическое лицо как фикция, то есть фингированное (вымышленное) лицо (от нем. гл. fingieren - выдумывать) и как реальность (“реальная союзная личность” согласно О. фон Гирке)¹. Согласно первому объяснению, юридическое лицо дееспособным не признается, соответственно, дееспособны его органы, которые, таким образом, действуют от имени юридического лица, то есть имеет место представительство юридического лица его органами^[213][214].

Е. Ю. Горбунов, склоняясь к объяснению юридического лица как реальности, все же называет некоторые практические преимущества понимания юридического лица как фикции (например, в случае злонамеренного соглашения исполнительного органа с другой стороной). Но правильно полагая, что в последнем случае само юридическое лицо недееспособно, автор не делает вывод о том, что для наличия представительства между государством и его учреждением последнее должно быть признано субъектом права. Таким образом, возникают, по меньшей мере, два субъекта права : орган и само юридическое лицо.

Весьма характерно, что против отношения к учреждениям государства как субъектам права в настоящее время высказываются отдельные цивилисты^[216][217], находящиеся, правда, в меньшинстве. Показательны в этом плане метаморфозы российского гражданского законодательства в части правового положения органов юридического лица^[218].

Прежде, до внесения изменений в ФЗ от 05.05.2014 N 99-ФЗ^[219], в ГК определенно не утверждалось представительство, поскольку вместе с наличием выражений, ясно указывающих на это (“от имени юридического лица”, “представляемого им юридического лица”), все-таки были словосочетания, которые не давали повода к такому толкованию правовых норм (юридическое лицо действует “через свои органы”). Данный ФЗ внес изменения в ч. 1 ст. 53 ГК, согласно которым органы юридического лица были признаны его представителями. Эти положения по аналогии закона применяются к Российской Федерации, ее субъектам и муниципальным образованиям, поскольку в этой

части они не обладают особенностями по сравнению с другими юридическими лицами в гражданском праве (ч. 2 ст. 124 ГК). Эта редакция ст. 53 сохраняласв до очереднвіх изменений ГК, когда ФЗ от 29.06.2015 N 210-ФЗ¹ вернул прежнюю, существовавшую до мая 2014 г., редакцию данной статви с несущественнвіми терминологическими трансформациями^[220][221]. Представляется, что частые, причем принципиалвнвіе, изменения данной статви ГК свидетелвствует о том, что существующее решение этого вопроса в теории является дискуссионнвім или, возможно, даже ошибочнвім^[222].

Государство в юридико-догматическом смысле - это правоспособное и дееспособное лицо. Учреждения требуются государству для волеобразования и волеизъявления, но собственных воль, отличных от единой воли государства, в формировании которой они принимают участие, они не имеют. Поэтому нет оснований считатъ их самостоятелъными, наряду с государством, субъектами права. Государство наделяет их компетенцией, то есть точно определенными и не подлежащими пересмотру (увеличению, изменению, сокращению) по их усмотрению правами и право обязанностями, которые вправе пересмотреть только само государство^[223]. Как верно заметил Ф. Ф. Кокошкин, “органы государства

являются составными частями государственного устройства, они не могут иметв никаких интересов, отличнвіх от интересов государства, и поэтому не могут быть субъектами прав, юридическими лицами. Они не могут иметв ни прав, ни обязанностей по отношению к государству, потому что они сами — государство в его конкретном воплощении (курсив наш.)”¹.

В советской юриспруденции сложилось другое мнение. Считалосъ, что право субъект ны не только само Советского государство, но и его учреждения, причем субъектом большинства правоотношений были именно учреждения, а не Советский Союз. Постепенно его правоспособность была сведена к minimum, СССР был субъектом правоотношений лишь в редких, исключительных случаях^{[224][225][226]}. Как результат, государство “растворилось” в своих учреждениях, произошла замена pars pro toto: часть вытеснила собой целое и сама стала целым^[227].

