Об уполномочивающих нормах

Т. Корнидес не занимался разработкой общей теории норм- компетенций. Он рассматривает вопросы, связанные исключитель­но с делегированием полномочий. Если государственный орган А адресует В команду повиноваться командам, изданным С, то А де­легирует свои полномочия С. Таким образом, С получает компетен­цию или власть над В. Соответственно, норма, наделяющая С пол­номочиями, является командой. Однако, эта команда направлена не на С, а на другое лицо или на нескольких других лиц В^⁸. Этот взгляд на делегирование полномочий представляется вполне убе­

дительным, но его все же не так легко распространить на другие си­туации, в которых юристы говорят о компетенции, такие, например, как дееспособность (Handlungsfahigkeit), не говоря уже о деликто­способности (Deliktsfahigkeit).

Возьмем, к примеру, завещания. Является ли норма, уполномо­чивающая на составление завещания, командой? Если это так, кому она адресована? Поскольку завещание не должно содержать ка­ких-либо команд, трудно рассматривать его как команду (кому она дается?), необходимость подчинения (чьей команде?), если только не считать, что это — команда, адресованная судьям для признания действительности завещания.

Уполномочивающие нормы как дозволение: альтернативным пониманием уполномочивающих норм как норм поведения являет­ся понимание их как дозволительных норм. Г.Х. фон Вригт является классическим представителем этой точки зрения. В какой-то степе­ни этот подход, как представляется, разделяют С. Кангер^[128], Л. Лин­даль^[129] и даже И. Бентам, хотя последний считает обе формулиров­ки уполномочивающих норм — как дозволительных норм, так и как норм-команд — тождественными. Как он пишет: «Какой бы ни была форма, речь идет об одной и той же вещи»^.

Фон Вригт называет нормами первого порядка нормы, содер­жащие иные акты, кроме нормативных. Норма высшего порядка является нормой, содержание которой состоит из нормативных ак­тов, т.е. актов, издающих или отменяющих определенные нормы. Субъекты издания норм более высокого порядка, т.е. агенты, ко­торым эти нормы адресуются, являются лицами, уполномоченны­ми на издание норм более низкого порядка. Уполномочивающие нормы являются нормами высшего порядка, и фон Вригт считает вполне естественным, что они должны быть дозволительными^. Эти дозволительные нормы высшего порядка могут быть, конечно же, объединены с нормами-командами или приказами для издания норм об определенных видах актов. Пределы делегирования власти

часто устанавливаются посредством запретов; компетентный орган может издать нормы определенного вида, но не может издать нор­мы иных видов. Тем не менее, уполномочивающие нормы должны иметь четкое отличие от норм, содержащих команды.

Идея, что уполномочивающие нормы являются по сути дозволи­тельными нормами, трудно согласовывается с юридической практи­кой. Если такие нормы являются дозволительными, то запрет поль­зоваться полномочиями, установленными такими нормами, приво­дит к противоречию; однако это не те ситуации, с которыми на са­мом деле сталкиваются юристы. Ситуации, в которых лицо обладает компетенцией на издание определенных видов актов и в то же время этому лицу запрещено осуществлять эту компетенцию, являются от­носительно распространенными и не рассматриваются как приводя­щие к конфликтам.

Ясно, однако, что ни один юрист не будет рассматривать такое положение дел как противоречие или непоследовательность в право­

вой системе. Даже если судье запрещено подписывать ходатайство, он или она все же наделен компетенцией подписать его. Тот факт, что такое ходатайство будет рассматриваться как действительное, ясно указывает на то, что у судьи сохраняется полномочие, несмотря на запрет на его осуществления. Кроме того, практикующие юристы, в отличие от теоретиков, не считают такие ситуации аномальными. В широко известном трактате о гражданском праве Алоиза Бринца со­держится следующее описание: «Юридическое дозволение (Dilrfen) (licere) и юридическая возможность (Кдппеп) (posse), хотя и схожи лингвистически, существенно различаются. Дозволение или разре­шение можно отыскать в обоих видах актов — и в обычных актах, и в юридических, в то время как юридическая возможность или юри­дическое полномочие встречаются только в правовых актах, которые в самом широком смысле являются актами, осуществляемыми на основании закона для достижения своих невидимых юридических последствий. Там, где есть полномочие на юридический акт, как пра­вило, есть и разрешение на его совершение, но иногда полномочие существует там, где разрешение отсутствует»^[130].

