1.2. Технология альтернативного разрешения правового конфликта

Система альтернативного разрешения правовых споров и конфликтов использует все лучшее, что наработало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам денежных и дру­гих ресурсов.

Итак, разумная постановка вопроса сводится не к попытке полностью избежать правовых конфликтов, что порой может, наоборот, вредить делу; а к стремлению нау­читься правильно управлять ими, переводить в позитивное русло, что будет способст­вовать скорейшему их завершению. При управлении правовым конфликтом необходи­мо стремиться к достижению правомерного поведения противоборствующих сторон. Такое поведение, как отмечает В.К. Бабаев, «всегда включает в себя два момента: ин­формационный и поведенческий, т.е. осведомленность гражданина о своих юридиче­ских правах и обязанностях и представление о законных способах их осуществления»¹.

‘ Бабаев В.К Правомерное поведение. Правонарушения // Теория государства и права. Учеб. / Под ред. BK Ба­баева. М, 1999. С. 484.

Поэтому в процессе управления конфликтным взаимодействием в правовой сфере не­обходимо постоянно информировать стороны об их правах и обязанностях и направ­лять их действия в соответствии с законодательными предписаниями.

Управление правовым конфликтом должно быть нацелено не только на то, чтобы регулировать протекание противоборства, не допуская превращения его в агрессивную противоправную борьбу с деструкшвными юридическими последствиями, но и на то, чтобы найти наиболее подходящие правовые, психологические, организационные меры (заключение договора, достижение соглашения, правовое информирование и др.) дня разрешения конфликта, подвести стороны к правильному выбору способа применения этих мер (переговоры, посредничество, третейское разбирательство и т.п.).

В предыдущем параграфе мы уяснили значение термина «альтернативный». Сейчас, прежде чем приступить к исследованию технологии альтернативного разреше­ния правовых споров и конфликтов, необходимо определить категорию «разрешение» конфликта и близкую к ней категорию «урегулирование» конфликта. Специалисты в области теории конфликта традиционно различают урегулирование и разрешение как два способа завершения конфликтов. Оговоримся, что под урегулированием нами по­нимается способ завершения конфликтов, а под регулированием конфликта его упоря­дочение, направление его развития, управление им. В той мере, в которой удается регу­лировать конфликт, он становится контролируемым, а потому облегчается достижение его разрешения.

Определим сначала понятие «урегулирование» конфликта (или спора) как способ его завершения. Урегулирование правового спора или конфликта - это, в большей своей части, результат организованного успешного побуждения (или принуждения) одного из субъектов права или нескольких (субъектов конфликта) к тому или иному юридическо­му действию (приняппо решения, достижению соглашения), выгодному одной стороне (или обеим сторонам) противоборства или третьей стороне. Достигнутый таким обра­зом «мир» или компромисс не всегда прочен: поскольку исходная причина соперниче­ства может быгь не устранена, постконфликтные отношения противников остаются чреватыми новой вспышкой борьбы. Достаточно сослаться на многократное рассмот­рение гражданских и трудовых споров в судах А если коснуться международных дел,

определить ущемленные правовые интересы друг друга, которые послужили основани­ем для возникновения правового конфликта, и по возможности удовлетворить их, на­пример, субъекты конфликта, возникшего из-за недобросовестного выполнения дого­вора поставки скоропортящейся продукции, стремятся выяснить убытки как одной, так и другой стороны и договориться о их возмещении на взаимовыгодных условиях).

В плане альтернативного разрешения нас, в первую очередь, интересует подход с позиции интересов, так как он ориентирован скорее на категориальную посылку (что именно каждая из сторон понимает под справедливостью), чем прямо на правовые нор­мы и правила; обеспечивает достижение сторонами спора взаимоприемлемого согла­шения; помогает сохранить или восстановить отношения, которые будут или должны быть продолжены в будущем.

Первый подход, конечно же, дает быстрое решение проблемы (подавление пике­тирования, увольнение конфликтующего работника), но он крайне не продуктивен, так как полностью разрушает имевшиеся деловые отношения и обоснованно порождает желание OTOMCimb, такие конфликты способны возобновляться, так как основное про­тиворечие, лежащее в их основе не разрешается (пикетирование перерастает в воору­женное нападение; уволенный сотрудник добивается не только возвращения на работу, возмещения убытков, но и наказания уволившего его начальника). Второй подход вполне цивилизован, но не всегда продуктивен. Он, с одной стороны, основан на законе, а с другой - создает множество проблем во взаимоотношениях сторон урегулированно­го правового конфликта (не исполнение судебного решения и т.п.). При третьем подхо­де чаще всего разрешается основное противоречие.

В идеале истинное разрешение правового конфликта предполагает либо исполь­зование третьего подхода (с позиции интересов), либо совместное использование двух последних подходов (с позиции права и с позиции интересов) при применении альтер­нативных форм. Одной из основных альтернативных форм использования этого про­грессивного пупі является, например, урегулирование правового спора в третейском суде. Наиболее распространенные способы разрешения споров с позиции интересов - это переговоры и посредничество.

Опыт показывает, что юридическая оболочка может скрывать в себе многочис­ленные зародыши разнообразного несовпадения взглядов, разногласий, противоречий и иных конфликтных ситуаций. И задача исследователей, ученых, занятых юридико

конфликтологической проблематикой, состоит н там, чтобы от вопросов урегулирова­ния перейти к созданию технологии альтернативного разрешения правовых споров и конфликтов различных типов.

В контексте альтернативного разрешения правовых споров и конфликтов следу­ет еще определить категории «правовой спор» и «правовой конфликт»', а также разо­браться с другими, сопричастннмії с последними, категориями. В этом плане следует обратиться к теоретическим наработкам по юридической конфликтологии^[38][39] и коллизи­онному праву (общая концепция коллизионного права разрабатывается сегодня ЮА Тихомировым^[40]).

Итак, понятие и динамику правового конфликта можно выразить с помощью со­предельных категорий, каждая из которых выражает своего рода стадию развития юри­дических противоречий. Укажем данный ряд сопутствующих понятий, способствую­щих правильному пониманию динашгки и взаимосвязи возникающих явлений: «юри­дическое противоречие», «правовая коллизия», «правовой спор», «правонарушение», «правовой конфликт».

Испупшками конфликта являются противоречия, поэтому лучший и наиболее результативный пуіь разрешения конфликта в правовой сфере - это устранение юриди­ческого противоречия, лежащего в его основе. Но этот путь не всегда доступен, так как противоречия бывают явными и скрытыми, различны их уровни, особенности субъек­тов, а также объективные возможности, которыми располагают силы, стремящиеся к прекращению конфликта.

Возможны следующие способы устранения противоречий, лежащих в основе конфликта: устранение объекта конфликта; раздел объекта конфликта между сторона­ми; установление очередности или иных правил обоюдного использования объекта; компенсация одной из сторон за передачу объекта другой стороне. Разрешение право­

вого конфликта возможно стихийно, когда в силу изменившихся обстоятельств исчеза­ет сам объект конфликтных отношений. Так, отмена различных ограничении на выезд граждан страны за рубеж сняла большое количество личностных конфликтов юридиче­ского характера.