Вместе с тем в 20-х гг., когда еще не началось насильственное изживание юридических понятий, сформировавшихся в дореволюционной юриспруденции, обосновывались мнения о том, что, с одной стороны, орган отличен от представителя, с другой стороны, орган неправоспособен. Л. В. Успенский утверждал, что “мы не можем себе представить государство помимо его органов; еще менее правдоподобной является попытка рассматривать отношения между государством и его органами как отношения между двумя субъектами права - недееспособным государством и дееспособным его представителем - органом”^[228]. По мнению автора, эти представления являются только “перенесением в область

государственных отношений понятий, заимствованных из частного права”¹. В том же духе ввісказвівался и Я. М. Магазинер: “ ... по общему правилу, все права и обязанности органа считаются правами и обязанностями юридического лица. Например, судвя имеет право судити, или сборщик налога - взимать его, - но все эти права принадлежат не этим органам, а государству, государство имеет право суда, наказания и законодательства, государство имеет право вести войну и заключать, требовать от граждан солдат и налогов, и т. д. Органы же имеют право осуществлять права государства”^[229][230]. Вопреки этим утверждениям, автор все-таки сконструировал правоспособность и даже дееспособность государственных органов, то есть рассмотрел их в качестве субъектов права наряду с государством^[231]. Между этими органами и распределяются права и правообязанности государства. Но тогда непонятно, какие же права и правовые обязанности остаются у самого государства, если все они распределены между его органами^[232]? В таком случае, действительно, юридическое конструирование государства становится излишним, остаются только должностные лица (государственные органы)^[233]’¹.

Позднее, уже в 50 - 60-х гг., эти идеи поддержал Б. Б. Черепахин, который отмечал, что “выступление органа юридического лица от имени руководимого им предприятия (учреждения, организации) существенно отличается от деятелвности представителя. В лице своего органа правомернвіе юридические действия, в том числе сделки, и ввіступает на суде и в арбитраже в качестве истца, ответчика или третвего лица - само юридическое лицо”^[234][235]. Автор заметил, что допустимо утверждатв: орган представляет юридическое лицо, но уже некорректным является выражение “орган представителвствует от имени юридического лица”. В итоге Б. Б. Черепахин заключил, что “представителями юридического лица являются лица (граждане или юридическое лицо), уполномоченные органом юридического лица (курсив наш.) (доброволвное представителвство) иди наделенные соответствующим полномочием в силу закона (обязателвное представителвство)”^[236].

Таким образом, государственные учреждения являются неправоспособными. Они юридически не отделимы и не отличимы от самого государства, являются его продолжением, “государством в его конкретном воплощении”. В связи с этим невозможно представительство государственными учреждениями самого государства, так как для него требуется два субъекта права - представители и представляемый. Государство иначе как посредством своих

учреждений реализовать свою правоспособность, осуществлять свои функции не в состоянии¹.

Таким образом, государство — это сложноорганизованная правовая корпорация'. с одной стороны, она есть система субъектов права (территориальных и личных корпораций), с другой стороны, в самой себе она не есть монолит, а дифференцируется на свои учреждения (органы государства), посредством которых действует.

Государство — субъект права осуществляет свои функции, свою правоспособность посредством собственных учреждений, поэтому оно есть также и дееспособное лицо. В связи с этим необходимо перейти от устройства государства — правовой корпорации к его функционированию, к осуществляемым им функциям.

В отечественной юриспруденции традиционным является понимание функций государства как направлений (сторон, видов) его деятельности при сохранении некоторых несущественных, больше терминологических, чем понятийных, отличий^[237][238]. Также пользуется абсолютным признанием воззрение о

том, что правотворчество, управление, правосудие, контролв и надзор никак нелвзя считатв функциями государства, так как, по убеждению болвшинства юристов, они еств “правовые формві осуществления функций государства”. Здесв возникает вопрос: допустима ли экстраполяция этого понимания на государство - субъекта права, правовую корпорацию?

В ввіражении “правоввіе формы осуществления функций государства” отчетливо фиксируется момент того, что имеется, с одной сторонні, некоторое неправовое содержание - функции государства, с другой стороны, правовая форма их осуществления. Вероятно, эта дифференциация оправданна при концептуализации государства как политического субъекта,которвій руководит экономикой, контролирует политическую систему общества, управляет собственнвіми гражданами, проверяет их действия, а также действия других лиц. Но она неприемлема, когда правовой дискурс о государстве является самостоятелвнвім и исключителънъш. То, что в первом случае полагается формой, во втором само становится содержанием, только уже не социальным, а правовым¹. Действия государства - правовой корпорации иначе как правовыми быть не могут, следовательно, совокупности однородных действий - функции - по своему содержанию также являются правовыми^[239][240].