Ситуация, которую мы рассмотрели, очень хорошо подходит под описание Бринца, особенно в части существования полномочия на юри­дический акт без соответствующего разрешения на его совершение.

Я делаю вывод, что никакая попытка свести уполномочивающие нормы к командам, с одной стороны, или к дозволениям, с другой, не отражает наиболее характерные черты таких правил.

3 -

Теперь я хочу обратиться к тем философам права, которые счита­ют уполномочивающие нормы или нормы компетенции не преобра­зуемыми в другие виды юридических норм. Харт, а также А. Росс в ра­боте «Директивы и нормы», пожалуй, являются наиболее видными представителями этой группы философов права. У обоих присутству­ет важное понимание природы таких правил, но у меня складывается впечатление, что они не сделали всех соответствующих выводов из их же размышлений о различиях между нормами поведения и нормами компетенции.

Харт настаивает, что уполномочивающие нормы не могут быть сведены ни к приказам, поддержанным угрозами (Дж. Остин), ни к нормам, устанавливающим санкции (Г. Кельзен), ни, в еще

более общем виде, к правилам, предусматривающим обязатель­ства и запреты. Как пишет Г.Л.А. Харт: «Правила подобного рода, дающие власть, осмысливаются, выражаются и используются в общественной" жизни иначе, нежели правила, налагающие обязан­ности, и оцениваются на основании иных критериев. Неужели тре­буется какая-либо дополнительная проверка, подтверждающая это различие?»^[131].

Харт проводит интересную параллель между уполномочиваю­щими нормами и правилами игры. В такой игре, как футбол или шахматы, есть правила, которые запрещают (конечно, под угро­зой) некоторые типы поведения (неуважение к судье или наруше­ние правил игры, превышение отведенного времени или касание фигуры без перемещения в шахматах). Эти правила, как указывает Г.Л .А. Харт, аналогичны нормам уголовного права, которые уста­навливают наказания за кражу или убийство, но для игры крайне важно, чтобы были правила, определяющие, что следует понимать под этой игрой. К этой категории относятся правила о движении ладьей и слонов, правила о мате и так далее. Эти правила похожи на уполномочивающие правила в праве. Это сходство проявляется в том, что мы не говорим, в любом случае, что таким правилам нуж­но следовать или не следовать. Когда шахматист занимает исходное положение и играет 1.е2-е4, было бы очень странно говорить, что он подчиняется правилу, согласно которому пешкой в исходном по­ложении можно ходить два поля вперед. Таким же образом, мы не говорим, что парламент подчинился конституции, проголосовал за предложенный закон.

Уполномочивающие нормы, подобно правилам игры, не тре­буют, чтобы лица действовали определенным образом, т.е. они не налагают обязанности или обязательства. Вместо этого они опреде­ляют порядок заключения договоров или составления завещаний, или регистрации браков, а также определяют условия и пределы, в которых решение государственного органа (суда, законодательного органа) является действительным. Если не удается выполнить такие правила, то результатом не будет применение санкции или наложе­ние штрафа, ибо здесь нет никакого нарушения правил или нару­шения каких-либо обязательств, нет здесь и преступления. Скорее, здесь имеет место вопрос о недействительности. Г.Л.А. Харт подчер­

кивает, что отношения между соответствующим действием и прави­лом плохо иллюстрируется с помощью терминов «подчиняться» и «уклоняться». Соответствие условиям, содержащимся в уполномо­чивающих нормах, является шагом, подобным «движению» в игре. Последствия заключаются в том, что система делает возможным для лиц реализацию, а эти последствия определены в правилах. Не­соответствие условиям этих правил приводит к неэффективности действий и недействительности совершенного.