Признавая противорешія основой конфликтов, между которыми и самим кон­фликтом находится своеобразное состояние (предконфликтная стадия¹ - сначала воз­никновение конфликтной юридической ситуации, затем ее осознание, восприятие все­ми субъектами либо одним субъектом права), отметим, чю предконфликтная стадия яв­ляется наиболее благоприятной для вмешательства с целью предотвращения конфлик­та.

Наиболее полное и конкретное учение о содержательном смысле категории про­тиворечия дано в философии Гегеля. Согласно его диалектике мир устроен так, что вся­кое внешнее взаимодействие сущности с внешним бытием есть только опосредствова­ние внутреннего противоречивого взаимодействия: самоотрицания и самополагания^[41][42]. Развитая теория противоречия должна включать в себя кроме общепринятого выделе­ния взаимоисключения и взаимополагания сторон їіротмворечия еще и третий момент: тотальность взаимопротиворечащих моментов, т.е включение каждой стороной проти­воречия «своего другого», взаимодействия с противоположной стороной.

Необходимо всегда точно определять противоречие. «Только тогда, когда мы бу­дем представлять себе юридическое противоречие, которое возникает скрыто, неощу­тимо, может быть непредвиденно, а потом - явственно, в качестве цикличного развития, возможно добиться успеха в разработке мер по легализации или устранению конфлик­тов», - совершенно верно полагает Ю.А.Тихомиров^[43]. уделяющий большое внимание теоретико-практическим исследованиям юридических противоречий, вопросам их уст-

ранения.

Под юридической коллизией ЮА Тихомиров понимает «противоречие между существующими правовыми актами и правопорядком и притязаниями, действиями по их изменению, признанию или отторжению»¹. Юридический конфликт по его мнению выступает крайне резкой формой юридической коллизии. Здесь мы позволим себе с ним не согласиться, так как считаем, что конфликт эго всегда противоборство между субъектами, а коллизии - это разного рода противоречия. Под юридическими колли­зиями мы понимаем противоречия между отдельными нормативными правовыми акта­ми, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетент­ными органами и должностными лицами своих полномочий.

По большому счету следует различать коллизии в праве и юридические (или пра­вовые) коллизии вообще; последние могут выходить за пределы собственно права и ох­ватывать всю правовую систему. В то же время и те и другие коллизии в рамках общей для них правовой сферы тесно взаимосвязаны и поэтому в данном случае рассматрива­ются в едином контексте.

Юридический спор и юридический конфликт могут быть связаны с юридической коллизией. Юридическая коллизия может стать основанием возникновения действи­тельного разногласия (спора) или противоборства (конфликта) между людьми. Как от­мечается в литературе, конфликт - «это всегда противоречия между людьми, а не меж­ду нормативными актами; последние могут служить лишь причиной, поводом для кон­фликта»².

Существуют разнообразные виды юридических коллизий, приводящих к право­вым спорам и конфликтам, причем возникающим во всех сферах государственной и общественной жизни. Можно назвать следующие наиболее типичные формы проявле­ния: I) неправомерность издания тех или иных законов и подзаконных актов, неадек- ватноегь оценки их соотношения между собой и в особенности с Конституцией; 2) де­формация сппуса государственного или общественного образования, органа, организа­ции, должностного липа; 3) произвольное соотношение прав, обязанностей и ответст-

¹ Тихомиров ЮА Юридические коллизии и конфликты // Теория государства и права: Учеб. / Под род RK Бабаева. М, 1999. Гл. 26. С. 469.

² Кудрявцев ВЛ. Юридический конфликт// Государство и право. 1995. № 9. С. 10; ЯЬврмаэ З.Ф., Панько KJC Политические н правовые коллизии. конфликты, фикции // Право и политика: современные проблемы соотю- иіениіі и развития. Эсронеж, 1996. С. 49.

∙∖. венности участников спора; 4) неправомерные юридические действия (бездействие)

* участников спора; 5) неправомерные юридические факты, 6) субъективная оценка дос­

товерности юридических документов; 7) препятствия осуществлению компетенции то­го или иного субъекта, вмешательство в компетенцию; 8) впеправовое образование ин­ститутов, органов, организаций; 9) разнобой в практике реализации одних и тех же предписаний, несогласованность управленческих действий; 10) непризнание законных интересов субъектов права; 11) неисполнение правовых решений; 12) противоречия между нормами внутригосударственного и международного права. То есть в основе многих юридических конфликтов лежат такие, например, коллизии как нарушение принципа разделения властей, выход различных госорганов за пределы своих полномо *’• чий, взаимное их вторжение в компетенцию друг друга и т.д, в рамках которых прини­

мается множество противоречивых и не соглагованных друг с другом актов.

Юридические коллизии, безусловно, мешают нормальной, слаженной работе правовой системы^[XLIV], нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и пра­вовой культуре общества. Они создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют разрешение правовых споров и конфликтов. Когда на один и тот же случай приходится два, три и более противоречащих друг другу актов, то исполнитель как бы получает легальную возможность (предлог, зацепку) не исполнял» ни одного. Поэтому, при разрешении конфликтов, в первую очередь необходимо устранение этих аномалий.

Итак, в правореализационном процессе юридические противоречия и коллизии встречаются постоянно, и чтобы устранить коллизию, требуются высокий профессио­нализм правотолкующего и правоприменяющего лица, точный анализ обстоятельств дела, выбор единственно возможного или, по крайней мере, наиболее целесообразного варианта решения. Разумеется, противоречия можно снять (и они снимаются) путем из­дания новых, так называемых коллизионных норм².

На уровне практического правоприменения соответствующие органы и должно­стные лица при обнаружении коллизий и разрешении конфликтов должны руково­

дствоваться следующими правилами: а) если противоречат друг другу акты одного и того же органа, изданные в разное время по одному и тому же вопросу, то применяется последний по принципу, предложенному еще римскими юристами: позже изданный за­кон отменяет предыдущий во всем том, в чем он с ним расходится; б) если коллизион­ные акты изданы одновременно, но разными органами, то применяется акт, обладаю­щий более высокой юридической силой (например, закон и указ, указ и правительст­венное постановление, постановление правительства и акт отраслевого министерства); то есть за основу берется принцип иерархии нормативных актов; в) если расходятся общий и специальный акты одного уровня (коллизии по горизонтам), го применяется последний; если разного уровня (коллизии по вертикали), то общий.

Право каждой страны неизбежно содержит в себе определенные коллизии, про­белы, противоречия, но у нас все это приобрело гипертрофированные формы, посколь­ку Россия проходит этап сложнейших социально-экономических преобразований и об­щественные отношения находятся в состоянии коренной ломки, нестабильности, хаоса. Юридические нормы не успевают их своевременно оформлять, закреплять, регулиро­вать.