Авторы, которые не признают этого и считают необходимым сохранить в теории права понятие “правовая форма деятельности”, тем не менее, нередко заменяют его понятием “правовая деятельность”¹. Правовой деятельностью признаются правотворчество, правосудие и другие функции государства - субъекта права. В результате функции государства одновременно считаются и содержанием (действиями), и формой его осуществления. Важно отметить, что здесь имеет место не характеристика одного объекта с помощью названных понятий, что не вызывало бы возражений, а именно их отождествление, что уже правильным признать нельзя, так как оно лишает смысла само различение формы и содержания. Если правотворчество, например, можно считать правовой формой, когда государство рассматривается как политический субъект, то тот же подход вряд ли оправдан по отношению к государству - субъекту права, правовой корпорации. Содержание правовой корпорации как раз и выражается в осуществляемых им функциях.

На этом основании обычно выделяемые функции государства (экономическая, социальная, политическая, идеологическая, экологическая, ранее, например, функция подавления и угнетения и др.) не выражают юридическую природу государства. Напротив, так называемые “правовые формы осуществления функций государства” как раз и представляют собой функции государства - правовой корпорации. Соответственно, изменяется понимание ранее выделявшихся функций государства, которые следует полагать, например, областями (сферами) реализации функций государства - субъекта права.

Среди функций государства не подлежат сомнению по меньшей мере три', правотворчество (преимущественно в виде законотворчества), правореализация^{1 [241][242]}

и правосудие. Подчас к ним присоединяют контроль и надзор или контрольно­надзорную функцию¹, которую правильнее все же именовать контрольной, если

исходить из того, что контроль - это разновидность надзора^{[243][244][245]}.

Хотя понятие “функция

государства”

уже является

обобщенной

характеристикой,

некоторые

юристы

стремились

продолжить

классифицирование. Так, И. С.

Самощенко выделил три функции (автор,

сообразуясь с марксисткой традицией осмысливания функций государства, называл их правовыми формами): правотворческая, оперативно-исполнительная и правоохранительная^[246]. Последняя, по мнению автора, отличается от оперативно­исполнительной формы тем, что “основные правоохранительные акты содержат итоговую правовую оценку всех обстоятельств неправомерного деяния, коллизии или правового спора и предписание, прекращающее выявленное и исследованное нарушение законности, разрешающее правовую коллизию или спор по существу”^[247].

Однако и эта генерализация может не быть окончательной. Допустимо продолжить обобщение с опорой, с одной стороны, на суверенитет государства, с

другой стороны, на такие понятия теории права, как “правотворчество” и “правоприменение”. Суверенитет государства - правовой корпорации, как отмечалосв, - это его способности к самостоятельному созданию правовых норм и их применению. В результате в нем обособляются две относительно автономные возможности', возможность правотворчества и возможность правоприменения. И правореализация, и правосудие, и контроль представляют собой виды применения права (правоприменения), если под последним понимать индивидуализацию общих правовых норм, то есть норм, содержащихся в законах, а также подзаконных нормативно-правовых актах, результатом чего является индивидуально-правовой акт. Поэтому у государственно- правовой корпорации в конечном счете оправданно выделить лишь две функции: правотворчество и правоприменение¹.

Существует корреляция между учреждениями государства и его функциями^[248][249]. Соответственно двум названным функциям государства как субъекта права выделяются правотворческие (парламент) и правоприменительные

учреждения, к которым относятся правореализационные (администрация), судебные (юстиция) и контрольные учреждения (органы).

Однако эти функции никогда строго не распределены между государственными учреждениями. Если парламент не вторгается в исполнение законов, хотя иногда и прибегает к этому (вотум недоверия, отказ в доверии правителвству, импичмент и др.), то администрация постоянно прибегает к подзаконному правотворчеству, а в последние десятилетия их решения по юридической силе могут приравниватвся к закону (ордонансві во французском конституционном праве и вообще так назвіваемое делегированное законотворчество). Также и суды, особенно в англо-американском праве, имеют право создаватв юридические нормві¹.

Несмотря на это все - таки каждое из названнвіх учреждений имеет определенное назначение', парламент принимает законні, администрация их исполняет и принимает нормативные распоряжения лишь постольку, поскольку это отвечает их основному назначению, юстиция рассматривает споры о праве (гражданском или административном) и осуждает лиц, совершивших правонарушения, хотя в их юрисдикцию входят и другие вопросы (удостоверение юридических фактов, усыновление, рассмотрение гражданского иска в уголовном судопроизводстве и т. п.), которые могут быть сопряжены непосредственно или опосредованно с двумя основными вопросами либо могут иметь самостоятельное значение, и, наконец, контрольные учреждения осуществляют проверку реализации правовых норм^[250][251].

