Теорія деліктного права в загальнотеоретичній юриспруденції
Досліджуючи ісламське деліктне право, не можна не торкнутися проблеми коректності самого терміна «ісламське деліктне право». Насамперед слід зазначити, що в сучасній юридичній літературі використовується два рівнозначних терміни - «ісламське кримінальне право» та «ісламське деліктне право».
На перший погляд, таке вживання різних термінів може мати поверховий характер. Однак, при уважному розглядові феномена в наявності на різні традиції право розуміння [204. с. 4-20]. Так, наприклад, радянські та пострадянські дослідники, як правило, використовують термін «ісламське кримінальне право», тоді як ісламські дослідники для позначення цього феномена часто використовують термін «ісламське деліктне право».Перш за все, необхідно зазначити, що термін «ісламське кримінальне право» несе в собі печатку наочної модернізації та умовності. Таке поняття не було відомим традиційній ісламській думці, яка у своєму підході до правил поведінки людей орієнтувалася на розроблену в ісламі концепцію шаріату, помітно відрізняється у своїх вихідних постулатах від сучасних поглядів на право і соціально-нормативне регулювання у цілому [158].
Як наголошується в юридичній літературі: «під шаріатом прийнято розуміти сукупність приписів, посланих Аллахом і переданих ним людьми через свого пророка Мухаммада. Найважливішу частину цих Божественних велінь становлять так звані практичні норми - правила зовнішньої поведінки людини, які є як розпорядженнями, що визначають порядок виконання суто релігійних обов'язків мусульманина, так і правилами мирськими взаєминами людей» [85, с. 231-258].
Зазначені групи норм ісламської правової традиції належать до предмета фікха - однієї з наук, яка вивчає положення шаріату. Тому, незважаючи на те, що в юридичній літературі висувається точка зору про те, що фікх є ісламською правовою доктриною, за своєю суттю, він є наукою про комплекс правил зовнішньої поведінки людини [176, с.
29-34; 178].Важливо зазначити, що «самі зазначені правила ісламська теорія також іменує фікхом, який у такому значенні (як і шаріат) зазвичай трактується як ісламське право, але насправді являє собою сукупність правил, що спрямовують або дозволяють оцінювати всі сторони зовнішньої поведінки мусульманина» [179, с. 31].
Виходячи із вищесказаного, стає очевидним, чому традиційна ісламська правова доктрина не призводить до принципової різниці між порушеннями норм фікха залежно від характеру опосередкованих ними суспільних відносин, а також жорстко не пов'язує характер відповідальності за такі відхилення зі специфікою тих правил, які діють у певній сфері поведінки людей [173, с. 42-65]. При вирішенні цього питання вони орієнтуються на дещо інші критерії, ніж ті, які більш звичні нам, по-західному мислячим людям, основу яких становлять релігійні ідеї, що проявляються у доктринальному осмисленні логічної структури правил зовнішньої поведінки людей [175, с. 277-317; 181].
Загальний аналіз традиційної ісламської доктрини дозволяє дійти висновку про те, що у ній санкція не вважається елементом регулятивних
правил фікха, а, скоріше, об'єднує різні варіанти відповідальності у загальну, відносно самостійну групу приписів, безпосередньо не пов'язаних із зазначеними правилами [209, с. 93-95].
Ісламська правова доктрина виходить із того, що порушення норм фікха розцінюються як заборонені шаріатом діяння, від яких Аллах утримує за допомогою точно встановлених або не конкретизованих ним покарань. При цьому, порушенням вважається будь-яке недотримання заборон у широкому трактуванні - як дія (вчинення забороненого вчинку), так і бездіяльність (невиконання обов'язку), за які в шаріаті передбачено юридичну відповідальність [156, с. 20-25].
На відміну від інших правових систем сучасності, ісламське деліктне право передбачає можливість застосування суто юридичних санкцій за невиконання деяких релігійних обов'язків і норм моралі. Інакше кажучи правовими нормами нерідко є релігійні чи моральні за своїм змістом норми, які забезпечені юридичною санкцією і забезпечені державою [210, с.
364-366]. Прикладом діяння, яке може бути покараним, є носіння вульгарного одягу при зовнішньому дотриманні ісламських правил шати, або недотримання посту тощо.Слід зазначити, що західна кримінально-правова традиція також в рамках кримінального права виокремлює таку підгалузь як деліктне кримінальне право [187]. Вона містить у собі законодавство про найменш небезпечні злочинні діяння (порушення) [61, с. 18-31]. У ряді держав (наприклад, у Франції) деліктне кримінальне право володіє певною автономією, оскільки склади порушень, на відміну від складів злочинів і кримінальних проступків, визначаються регламентованою частиною Кримінального кодексу. В інших же державах (наприклад, в Австрії та Швейцарії) концепція адміністративної відповідальності не набула такого ступеня розвитку, який дозволив би повністю виключити малозначущі діяння зі сфери дії кримінального права, тому вони формально продовжують вважатися різновидом злочинів (фактично існує
відповідаючи вітчизняним адміністративним правопорушенням) [62, 158163].
У той же час, потреба у виокремленні кримінально-деліктного законодавства стає очевидною. По-перше, тут мова йде про малозначущі кримінальні діяння, щодо яких є можливим застосування спеціального, спрощеного порядку судочинства. По-друге, Загальна частина деліктного кримінального права має свою специфіку (наприклад, у питаннях відповідальності за замах, співучасть). По-третє, норми, які встановлюють кримінальну відповідальність за порушення деліктних приписів, нерідко є настільки громіздкими та мінливими, що включати їх до загальних кримінальних кодексів просто недоцільно. І якщо в державах західного права деліктним кримінальним правом регулюються малозначущі діяння, то для ісламської правової традиції характерним є розуміння деліктного права як дещо ширшого явища правової дійсності [207, с. 122-131]. Ісламське деліктне право містить у собі не тільки малозначущі (адміністративні) діяння, але й кримінальні злочини, порушення релігійних, моральних, етичних встановлень.