Процессуальный аспект юридической коллизии позволяет вводить в общий про­цесс выявления, установления и устранения юридических противоречий понятие «юри­дические споры». В юридическом споре стороны выступают по его предмету, доказы­вая правомерность или неправомерность действий, актов. Решение принимают сами стороны либо третья сторона, официально признавая их правомерными или неправо­мерными. Противоречие разрешается в итоге легальным путем и в легальной форме, юридическая коллизия исчезает'.

Как же соотносятся между собой юридический (правовой) спор и юридический (правовой) конфликт. Слово «конфликт» - иностранного происхождения (от латинского Conflictus - «столкновение», в русском языке стало употребляться сравнительно недав­но, в XlX в.^[XLV] В словаре С.И. Ожегова данному слову дается следующее толкование: столкновение, серьезное разногласие, спор². Из данного определения очевидно, что по смыслу эти два понятия близки - в качестве синонима слова «конфликт» среди других используется слово «спор». Конфликтом является определенная возможная степень

развития спора, характеризующаяся большей обостренностью (поэтому в словаре упот­ребляется эпитет «серьезное» в отношении разногласия), При этом спор может проте­кать без возникновения конфликта, в то время как конфликт возникает только в связи с возникшим спором.

Оценку отечественными юристами соотношения терминов «спор» и «конфликт» можно исторически проследить по текстам нормативно-правовых актов, предназначен­ных для регулирования трудовых споров и конфликтов. Так, Кодексы законов о труде 1918 и 1922 годов, а также «Правила о примирительно-третейском и судебном рассмот­рении трудовых конфликтов», утвержденные постановлением ІДИК и CHK СССР от 29 августа 1928 г., оперировали термином «конфликт», в 1957 г. и в 1974 г. новые положе­ния о разрешении трудовых споров в своих названиях использовали уже термин «спор». Наше законодательство отказалось в 1970-х годах от использования термина «кон­фликт»: в Основах законодательства о труде 1970 г., Кодексе законов о труде РФ 1971 г. употребляется только термин «спор». В Законе СССР от 9 октября 1989 г., а также в Указе Президента РСФСР от 15 ноября 1991 г. «О социальном партнерстве и разреше­нии трудовых споров (конфликтов)», слова «спор» и «конфликт» использовались как синонимы. В Федеральном законе «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» от 23 ноября 1995 г. и новом Трудовом Кодексе РФ 2001 г. законодатель окон­чательно отказался от использования слова «конфликт» применительно к трудовым Cjюрам.

Правовой конфликт в научной литературе исследуется с различных методологи­ческих позиции. Большинство отечественных ученых в качестве основных характери­стик этой категории выделяют следующие:

- наличие у субъектов, объекта или субъективной стороны конфликта, правовых признаков;

- связь с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действия­ми или состояниями);

- возникновение вследствие реализации конфликта правовых последствий^[XLVI].

В юридической конфликтологии понятие правового конфликта употребляется

ваются и другие суждения. Например, В.С. Жеребин понимает правовой спор как кон­структивное либо деструктивное «словесное состязание конгрсубьекгов в форме взаи­модействия и столкновения противоположных юридических взглядов и идей»¹, по его мнению, это средство защиты прав и законных интересов людей, осуществляющееся «с помощью слова, а не физических действии и соответствующих поступков»^{[XLVII][XLVIII]}. По наше­му мнению любой спор сопровождается определенными физическими и процессуаль­ными действиями (жестикуляция, обмен притязаниями, выдвижение и обоснование (на­глядно, экспериментально) доказательств и т.п.), главное, чтобы не было выхода за нор­мативные (правовые, моральные, этические) пределы установленных процедур. Если такое происходит, то это уже будет деструктивный правовой спор, который можно все­гда рассматривать как правовой конфликт, важнейшей стороной которого являются правонарушения. Но внутри возникшего противоборства в правовой сфере возможен и конструктивный правовой спор как его часть. Итак, возможно следующее соотношение правового спора и правового конфликта: во-первых, правовой спор как конструктивное действие, оставаясь на данном уровне, не перерастает в конфликт; во-вторых, спор пе­рерастает в конфликт, когда приобретает деструктивный характер, и продолжает свое существование в виде противоборствующих действии, в-третьих, конфликт может про­текать в форме правового спора, как деструктивного так и конструктивного, наряду (или сменяясь) с другими противоборствующими действиями.

Возможно различное поведение участников конфликта, как правомерное, так и противоправное (правонарушение). Однако правонарушение есть лишь одна из внеш­них сторон проявления юридического конфликта, но не его определяющая сущность. Правонарушение выражает собой прежде всего объективное противоречие между тре­бованием юридических норм и виновным противозаконныKf деянием человека. В отли­чие от этого юридический конфликт есть столкновение физических и юридических лиц , их действий и поступков. Поэтому знание конфликтологии вооружает правопримени­теля, исследователя дополнительной теоретической установкой на более глубокое изу­чение отношений между носителями правомерного и неправомерного поведения. Пра­вонарушение помимо проявления в виде формы поведения сторон, может выступать по отношению к юридическому конфликту причиной или следствием.

Таким образом, юридический конфликт как противоборство субъектов права так или иначе связано с такими явлениями, как юридическое противоречие, юридическая

коллизия, юридический спор, правонарушение, но, естественно, не тождественен им. Он может включать их как внутренние компоненты

Начало конфликта в правовой сфере обязательно связано с существованием кон­фликтного юридического отношения и конфликтного взаимодействия, а следовательно, с наличием всех его элементов: субъектов, объекта, субъективной стороны и объектив­ной стороны. То есть, структура правового конфликта имеет четыре обязательных эле­

мента.

Субъектами правового конфликта являются все субъекты права, а именно физи­ческие (частные) и юридические лица (а также иные лица, приравненные к юридиче­ским), признанные таковыми в установленном государством порядке (обладающие пра­восубъектностью), либо само государство, государственные, муниципальные образова­ния, социальные общности, находящиеся в непосредственном противоборстве.

Объект правового конфликта - это те общественные отношения, подпадающие под правовое регулирование (общий объект), и те материальные, нематериальные, ду­ховные ценности, дефицитные ресурсы, статусы, определенные состояния, действия (бездействия), результаты действия (бездействия) (непосредственный объект), на кото­рые направлено противоборство субъектов права. Существенной чертой объекта проги- 4 воборства в правовой сфере является его неделимость. Неделимость объекта может быть как объективной (например, занять место начальника отдела может только один человек), так и субъективной, когда сама неделимость является следствием желаний и интересов обеих сторон. Предмет конфликта в правовой сфере - противоречие, лежа­щее в его основе.

Субъективная сторона правового конфликта как соїіиально-психологический ме­ханизм внутренней саморегуляции субъектов заключается в мотивационном процессе, представляющем собой формирование противоречивых мотивов сторон на основе их актуальных потребностей, интересов и установок (психологических и правовых), по­становку целей и принятие волевых решений по совершению конфликтных действий, который может либо полностью обладать юридическим характерам либо частично иметь юридические аспекты.