Общее в правилах игры и уполномочивающих правилах заклю­чается в том, что они устанавливают определенные типы поведения. Г.Л А Харт на самом деле не говорит, что уполномочивающие нор­мы содержат определения, но примечательно, что он неоднократно использует глагол «определять» в связи с такими правилами^{[132] [133] [134].}

А. Росс, как представляется, радикально изменил свою позицию в работе «Директивы и нормы» (1968). Он больше не рассматривает уполномочивающие нормы как косвенно сформулированные ко­манды, адресованные судам, как он это утверждал в «Праве и спра­ведливости» (1958). Теперь, в отличие от предыдущей работы, он различает регулятивные и конститутивные правила. Регулятивные правила, как, например, правила парковки, предписывают опреде­ленный тип поведения; конститутивные нормы, как например, пра­вила игры в шахматы, определяют некоторые модели поведения, которые зависят от правил. Правила игры в шахматы, например, рассматривают шахматы как некую институцию и обеспечивают ло­гически необходимые условия для совершения шахматных ходов. Они «наделяют действия, выполняемые в шахматах, их конкрет­ным значением в качестве «ходов»^⁶. А. Росс подчеркивает разни­цу между правилами игры в шахматы и командами. В то время как правила игры в шахматы составляют игру, они не могут, строго го­воря, быть нарушены; если игрок делает неправильный ход, значит, он не играет в шахматы. А. Росс, тем не менее, говорит о правилах игры в шахматы в свете их соблюдения, как он говорит, «их соблю­дение обеспечивается, по сути, не с помощью страха санкций и не на основе уважения к власти»^⁷, но «на основании их общего призна­ния или по взаимному соглашению»^[135].

Росс отмечает, что некоторые правовые нормы, «имеющие боль­шое значение для общественной жизни», являются конститутивны­ми нормами, схожими с правилами, касающимися обещаний: «В юридической терминологии какое-либо обещание получает назва­ние actejuridique или юридического акта, и это четко подчеркивает, что обещание является не естественным актом; это — действие пред­усмотренное юридическими правилами. Юридический акт — это волеизъявление, которое (как правило) благодаря конститутивным правовым нормам приводит к юридически значимым последствиям в соответствии с ее содержанием. Примерами являются завещания, законы, судебные решения и административные акты. Составление завещания, принятие закона, разрешение дела не являются есте­ственными актами; они являются юридическими актами, мыслимы­ми только в качестве установленных правовыми нормами»^{[136] [137] [138] [139].}

Эта цитата ясно показывает, что уполномочивающие нормы яв­ляются конститутивными правилами; они относятся к тому же типу, что и правила, лежащие в основе игры.

Различие между регулятивными и конститутивными правила­ми получило известность благодаря работе Джона Р. Серля. У меня сложилось впечатление, что Росс имел в виду то же самое различие, что и Дж.Р. Серль. В любом случае, стоит изучить характеристику конститутивных правил, предложенную Дж.Р. Серлем.

Согласно Дж.Р. Серлю, регулятивные правила регулируют перво­начально, или независимо, существующие формы поведения, в то вре­мя, как конститутивные правила не просто регулируют, «они создают или определяют новые формы поведения»^⁰. Например, правила фут­бола или игры в шахматы «не просто регулируют игру футбол или в шахматы, они создают саму возможность играть в такие игры».

«Конститутивные правила устанавливают (а также регулируют) деятельность, существование которой логически зависит от правил»⁴! Дж.Р. Серль очень настоятелен в отношении разницы между коман­дами и конститутивными правилами. «Если наши парадигмы правил являются императивными регулятивными правилами, то неимпера­тивные конститутивные правила, скорее всего, покажутся нам чрез­вычайно интересными, и вряд ли будут правилами в принципе»⁴².