Достижение ближайшей и отдаленной целей государства - правовой корпорации возможно только в результате осуществления им своих функций. В функциях наиболее зримо проявляется корпоративно-правовая природа государства, потому что только в результате их реализации оно совмещает воли и

интересы лиц, а не навязывает свой, пуств и государственнвій, но все же индивидуальный (единичнвій) произвол другим субъектам права под видом общей воли, которая, однако, по содержанию таковой не является. Причем всеобщая воля реализуется не только в нормах правах, выраженных в законе, хотя закон - тот нормативно-правовой акт, в котором, исходя из его признаков, она должна быть выражена прежде всего. Традиционно, по крайней мере в Новой истории, то есть со времени Ш. Л. Монтескьё и Ж. Ж. Руссо, считается, что закон

- это нормативно-правовой акт, принимаемый в результате коллективного обсуждения, дебатов, в котором воплощена общая воля. Но в государственно­правовой корпорации общая (всеобщая) воля реализована в любом правовом акте, как нормативном, так и индивидуальном, как административном, так и судебном. Поэтому корпоративно-правовые решения, принимаемые в результате реализации как правотворческой, так и правоприменительной функций государства - правовой корпорации не являются отчужденными от граждан и других лиц, не противопоставляются их волям и интересам. В них присутствует в согласованной форме их единичные устремления, поэтому решение государства - правовой корпорации представляет собой решение самих граждан и других лиц, пусть и принятое непосредственно не ими, а лишь отдельными гражданами - должностными лицами.

C этой точки зрения важно не само по себе правотворчество, но такое правотворчество, в результате которого принимались бы правовые законы, то есть законы, которые по своему содержанию являются корпоративно-правовыми, в которых воплощена общая (всеобщая) воля^[252]. При наличии правовых законов законность также может быть только правозаконностъю, которая “заключается в том, что право в современном гражданском обществе обретает собственное бытие, независимое от государственной власти. ... Правозаконность, стало быть,

- категория, имманентная праву гражданского общества, раскрывающая его

особенности с гуманитарной стороны и качественной отличающаяся по существу от права власти”¹.

В государственно-правовой корпорации принципиалвно изменяется и положение суда, содержание правосудия. Суд не представляет собой властвующего учреждения, воля (решение) которого может игнорироватв воли и интересві субъектов правоотношений, участников судопроизводства. Если суд принимает такое решение, которое не учитвівает интересві ни одной стороны, то нельзя сказать, что правосудие отвечает своему назначению. Не навязывание своего единичного произвола, а совмещение произволов лиц, справедливая оценка совершенного правонарушения - в этом заключается цель правосудия. Исходя из этого можно заключить, что “органы правосудия призваны прежде всего утверждать дух права, глубокие правовые начала”^[253][254], поскольку с давних времен считается, что правосудие (юстиция) является воплощением справедливости^[255].

Правопорядок, создаваемый правотворческими государственными учреждениями (органами) также должен быть реализован, переведен из возможности в действительность^[256]. В государстве - правовой корпорации недопустимо ограничиваться только созданием правопорядка, так как реального совмещения единичных воль граждан и других лиц, осуществления общей

(всеобщей) воли в этом случае не произойдет^[257]. В связи с этим основное значение приобретает и правореализационная функция (правоприменение, осуществляемое государственной администрацией), так как болвшую частв создаваемвіх правоввіх норм государство реализует посредством своих административнвіх учреждений (органов).

Таким образом, к функциям государства недопустим лишв догматический (формальный) подход, при котором исключителвное значение имеет толвко то, принимает ли государство законні, распоряжения или судебные акты, совершает ли контрольные действия. Определяющее значение имеет отнюдь не само наличие нормативных и индивидуальных правовых актов, по их наличию еще ничего нельзя сказать о том, является ли государство правовым, то есть правовой корпорацией, или посредством их государство осуществляет свою власть, то есть является политическим субъектом. Понять это можно только путем обращения к содержанию функций, которое в результате воплощается в правовых актах. В государстве - правовой корпорации это содержание является корпоративно­правовым, то есть при осуществлении функций государство достигает совмещения единичных произволов и формирует общую (всеобщую) волю, которая и воплощается в принимаемых им решениях.

Теперь следует подробнее остановиться на правоспособности и дееспособности государства, поскольку именно с ними как в теории права, так и в юридической догматике традиционного сопряжено понятие государства - субъекта права.