Объективная сторона правового конфликта - противоположно направленные на­

ступательные и оборонительные, юридически нейтральные и юридически значимые (правомерные и противоправные) действия субъектов права (сторон конфликта), при­чиняющие ущерб.

При юридической квалификации конфликтного поведения сначала подлежат анализу все основные действия и бездействия субъектов противоборства на предмет от­граничения юридически значимых от юридически нейтральных, затем подлежит ква­лификации каждое юридически значимое (правовое) деяние на предмет его отнесения к правомерному либо противоправному. Квалификация правомерного поведения пред­полагает выявление всех его структурных элементов, а также соответствия признаков последних требованиям норм права Квалификация противоправного поведения (пра­вонарушения), бесспорно, осуществляется по его юридическому составу. Использова­ние на практике данной схемы в каждом конкретном случае будет способствовать соз­данию общей картины проанализированных деяний, совершенных всеми сторонами конфликта, с установленной причинной связью между действиями (бездействиями) и наступившим вредом (причиненным ущербом), что даст возможность самим субъектам либо исследователю (специалисту), занимающемуся вопросами диагностики и урегули­рования юридического конфликта, правильно подобрать методику и тактику управле­ния противоборством и его разрешения, Управление правовым конфликтом должно выражаться в осуществлении прямых или косвенных правовых, психологических, ор­ганизационных и других форм воздействия на поведение противоборствующих субъек­тов права с целью побудить их к необходимой мере контроля над конфликтом и обра­щению к юридическим или близким к ним (квазиюрцдическим) средствам его разре­шения.

Последней стадией динамики юридического конфликта является постконфликг- ная стадия. При ее анализе следует учитывать, что возможны два (взаимовюпочающих либо взаимоисключающих) этапа: 1) завершение юридического конфликта; 2) разреше­ние юридического конфликта. В одних случаях этапы могут совпадать, когда конфликт завершается разрешением, в других - конфликт может закончиться на первом этапе (конфликт завершится, но не разрешится), в третьих - конфликт может пройти оба этих этапа, сначала завершится, а потом, например через некоторый период разрешится. За­вершение конфликта - более широкое понятие, чем его разрешение. Последнее являет­ся одной из форм первого.

Постконфликтная стадия означает, по сути, продолжение конфликта в условиях его формального разрешения (завершения). Эго находит конкретное выражение в раз­личных формах недовольства участников конфликта, среди которых наиболее активны те, кто считает, что урегулирование конфликта угрожает их интересам. В числе факто­ров, влияющих на поегконфтикг, могут быть неудовлетворенность процедурой разре­шения конфликта, необоснованные надежды и переоценка возможных последствий принятых решений, изменение отношении между участниками конфликта, изменение баланса сил и т.п.

Логически последовательное движение к очередной конкретизации сущности юридических конфликтов должно осуществляться посредством решения задачи клас­сификации юридических конфликтов на различные типы и виды. Мы предлагаем иной, на наш взгляд, более продуктивный подход к теоретическому осмыслению данной про­блемы на основе отказа от традиционной и широко распространенной точки зрения, со­гласно которой понятая: «тип юридических конфликтов» и «вид юридических кон­фликтов» отождествляются. В связи с тем, что основания (признаки) такой классифика­ции не одинаковы, то в нашей теоретической позиции основными типами правовых споров и конфликтов являются: негативно-правовые, позитивно-правовые, а видами - гражданско-правовые, трудовые, криминальные, конституционно-правовые, админист­ративно-правовые, процессуально-правовые и многие другие. Противоборства в право­вой сфере могут: 1) либо нарушать справедливое соотношение позиций (негативный правовой конфликт); 2) либо восстанавливать (полностью или частично) таковое, могут выражать справедливое притязание на новый правовой порядок (позитивный правовой конфликт). Поэтому необходимо конструктивное к ним отношение, предполагающее не избегание или подавление их, а дифференцированный к ним подход, управление ими и их разрешение.

Исходя из такого понимания и соотношения правового спора и правового кон­фликта возможна ли общая технология альтернативного разрешения независимо от их конкретного содержания, или нужно каждый раз при регулировании определенных разногласий и противоборств ее разрабатывать? Ответ на этот вопрос, по-видимому, должен склоняться к первому варианту. Попытаемся выявить основные моменты тех­нологии, применимой к альтернативному разрешению различных правовых споров и конфликтов.

В разработке такой технологии должны присутствовать как методологические аспекты, так и прикладные. На практике последние будут существенно различаться в зависимости от того, выяснение какого из вопросов поставлено противоборствующими сторонами во главу угла. Скажем, выясняя вопрос о том, кто прав, когда стороны сопос­тавляют нравственные и законные основания для своих требований и претензий, они волей или неволей применяют совсем не такие действия и процедуры, чем когда исхо­дят из примата примирения интересов, а тем более когда стремятся решил» вопрос, вы­звавший конфликт, на основе выяснения того, кто сильнее.

Основной методологический аспект общей технологии альтернативного разре­шения конфликтов должен заключаться в необходимости отказа от методов силового давления. По сути дела, альтернативное разрешение конфликта - это достижение со­глашения по спорному вопросу между субъектами. В конфликтологической литературе выделяются три главных вида такого соглашения: 1) соглашение в результате совпаде­ния мнений сторон; 2) соглашение в соответствии с законодательной или моральной волей внешней силы; 3) соглашение, навязанное одной из противоборствующих сторон. Международная и внутригосударственная правовые практики показывают, что в боль­шинстве случаев процесс альтернативного разрешения конфликта нельзя трактовать как одностороннее навязывание воли более сильного партнера более слабому. Если реше­ние навязано, оно долго не просуществует, конфликт в той или иной форме возобновит­ся (часто повторяются конфликты, возникающие по одному и тому же противоречию, ибо последнее во всех случаях навязанного одним из противоборствующих субъектов либо третьей стороной силового прекращения конфлиюных действий в своей основе так и остается неразрешенным).

Навязывание воли одной противоборствующей стороны другой будет скорее урегулированием противоборства, а не его разрешением. Поэтому технология альтерна­тивного разрешения противоборств должна ориентироваться на согласование интере­сов, на компромисс, как признание конфликтующими сторонами правомерности притя­зании их оппонентов, а также по возможности на консенсус.

Консенсус в юридическом смысле - это метод выработки и принятия решений, который пред полагает такую согласованность позиций, когда большинство участников поддерживают предложенное решение (голосуют «за») и ни один не выступает против его принятия (воздержавшиеся возможны). Консенсус, несомненно, лучший способ

принятая решений хотя бы потому, что только так проблема может быть снята оконча­тельно. Однако наряд}' с позитивными сторонами консенсуальный метод имеет и нега­тивные издержки. например многократные согласования позиций, опасность принятия неконкретных расплывчатых решений, так как по ним проще достичь согласия. Поэто­му к определению круга вопросов, требующих консенсуального решения, надо подхо­дить взвешенно, по крайней мере, на современном этапе, ибо пока еще недостаточен уровень политической и правовой культуры, не развита юридическая техника, преобла­дает ориентация правовой установки на силовые методы решения конфликтных взаи­модействий и т.п.