Они имеют почти тавтологический характер, потому что Дж.Р. Серль продолжает: «То, что «правило» предлагает, является частью опреде­ления «шах и мат» ... Так, например, мат в шахматах достигается опре­деленным способом, и такой способ может найти выражение в виде правила, в то время как аналитический вывод основан на значении «мата в шахматах». То, что такой вывод может быть истолкован как аналитический, является ключом к тому, что данная норма является конститутивной. Правила мата... должны «определить» мат в шахма­тах ... таким же образом ... как правила игры в шахматы определяют «шахматы» ...»^{[140] [141].}

Я должен признаться, что замечания Дж.Р. Серля не являются для меня абсолютно все проясняющими. Остается неясным, как возможно то, что конститутивные правила являются определениями или анали­тическими утверждениями, основанными на значениях терминов, и в то же время регулируют деятельность, ими же определенную. Я не представляю, как одно и то же правило может быть конститутивным и регулятивным одновременно. Для того, чтобы развеять эти сомнения, будет полезным попытаться определить с большей точностью разницу между конститутивными и регулятивными правилами.

4 -

В работе «Норма и действие» фон Вригт предпринимает попытку классифицировать правила и нормы на разные типы. Он, в частно­сти, выделяет: (а) предписания или регулятивные правила, (б) опре­деляющие правила, и (в) технические нормы или директивы¹^.

(а) Предииедния или регушливные правила — эао тэ, что я пред­лагаю называть нормами поведения, соответственно, командами или дозволениями. Команда требует от своего адресата, чтобы определен­ное действие было выполнено или чтобы определенное положение дел было достигнуто. Запрет исключает возможность того или иного положения дел или выполнения определенных действий. Дозволе­ние уполномочивает на определенное действие или на определенное положение дел. Если норма N требует совершения действия или по­ложения дел, то мы говорим, что р является обязательным в силу N; если р исключается N, то мы говорим, что р запрещено в силу N; и, наконец, если N уполномочивает на р, то мы говорим, что р разреше­но N. Есть иное, более слабое значение дозволения, называемое не-

гативным дозволением. Иногда мы говорим, что р разрешено N, если N не запрещает р. Утверждения, что то или иное действие или поло­жение дел является обязательным, запрещенным или разрешенным, являются нормативными предложениями; они описательные (и, со­ответственно, истинны или ложны) в отличие от норм, которые носят предписывающий характер (и как предписания они не могут быть ни истинными, ни ложными). Нормативные предложения всегда соот­ветствуют норме или набору норм, а значит, нормативной системе. Вынесем за скобки, что приведенные определения легко могут быть обобщены с целью сделать их применимыми для нормативной систе­мы: р является обязательным (запрещенным, разрешенным) в соот­ветствии с нормативной системой а тогда и только тогда, когда норма о том, что р является требуемым (запрещенным, разрешенным) при­надлежит к следствиям множества а, и р является негативно разре­шенным нормативной системой а тогда и только тогда, когда норма, исключающая р, не принадлежит к множеству а.

Очевидно, что большое количество правовых норм относится к ка­тегории норм поведения, соответственно, они являются командами, за­претами или дозволениями — и это также делает очевидным, что прави­ла, наделяющие полномочиями, не относятся к этой категории. На мой взгляд, эти выводы, сделанные Хартом, являются неоспоримыми.

Нормы поведения являются парадигмой, в которой А. Росс и Дж.Р. Серль рассматривают регулятивные правила. Они регулиру­ют поведение людей, устанавливая требования, исключения или санкции в отношении тех или иных действий или деятельности.