Порівнюючи західну кримінально-правову традицію та ісламське деліктне право, слід розуміти, що вони не в усьому збігаються, коли мова йде про сфери світу людини і суспільства. Ісламські вчені-юристи намагаються перенести сферу своєї діяльності до сфери конкретного правозастосування і не намагаються сформулювати загальнотеоретичні правові конструкції. Відмінна риса мусульманської правової системи полягає у відсутності в ісламському деліктному праві аналогів багатьох юридичних понять, інститутів і категорій, відомих західному кримінальному праву, що є наслідком релігійного розуміння злочину. Розуміння правопорушення як серйозного гріха накладає відбиток на всю кримінально-правову мусульманську концепцію. Так, згідно із загальновизнаним висновком ал-Маварді, злочином є вчинення забороненого і караного Аллахом діяння. Як видно, це визначення містить
усього дві ознаки злочину: протиправність та караність. При цьому слід зазначити, що «сфера застосування шаріату є набагато ширшою, ніж у будь-якій західній концепції права, тому що вона охоплює усі сторони життя ... теоретично шаріат є божественним одкровенням, яким кожен мусульманин - від халіфа до раба - повинен прагнути відповідати» [13, с. 326].
Являючи собою родину релігійного права, ісламське деліктне право у своїй основі пов'язане з ідеєю божественної супрематії. Для арабського юриста ісламське деліктне право, насамперед, пов'язане з ідеєю захисту інтересів конкретної релігії (на відміну від юриста системи західного права, де в центрі стоїть ідея захисту прав людини). Це знаходить своє безпосереднє вираження у караності релігійних гріхів, страхітливому характерові запропонованих покарань, оголошенні найтяжчими злочинів проти релігії тощо.
Злочин у мусульманській кримінально-правовій системі нерозривно пов'язаний із гріхом. Зокрема, Кораном у найзагальнішій формі забороняється гріхопадіння і вказується на покарання, що очікує грішників: «Аллах велить справедливість, / Благодіяння і щедрість до близьких, / Він забороняє мерзенність, беззаконня і бунт ...» (Сура 16 «Бджола», айат 90) [87] ; «Всі грішники, воістину, в божевіллі вештаються.
/ У той день / Їх по всьому обличчю протягнуть у вогонь (Ада): / Скуштуйте ж дотик Ада!» (Сура 54 «Луна», айати 47-48) [87]. У Сунні пророка Мухаммада ті, хто вчиняють протизаконне, злочинне діяння прямо оголошуються невіруючими: «Передають зі слів Абу Хурайри, нехай буде задоволений ним Аллах, що пророк, хай благословить його Аллах і вітає, сказав: «Коли перелюбник чинить перелюб, віруючим він не є, і коли (будь-хто) п'є вино, віруючим він не є, і коли злодій вчиняє крадіжку, віруючим він не є». В іншій версії: «... і той, хто на очах у людей забирає в інших що-небудь цінне, не є віруючим, коли робить це» (сахих аль-Бухарі: Мухтасар аз-Зубайді, хадис 1841 (5578).
Але не тільки вчення про злочин в ісламському деліктному праві «просякнуте» релігійними моментами, теж саме можна сказати і щодо караності злочинів. Ісламом було привнесено ідею загробного світу з попереднім до нього Днем Останнього Суду, на якому грішники будуть відокремлені від праведників. Зокрема, у Корані містяться такі положення: «У той День, / Коли Він збере всіх нас / Для Дня Великих Зборів, - / То буде День взаємних поразок і нагород, / І з тих, які увірували (в Бога) і добрі справи творили, / Він зніме всі гріхи / І їх введе у Сади, річками омиті, / І вічно перебувати їм там, - / Такою буде найвища нагорода. / Але тим, хто не увірував (в Аллаха) / І брехнею оголосив про ознаки Його, / Бути мешканцями Вогню / І в ньому, воістину, навічно перебувати. / І буде мерзенним це місце упокою» (Сура 64 «Взаимные утраты и награды», айаты 9-10) [87].
Таким чином, покарання розглядається у Корані як крайній земний захід, який застосовується до грішника. Наприклад, перелюбник є не просто злочинцем, але також і грішником, який підлягає покаранню не стільки за те, що він вчинив протиправне діяння, заборонене кримінальним законодавством, скільки за гріх, що взяв на душу. Цей підхід до покарання цілком обґрунтований, якщо враховувати особливості системи доказів. Враховуючи, що підстави для притягнення до юридичної відповідальності за вчинення більшості злочинних діянь категорії худуд на практиці викликають певні труднощі (наприклад, для залучення перелюбників до кримінальної відповідальності необхідно, щоби було чотири свідки (чоловіки), які безпосередньо самі спостерігали акт перелюбу), ісламська кримінально-правова доктрина виходить із того, що понесення покарання у цьому житті позбавить грішника від покарання у загробному житті.
У цілому, аналізуючи основні підходи до розуміння ісламського деліктного права в загальнотеоретичній юриспруденції, не можна не зазначити, що розбіжності між вченими продиктовані відмінностями у розумінні деліктного права у різних правових традиціях. Для західної
правової традиції делікт - це порушення, пов'язані з недотриманням або невиконанням вимог цивільно-правових норм, тоді як в ісламській кримінально-правової традиції під деліктним правом розуміється посягання на чиїсь права, що є гріхом, за який слідує покарання.
1.3.