Технологию альтернативного разрешения правового спора либо конфликта можно определить как специально созданную и эмпирически обоснованную систему методов и правил целенаправленной поэтапной деятельности в данном направлении и саму совокупность альтернативных форм разрешения разногласий и противоборства с определенной последовательностью их применения. То есть отличительными особен­ностями технологизированной деятельности, которые выделяет JIM Романенко в своей научной работе^[XLIX], являются: целенаправленность, расчлененность на ряд последователь­ных стадий, использование в процессе достижения поставленной цели специальных ме­тодов, правил, форм (процедур).

В целом процесс альтернативного разрешения конфликта (или спора) можно разделить на три стадии:

1) подготовительная стадия;

2) стадия применения формы (форм) разрешения;

3) стадия выхода из конфликта (или спора) и контроль за согласовал шыми реше­

ниями.

Каждой стадии присущи свои определенные действия, которые могут быть опе­ративными, тактическими и организационными. Например, оперативные действия в ос­новном присущи первой стадии разрешения противоборства. Так при решении межна­циональных проблем оперативные действия, имеющие технический характер, будут за­ключаться в некоторых разовых мероприятиях, направленных на ограничение разрас­тания, приостановление конфликта (если это вооруженный конфликт, то разоружение

соответствующими полномочиями). Если все вышеуказанные действия будут совер­шаться самими участниками спора, то будет больше шансов его эффективного разре­шения Объективное осознание самими субъектами разногласий может привести к дос­тижению компромисса или вообще поможет выявить так называемый ложный кон­фликт (когда одна сторона конфликта искаженно воспринимает цели и позиции дру­гой). Но на практике в силу специфических черт сложного правового конфликта в целях его разрешения чаще всего необходимо обращение к третьей стороне, которая и должна осуществил» все вьппепфечисленные действия.

Следует строго отличать третью сторону (а точнее, третье лицо) от представите­лей конфликтующих сторон. Противоборствующая сторона (физическое либо юриди­ческое лицо) может доверить другому лиц)' (представителю) представлять свои интере­сы в конфликте перед третьими лицами (посредниками, арбитрами, судьями). При при­менении альтернативных форм разрешения правового спора либо конфликта, таких, например, как переговоры между сторонами, переговоры с участием посредника, дру­гие виды посредничества, третейского разбирательства и др. при наличии письменного уполномочия (доверенности), выданного стороной и в необходимых случаях удостове­ренного в надлежащем порядке.

Доверенность на представление и защиту интересов, достижение договоренно­стей в переговорах, работе с посредником, ведение дел в третейском суде от имени фи­зического либо юридического липа может иметь в целом общую форму, за исключени­ем специфики полномочий представителя, которыми его наделяет доверитель. Так, до­веренность физического либо юридического лида для представления интересов, напри­мер на переговорах, может иметь в целом общую форму, за искпючеїтием части о пол­номочиях представителя. В таких случаях доверитель уполномочивает представителя представлять свои интересы на переговорах с противоборствующей стороной, прийти к соглашению с последней и заключить с ней договор, а также выполнять иные действия,

связанные с этим поручением.

При представительстве конфликтующего субъекта может быть использована ра­зовая доверенность (на совершение однократного юридического действия) либо гене­ральная (дающая представителю максимальный круг полномочий без всяких ограниче­ний, т.е. разрешающая представлять интересы на всех стадиях и при применении раз­личных альтернативных форм разрешения правового спора либо конфликта).

2. Вторая стадия альтернативного разрешения правового спора либо конфликта - стадия применения формы (форм) разрешения. Возможны различные альтернативные формы (способы, процедуры) разрешения противоборства, которые могут применяться последовательно:

1) переговоры - процесс принятия совместного решения. При необходимости создается орган, в котором конфликтующие стороны регулярно встречаются с целью ведения переговоров по всем острым темам, связанным с конфликтом, и принятия ре­шении установленными способами, соответствующими обстоятельствам (большинст­вом, квалифицированным большинством, большинством с правом вето, единогласно). Однако редко бывает- достаточно только этой возможности: переговоры могут остаться безрезультатными. В такой ситуации рекомендуется привлечение третьей стороны, т.е. не участвующих в конфликте лиц или инстанций;

2) наиболее мягкой формой участия третьей стороны является посредничество, т.е. соглашение сторон от случая к случаю выслушивать посредника и рассматривать его предложения. Несмотря на кажущуюся необязательность этого образа действий, по­средничество часто оказывается в высшей степени эффективным инструментом урегу­лирования и разрешения конфликтов;

3) тем не менее часто необходимо сделать следующий шаг - к арбитру (третейскому судье), т.е. к тому, что либо обращение к третьей стороне либо в случае такого обращения исполнение ее решения является обязательным. Эта ситуация характеризует положение правовых инеппутов в конфликтах;

4) если для участников обязательно как обращение к третьей стороне, так и при­нятие ими ее решения, то это способ применения формальных юридических процедур, в рамках которых возможно примирение сторон заключение мирового соглашения^[L].

Если при государственном разрешении правовых споров либо конфликтов, на­пример, экономические споры, возникающие из гражданских, административных и иных правоотношений (связанных с предпринимательской и иной экономической дея­тельностью), могут разрешаїься, во-первых, государственными органами судебной власти - в основном арбитражными судами, а также судами общей юрисдикции, во- вторых, государственными органами исполнительной власти, в основном в предвари-

тельном внесудебном порядке, например налоговыми органами, когда последним пре­доставлено право бесспорного взыскания (в настоящее время создан ряд квазисудебных административных юрисдикций н рамках органов исполнительной власти специально для разрешения правовых конфликтов, например Палата по патентным спорам Россий­ского агентства по патентам и товарным знакам). То при альтернативном разрешении вышеуказанные споры урегулируются а частноправовом порядке: в согласительном по­рядке сторонами (при наличии установленного федеральным законом обязательного претензионного порядка разрешения спора), а также третейскими судами, международ­ными коммерческими арбитражами как органами частноправового применения. Воз­можно также использование института посредничества для разрешения экономических споров, однако такая частноправовая деятельность не имеет достаточной нормативной основы, не говоря уже о переговорах. Но, тем не менее, последняя альтернативная фор­ма - переговоры является, на наш взгляд , самой эффективной.

Например, когда клиент не желает обращаться в суд, боясь нарушения конфеди- циальности вопроса и больших материальных затрат, то лучше применять отдельные стособы APCK, в частности, переговоры между спорящими физическими лицами, на­ходящимися в родственных отношениях, по поводу раздела земельного участка или, например, выплаты денежного долга.