(б) Опредптшющие правила (в понимании фои Вригта) являювся тем, что я предлагаю называть концептуальными правилами. Концеп­туальные правила не предписывают определенное поведение как обя­зательное, запрещенное или разрешенное. Эти правила как раз дают определение понятиям. Мы можем сказать, следуя за фон Вригтом, что если смотреть с точки зрения самой игры, правила определяют, какие ходы являются правильными; если же смотреть с точки зрения игрока, правила определяют, какие ходы разрешены. Становится понятно, что если ход является неправильным, то он запрещен для игрока, и соот­ветственно, если ход является единственно правильным в определен­ной игровой ситуации, то он становится обязательным для игрока¹⁴⁵.

Однако важно подчеркнуть, что такие правила не предписывают или не устанавливают обязательств или запретов. Правила грамматики,

¹⁴⁵ Ibid. Р. 6.

по

правила логических или математических операций, определенные пра­вила тех или иных игр — они все относятся к этой категории. Концеп­туальные правила являются конститутивными в понимании А. Росса и Дж.Р. Серля. Они конститутивны, поскольку они предусматривают мо­дели поведения, не существующие вне этих правил. Это то, что подраз­умевает Росс, когда противопоставляет акты, устанавливаемые правила­ми, и естественные акты, для осуществления которых никакие правила не нужны. Мы встречаем эту же идею у Дж.Р. Серля, когда он говорит, что конститутивные правила предусматривают деятельность, осущест­вление которой логически зависит от правил.

Замечание Дж.Р. Серля о том, что конститутивные правила также регулируют деятельность, предусмотренную ими, ошибочно. Одно и то же правило не может быть и определяющим правилом, и нормой по­ведения (предписанием в понимании фон Вригга) одновременно. Од­нако если мы говорим о правилах игры, то, безусловно, в одной и той же игре могут присутствовать не только конститутивные правила (опреде­ляющие игру), но также регулятивные правила. Таким образом, среди правил игры могут быть разные виды правил, на что обратил внимание Г.Л.А. Харт^[142]. Некоторые из правил в шахматах являются конститутив­ными; они определяют суть игры в шахматы. Но есть также и правила, регулирующие поведение игроков; такие правила налагают определен­ные обязательства и запрещают определенные действия со стороны игроков (так, например, правила, предусматривающие, что игрок дол­жен ходить той фигурой, к которой уже прикоснулся, или правило о том, что игрок должен сделать определенное количество ходов за отведенное ему время, иначе проиграет). Эти правила действительно являются нор­мами поведения, и они сильно отличаются от правил, определяющих, как могут различные фигуры (король, ферзь и т.п.) ходить.

(в) Директивы или технические кормы, согласно фон Врн гвр, относятся к третьей категории, не являясь ни нормами поведения, ни концептуальными правилами. Технические нормы связаны со средствами, которые используются для достижения определенных целей. Их общая форма: «если ты хочешь добиться х, то делай р». Однако, как фон Вригт правильно подчеркивает, их не следует пу­тать с условиями достижения цели.

Как один из примеров этой группы правил, — технических норм, — можно привести правила игры, которые определяют, как играть так, чтобы выиграть (скажем, тактические и стратегические

правила в шахматах). Эти правила не являются ни нормами пове­дения, ни концептуальными правилами.

Я считаю, важно проводить точное разграничение между на­званными видами правил, и я, не сомневаясь, утверждал бы, что данные три категории правил являются исключительными в том смысле, что одно и то же правило не может выполнять функции нормы поведения, концептуального правила и технического прави­ла одновременно. Таким образом, по моему мнению, Серль допуска­ет ошибку, когда говорит, что конститутивные правила регулируют определенные действия. Эти две категории являются логически несовместимыми, и потому мы можем найти много разных типов правил среди правил игры, однако ни одно правило не будет отно­ситься одновременно к более чем одному типу одновременно.