Негосударственные способы урегулирования противоборств имеют свои особен­ности, свою процедуру, но наряду' с этим выделяются и их общие черты, которые как раз и являются основой для разработки общей технологии альтернативного разреше­ния:

1) использование таких способов для урегулирования конфликта не является, по общему правилу, обязательным для сторон, а основывается на их добровольном, вза­имном волеизъявлении;

2) в случае безуспешности применения альтернативных средств стороны вправе обратиться к юрисдикции государственного суда;

3) «урегулирование спора осуществляется по конкретной процедуре, которая в це­лом отличается простотой и гибкостью. При этом процессуальные правила основаны не на принципе состязательности, что свойственно правосудию, а на принципе арбигриро- вания, те. достижения сторонами соглашения»¹.

Итак, в зависимости от характера и содержания конфликты могут решаться: са­мими спорящими сторонами на основе примирительных (согласительных) процедур; каким-то третьим лицом либо органом, который они могут сами сформировать или об­ратиться к нему, если такой орган существует, и, наконец, властным, приказным путем. В зависимости от вида правового конфликта могут применяться и дополнительные (промежуточные) способы его разрешения (подача жалобы), которые могут быть и обя­зательными (обязательная подача претензии в специально предусмотренных законода­тельством случаях, что будет подробно раскрыто далее в отдельном параграфе). Приве­дем возможную поэтапную процедуру применения способов разрешения конфликтов, возникших, например, в результате трудовых отношений, связанных с подачей жалобы работника организации. Такой вариант, причем с указанием конкретных сроков, уже предложен в конфликтологической литературе^[51]:

1) в случае конфликта между работником и организацией, между работником и другим работником или иным представителем организации работник должен сначала попытаться уладить конфликт с помощью прямого обсуждения с другой стороной (прямых переговоров);

2) если после прямого обсуждения (прямых переговоров) причина недовольства не будет устранена, работник должен подать официальную жалобу своему начальнику, который обязан расследовать ее в течение двух рабочих дней. Начальник должен пред­ставить отчет по жалобе, устный или письменный (по своему выбору), как самому ра­ботнику, так и вышестоящему начальнику. Отчет должен содержать рекомендации по работе с жалобой;

3) если работник считает, что начальник допустил несправедливость при рас­смотрении жалобы или не удовлетворен принятым решением, он должен потребовать, чтобы расследование жалобы проводил менеджер или другой человек, не являющийся его начальником. В этом случае рассмотрение осуществляется в течение двух дней и отчет представляется работнику и менеджеру (если менеджер нс проводит расследова­ние сам, в противном случае отчет должен быть представлен работнику и руководителю организации);

4) если второй отчет и содержащиеся в нем рекомендации не удовлетворят ра-

ботника, спор должен быть передан для улаживания нейтральному посреднику, кото­рый никаким образом не замешан в конфликте. Посредник может как быть, так и не быть работником фирмы. Он должен пытаться достичь разрешения конфликта с помо­щью переговоров с фирмой и работником или с работниками в течение пяти рабочих дней после второго расследования жалобы. Если его усилия не принесут положительно­го pc3}'.τbτaτa, необходимо привлечь нейтрального посредника, назначенного админист­рацией фирмы по согласованию с работником. Посредничество должно быть проведено в течение трех рабочих дней после отчета нейтрального посредника, в зависимости от расписания работы медиатора. Услуги медиатора должны быть оплачены фирмой;

5) в случае если описанный выше процесс рассмотрения жалобы не приведет к удовлетворению претензий работника, работник может предпринимать любые юриди­ческие действия, которые сочтет целесообразными при данных обстоятельствах.

Многоступенчатая структура альтернативного разрешения конфликта означает использование ряда альтернативных форм урегулирования противоборства. Как указы­вал профессор В.П. Казимирчук, первым шагом является проведение «гой или иной формы переговоров (желательно непосредственных). Второй ступенью может служить посредничество или какая-либо другая форма, способствующая достижению соглаше­ния. Последняя ступень независимо or количества предшествующих ей ступеней пред­полагает, что соглашение не было достигнуто на более ранних стадиях. Она предостав­ляет возможности для вынесения обязательного решения либо посредством арбитража, либо через третейский суд, либо через суд непосредственно. Содержание положений о многоступенчатом решении споров должно быть рассчитано на конкретный вид кон­фликта, могущего возникнуть в данных условиях либо уже возникшего»^[52].

Следовательно альтернативные формы могуг применяться каждая в отдельности либо в определенной последовательности: 1) переговоры; 2) претензионный порядок; 3) посредничество; 4) третейское разбирательство; 5) мировое соглашение. Например, что лучше проводить ранее - посредничество или третейское разбирательство (арбитраж)? По нашему мнению, процесс посредничества должен предшествовать третейскому раз­бирательству, если усилия сторон направлены на поиск решения, а не на отстаивание своих прав. «Ведь зачастую посредничество приводит к улучшению отношений между

сторонами конфликта, а не к их ухудшению, как это часто бывает в случае арбитража. 4^fЕсли стороны начинают с посредничества, это позволяет им сэкономить больше време­ни и денег, чем если они решают начать с арбитража»'. При альтернативном разреше­нии спора или конфликта возможно применение и комбинированных форм.

Условия о необходимости предъявления претензии до обращения с иском в суд может содержать любой гражданско-правовой договор (для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный поря­док урегулирования, либо он предусмотрен договором сторон (ч. 5 ст. 4 АПК РФ)). На­пример, договором купли-продажи стороны устанавливают претензионный порядок разрешеїшя споров, согласно которому претензия предъявляется в письменной форме и ^κ,рассматривается стороной в течение 30 дней. В случае оставления претензии без ответа в этот срок, стороны вправе обратиться за защитой своих прав в суд. Предъявление пре­тензии в установленные в договоре сроки является для сторон обязательным и в случае их невыполнения, суд вправе принять решение об оставлении искового заявления без рассмотрения. Стороны, определяя порядок разрешения споров, в договоре могут уста­новить, что в случае возникновения спора по договору они обязаны принять все меры для их разрешения путем переговоров. При невозможности разрешения споров путем переговоров они разрешают спор в установленном законодательством РФ порядке. Следовательно, договором стороны устанавливают обязательный предварительный внесудебный порядок разрешения спора, без соблюдения которого они не вправе обра­титься в суд за защитой своего права.

3. На третьей стадии субъектам конфликта либо третьей стороне необходимо осуществить выход из конфликта, определить объективные критерии контроля за реа­лизацией принятых решений. Для этого нужно: высказать удовлетворение по поводу принятых решении, а также свои позитивные оценки сотрудничества друг с другом; признать выработанные правила и процедуры ликвидации конфликта в качестве основы для разрешения будущих конфликтных ситуаций, если таковые появятся; утвердить объективные методы контроля за реализацией принятых решений; участвовать третьей стороне в контроле за реализацией принятых решений.

Как правило, последняя стадия участниками конфликта недооценивается. Обя-

¹Кузьмина MJL, Петрова ИВ. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов. Невинномысск, 2000. С. 82.

занностью третьей стороны должно быть убеждение их в том, что эта стадия очень ^t важна для поддержания правопорядка в отношениях между субъектами. C психологи­

ческой точки зрения она означает признание нового типа отношении между прежними участниками конфликта; понимание того, что отношения соперничества превратились в отношения сотрудничества.

Изложенная технология альтернативного разрешения правового конфликта пока­зывает на связь общей конфликтологии с юриспруденцией. Данная технология может быть использована при разрешении любого социального спора или конфликта, в том числе правового. Именно разработка теоретической связи конфликтологических иссле­дований с юриспруденцией дает на практике возможность успешного разрешения лю- бых противоборств. Такой путь должен усиленно внедряться в сознание законодателей, работников управленческого аппарата, правоохранительных органов, граждан.

13. История развития и современное состояние альтернативного разрешения споров в России

Введение альтернативных форм разрешения конфликтов не противоречит исто­рически сложившимся российским правовым традициям. Для российского общества и правопонимания нет ничего чуждого в обращении к негосударственным, примиритель­ным, согласительным процедурам урегулирования споров. Такой вывод подтверждает­ся обращением к дореволюционным правовым источникам и научным трудам. Рас­смотрим более подробно историю развития и современное состояние каждой альтерна­тивной формы разрешения правовых споров и конфликтов в отдельности.

Переговоры как средство улаживания отношений между конфликтуклцими сто­ронами (будь то отдельные индивиды, группы, организации и т.д.) известны человече­ству практически давно, однако объектом серьезного научною исследования это явле­ние становиться лишь во второй половине XX в., когда искусству ведения переговоров стали уделял, особое внимание. Самая первая книга, посвященная переговорам была написана в XVHI в. Франсуа де Кальер «Каким образом договариваться с государями». В России первая часть этой книги была издана в 1772 г. В своей работе Кальер утвер­ждал, что сердце дипломатии - это переговоры, искусство переговоров исключительно

важно, судьба величайших государств зависит от хорошего или плохого ведения пере­говоров, от способностей министров, которые их осуществляют.

Формирование переговорного процесса как института можно рассмотреть на примере правовых отношений в трудовой сфере, как за рубежом, так и в России.

Впервые процесс коллективных переговоров как форма разрешения конфликтов и споров стал развиваться в Великобритании еще в те времена, когда о них практически ничего не было известно в других странах. Сам термин «коллективные переговоры» впервые был употреблен в этой стране в 1891 году, но переговоры уже являлись обыч­ной практикой для квалифицированных работников¹.

Законодательство же о переговорном процессе в трудовой сфере в России фор­мируется лишь в конце XX в. Законодательное регулирование коллективных трудовых споров, в частности, закрепление права на переговоры в начальный трудовой период отсутствует, что инициирует рост рабочего движения. В 1905 г. в России законодатель­но признано право рабочих на объединение в союзы. Идет оформление органов по раз­решению коллективных трудовых споров, однако в законодательстве отсутствуют об­щие положения о трудовом споре, о порядке и условиях ведения переговоров, что ведет к административному произволу в разрешении коллективных трудовых споров.

Важным правовым ориентиром в развитии переговорного процесса для зарубеж­ных стран является Конвенция Генеральной Конференции MOT «О применении прин­ципов права на организацию и на проведение коллективных переговоров», атак же ст. 5 рекомендаций MOT 1951 г. № 92 «О добровольном примирении и арбитраже», где ука­зывается, что «все соглашения, достигнутые сторонами в ходе или в результате перего­воров по примирению, составляются в письменной форме и имеют равную силу с дого­ворами, составленными в обычном порядке»^[53][54]. Однако в регулировании труда в совет­ское время до 1989 г. отсутствует понятие коллективный трудовой спор (данное явление исчезает из теории и практики административно-командной системы СССР).

Кризисные явления в экономике, политике и праве в начале 90-х г. возродили рабочее движение, что определило появление союзного закона «О коллективных трудо­вых спорах (конфликтах)». Закон основывался на международно-правовых актах и за­

рубежной практике разрешения трудовых конфликтов» но не являлся эффективным ре­гулятором коллективно-трудовых отношений, что объективно подтверждалось ростом забастовочного движения и созданием в последствии российского закона «О порядке разрешения ксллеюивных трудовых споров»¹, специальных органов по урегулирова­нию трудовых конфликтов и признанием концепции социального партнерства^[55][56].

В 1992 году был принят Закон РФ «О коллективных договорах и соглашениях»^[57], устанавливающий право на ведение переговоров, в котором определяются субъекты коллективных переговоров, определен порядок ведения переговоров, а так же возмож­ность образовывать комиссии для ведения коллективных переговоров и подготовки проекта коллективного договора.

Важным событием в становлении переговорного процесса в трудовой сфере ста­ли принятые 30 декабря 2001 г. новый TK РФ и Кодекс РФ об административных пра­вонарушениях. В новом Трудовом Кодексе РФ раскрывается содержание порядка веде­ния коллективных переговоров, чему посвящена глава 6. Отражение положений о веде­нии коллективных переговоров является важным событием в развитии трудового права Эти законодательные нормы позволяют эффективно решать вопросы, возникающие при подготовке, заключении, изменении коллективных договоров и соглашений, уста­новить равноправные, доброжелательные отношения между партнерами.

В соответствии со ст. 36 TK РФ представители стороны, получившие уведомле­ние в письменной форме с предложением о начале коллективных переговоров, обязаны вступить в них в течение семи календарных дней со дня получения уведомления. Поря­док ведения коллективных переговоров определен в ст. 37. Если в ходе коллективных переговоров не принято согласованное решение по всем или отдельным вопросам, со­ставляется протокол разногласий (ст. 38). Ст. 39 предусматривает гарантии и компенса­ции лицам, участвующим в коллективных переговорах.

Ст. 54, 55 TK РФ содержат отсылочные нормы о привлечении представителей работодателей и профсоюзов к ответственное!и в виде штрафа за уклонение от участия в коллективных переговорах по заключению, изменению коллективного договора» со­

глашения, за неправомерный отказ от подписания согласованного коллективного дого- вора, соглашения, за непредоставление информации, необходимой для ведения коллек­тивных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного догово­ра, за нарушение или невыполнение обязательств по коллективному договору, согла­шению. 30 декабря 200] года принят Кодекс РФ об административных правонарушени­ях, в котором предусмотрена административная ответственность за эти правонаруше­ния

Итак, можно сделать следующий вывод - процессуальная сторона ведения пере­говоров наиболее полно и четко раскрыта в законодательстве РФ о порядке разрешения коллективных трудовых споров и более развернутой регламентации в настоящее время "'■ не требуется; содержательная же сторона вопроса должна формироваться самими уча­стниками переговорного процесса в зависимости от специфики спора и от конкретных обстоятельств дела

В российских условиях трансформации экономики, правовое регулирование эко номических отношений в большей степени открывают возможности для переговорных процессов, так как участники предпринимательской деятельности все более заинтересо­ваны в гибких, оперативных способах урегулирования разногласий, а не в длительной, дорогостоящей судебной процедуре. Поэтому в отечественной практике, кроме трудо­вой сферы, переговоры испсдеьзуются для урегулирования конфликтов, возникающих в ∣ сфере предпринимательской деятельности. Хотя для договорных отношений и стало не

новым включение в контракт оговорки о том, что при возникновении разногласий сто­роны пытаются урегулировать их путем переговоров, однако в большинстве случаев данная оговорка носит формальный характер. Реально же ни сами субъекты конфликта, ни их представители - юристы нс готовы к квалифицированному ведению переговоров. Как и раньше при возникновении спорных отношений они обращаются за защитой к правосудию, которое часто приводит к повышению эмоционального напряжения и раз­рыву делового сотрудничества.