5-

Отличие между регулятивными и конститутивными правилами имеет отношение к хорошо известному отличию между синтетиче­скими и аналитическими утверждениями. Регулятивные правила, или нормы поведения, должны быть синтетическими, чтобы быть способными выполнять свою роль по упорядочиванию поведения, поскольку важно, что им могут повиноваться либо ослушиваться их предписаний. Внутренне противоречивые нормы, как например, «за­крой окно и оставь его открытым!», которые никогда невозможно вы­полнить, и тавтологические нормы, как например, «закрой окно или оставь его закрытым!», которые нельзя нарушить, не играют ника­кой нормативной роли, поскольку не могут упорядочить поведение. В этом смысле регулятивные нормы должны быть синтетическими, т.е. они должны относиться к возможному положению дел.

В противоположность этому, концептуальные правила в целом и определения в частности всегда указывают на невыполнимость. Если «несовершеннолетний» определен как лицо, не достигшее 21 года, то становится невозможным, чтобы лицо, которому 22, считалось несо­вершеннолетним, а человек, которому еще нет 21, обязательно будет несовершеннолетним. Таким образом, определения ведут к необхо­димости утверждений, являющихся аналитическими, поскольку их истинность зависит только от значения термина, которому дается определение. Соответственно, конститутивные правила, будучи опре­делениями, либо сами являются аналитическими утверждениями, либо (если они являются условными определениями) ведут к аналити­ческим утверждениям. Важность определений заключается в том, что

они обеспечивают определенность используемого понятийного аппа­рата, и их роль одинаково важна как в науке, так и в праве.

Еще одна отличительная особенность связана с понятием недей­ствительности. ГЛ.А. Харт указывает, что недействительность не мо­жет считаться санкцией^[143]. Он утверждает, что в случае с правилами, предусматривающими необходимость выполнения определенной обя­занности (например, речь может идти о правилах уголовного права), мы можем провести разграничение между двумя вещами — опреде­ленным типом поведения, который запрещен правилом, и санкцией, предназначенной препятствовать такому типу поведения. Логически является возможным и вполне может быть желательным, чтобы су­ществовали такие правила, которые не предусматривают никакого на­казания или иного неблагоприятного последствия в качестве угрозы. Мы можем провести четкое различие между правилом, запрещающим определенное поведение, и положением, предусматривающим наказа­ние, которое должно быть применено, если правило будет нарушено, и мы можем представить себе существование правила без наказания. В случае с правилом, наделяющим полномочием, такое различие прове­сти нельзя; мы не можем логически разграничить правило, требующее соблюдения определенных условий (например, подтверждения дей­ствительности волеизъявления), и правило, устанавливающее недей­ствительность. Если невыполнение существенных условий не влечет за собой недействительность, нельзя четко сказать, существует ли само правило. Положение о недействительности является частью этого типа правил, в то время как наказание, следующее за правилом о возложе­нии обязанности, нет.

Г.Л.А. Харт затрагивает здесь очень важный момент. Санкция и недействительность являются действительно двумя принципиально разными понятиями, и любая попытка отождествления недействи­тельности с санкциями обречена на провал. Кроме того, различные способы действия санкций и недействительности подчеркивают ра­дикальную разницу между этими двумя типами правил. И только в отношении конститутивных правил, дающих определение тому или иному понятию или деятельности, — такой, как например, игра, — имеет смысл говорить о недействительности. Если есть определение, указывающее на условия, которым норма, акт или документ должны со­ответствовать, чтобы считаться действительными, то отсутствие одного или нескольких из этих условий приводит к недействительности данной

нормы, акта или документа. Без недействительности не было бы такого определения; таким образом, конститутивное правило и недействитель­ность не могут быть отделены друг от друга. Существование этих двух типов элементов — санкций и недействительности — является одним из признаков существования (по крайней мере) двух типов правил в праве: норм поведения и концептуальных правил, или, если прибегнуть к тер­минологии Дж.Р. Серля, регулятивных и конститутивных правил.

6.

Линдаль начинает обсуждение концепции юридического полно­мочия, или компетенции, выделяя три различных понятия^[144]. Первое обозначается в терминах «допустимо» или разрешается; второе обо­значается термином «может» в значении практической возможности («может Р»); и третье является выражением возможности в специаль­ном техническом юридическом смысле («может J»). Это третье по­нятие правовой компетенции, в конце концов, отбрасывается Л. Лин­далем, который предполагает, что понятие «rechtliches Кдппеп», т.е. специальной правовой способности, может быть наилучшим образом пояснено в терминах «допустимо» (may) и «может» (сап).

Я думаю, что различие между концептуальными правилами и нор­мами поведения, или, что фактически тоже самое, между конститутив­ными и регулятивными правилами, предоставляет важный концеп­туальный инструмент для прояснения довольно туманного понятия «rechtliches Кдппеп». Его объяснение в терминах дозволения («допу­стимо») является весьма проблематичным, поскольку размывает не­которые важные различия, которые я попытался прояснить ранее в этой статье. Более адекватные объяснения норм компетенции могут быть предоставлены в терминах концептуальных или конститутивных правил. В этой связи правила, устанавливающие компетенцию зако­нодателя (в личном, процедурном и материальном аспектах), дают определение понятию «законодатель» и делают законодательную дея­тельность возможной. Если обратиться к терминологии А. Росса, зако­нотворчество не является естественной деятельностью, поскольку за­висит от заранее установленных правил; однако оно является моделью поведения, которое возможно только потому, что существуют правила, устанавливающие, какие виды поведение являются законодательство- ванием и кто может совершать эти действия. То же самое касается су­дьей и административных органов. Аналогичная ситуация имеет место

и в случае с правомочиями, предоставленными частным лицам. Пра­вила, наделяющие правомочиями, определяют, что следует понимать под договором, завещанием или обещанием, и, следовательно, позво­ляют участвовать в соответствующей деятельности.

Очевидно, что не все, что официальные лица (судья или законода­тель) могут делать «юридически», определяет его или ее должность, поскольку не все правовые нормы, относящиеся к их действиям, яв­ляются неотъемлемым (определяющим) элементом понятия «судья» или «законодатель». В дополнение к нормам компетенции могут при­сутствовать и часто присутствуют другие виды норм, а именно нор­мы поведения, имеющие отношение к действиям должностных лиц. В частности, мы часто сталкиваемся с нормами, устанавливающими дозволения, права, свободы и привилегии^[145], и в этой связи сталкива­емся с терминологической путаницей, существующей среди юристов по поводу того, какая из этих норм является нормой, определяющей компетенцию (конститутивной или определяющей), и какая — нормой поведения. Один из критериев разграничения норм, определяющих компетенцию, и норм поведения (устанавливающих дозволения, пра­ва или привилегии) может быть следующим. Если юридическое право­мочие существует, несмотря на запрет его осуществления (как в случае с судьей, подписывающим ходатайство), то мы имеем дело с компе­тенцией, однако если запрет приводит к невозможности осуществле­ния правомочия действовать определенным образом, мы имеем дело с дозволением, свободой или привилегией, гарантированными нор­мой поведения, а не концептуальным правилом. Если, например, пре­зидент клуба уполномочен на открытие ежегодного балла, то норма, которая предоставляет такое полномочие, не определяет его должно­сти как президента; это просто привилегия, предоставленная дозво­лительной нормой, поскольку запрет на открытие балла отменит ее. Иная ситуация имеет место в случае с судьей, который может подпи­сать ходатайство (и оно будет иметь юридическую силу), несмотря на то, что ему или ей не разрешается подписывать ходатайства. Конечно, в отдельных случаях может быть трудным определить, находимся ли мы в сфере действия нормы, определяющей компетенцию, или нормы поведения, закрепляющей дозволения, свободы или привилегии.