Претензионный порядок урегулирования споров в России получил особенно ши­рокое распространение в советский период, он применялся для урегулирования хозяй­ственных споров между социалистическими организациями. Ему придавался всеобщий и обязательный характер: требование о необходимости соблюдения претензионного по-

рядка закреплялось в специальном нормативном акте - положении^[58], в гражданском за­конодательстве (ст. 6 ГК РСФСР 1964 года), в нормативных актах, регулирующих от­дельные виды договоров, а также в процессуальном законодательстве, регулирующем деятельность государственного арбитража,

Данный порядок урегулирования конфликтов предшествовал разбирательству дел в любом органе, разрешающем хозяйственный спор, в связи с чем его стали имено­вать доарбитражным, т.е. до обращения в государственный арбитраж или иной орган за разрешением хозяйственного спора. Использование этого порядка также находилось под контролем государственного арбитража, за нарушение установленных сроков на предъявление и рассмотрение претензий предусматривались имущественные санкции. Вообще обязательность доарбитражного урегулирования хшяйствешсых споров была возведена в принцип арбитражного процесса, в литературе высказывалось также мне­ние об отнесении претензионного порядка в качестве структурной части к арбітражно­му процессу².

В постсоветское время обязательность предъявления претензий по всем эконо­мическим спорам сохранялась до 1995 года: общие нормы содержались в Положении о претензионном порядке урегулирования споров, утвержденном Постановлением Вер­ховного Совета Российской Федерации от 24 июня 1992 г.³. Арбитражный процессу­альный кодекс Российской Федерации 1995 года уже не содержал требования об обяза­тельном претензионном порядке урегулирования разногласий в качестве общего прави­ла. Эго было вызвано тем, что в новых экономических условиях, когда изменились субъектный состав хозяйствующих субъектов и сама хозяйственная деятельность, ставшая предпринимательской, обязательность претензионного порядка превратилась для многих участников споров в преграду для обращения в арбитражный суд. В науч­ной литературе также отмечалось, что предъявление претензии к недобросовестному коттграіеніу становилось для него «скорее сигналом к действиям по уклонению от от­ветственности, чем способом разрешения противоречий, урегулирования спора непо­средственно сторонами, без вмешательства юрисдикционных органов с наименьшими

связывался с третейским разбирательством. И это не случайно, т.к. последнее изначаль- но было направлено на разрешение спора по совести и на примирение сторон.

Вообще первые сведения об использовании примирительных процедур при раз­решении споров и конфликтов у славянских народов относятся к VI веку н.э., когда в регулировании общественных отношений появляется «новое начало», выразившееся в понимании «необходимости заключать перемирие» (в это время одним из самых рас­пространенных источников образования обычных норм являлись мировые решения разных посредников). В дальнейшем, как отмечает Е.А. Рубинштейн, процедура урегу­лирования споров и конфликтов с использованием примирительных процедур стала ис­точником древнего обряда славян - «побратимства» и превратилась в один из способов _w 1

ограничения кровной мести .

В период действия Русской правды исследователи утверждают о существовании медиаторов-судей, которые участвовали в определении «головничества». C XI до XV века, несмотря на развитие законодательства, институт примирения в русском судопро­изводстве не претерпел значительных изменений. C XVI века примирительные проце­дуры предшествовали непосредственному судебному разбирательству и являлись его составной частью. Однако в дальнейшем примирительные процедуры проводились ли­бо одновременно с непосредственными судебными действиями, либо заменяли их, либо использовались уже после вынесения решения^[59][60].

і# Примирение и соответствующие ему процедуры сохранялись на протяжении

длительного исторического периода, в том числе и после появления и развития законо­дательства, и даже получали юридическое оформление. Если у древних славян прими­рение было закреплено обычаем, например, побратимство, то в XVIII-XIX веке прими­рение получило законодательное оформление в виде совестного суда. В 1775 г. Указом Екатерины Великой были учреждены совестные суды, которые рассматривали граж­данские дела в порядке примирительной процедуры.

Другим институтом, первейшей задачей которого было содействие сторонам в урегулировании спора, являлся мировой суд, который пришел на смену совестным су­дам. По некоторым источникам на Руси существовали и другие суды: а) игуменский суд - третейский суд, состоящий из нескольких лиц (братий) во главе с игуменом; б)

митрополичий суд - третейский суд с суперарбитром (как правило, митрополитом); в) суд мирового ряда - здесь «полюбовное соглашение» совершалось с участием «рядцев и послухов», а практически единственным требованием к самому судье было отнесение его к числу «добрых людей».

То есть, помимо третейского суда российской правовой традиции были известны и другие органы, в которых нейтральные третьи лица осуществляли примирительную процедуру (посредничество).

Таким образом, с конца XVffl до середины XIX века институт посредничества функционировал не раздельно, а вместе с судьями, дополняя и насыщая судебные про­цедуры примирительным элементом. Следовательно, примирение сохранялось и ис­пользовалось как способ разрешения споров и конфликтов наряду с иными публичны­ми (официальными) процедурами.

Традиция совместного регулирования посредничества и третейского разбира­тельства нашла продолжение в Уставе гражданского судопроизводства 1864 года. В со­ответствии с его нормами примирительного производства мировой судья мог на осно­вании соглашения сторон выполнять функции посредника в урегулировании конфликта по правилам, установленным для третейского суда^[61].

Наиболее широкое распространение примирительные процедуры получили в России именно в крестьянской среде, жизнь которой даже в XIX веке регулировалась посредством неписаных правил и обычаев. В частности, процедуры разрешения кон­фликтов в волостном суде и в неофициальных судах (суде старейшин, суде соседей, громады, братском суде) основывались именно на посредничестве и примирении. При­ведем один из таких примеров, который связан с жизнью русского крестьянства перио­да XIX - начала XX века. В начале века по заданию российского Сената в сельскую ме­стность были посланы молодые адвокаты с целью разобраться с тем, как осуществляет­ся общинное правосудие. Адвокат описал следующий случай: «Старейшины су дат двух крестьян, между которыми произошел спор из-за участка земли. В результате было принято решение: «А прав, а Б не прав. Поэтому А получит две трети, а Б одну треть участка земли». На это молодой адвокат замечает: «Если А прав, то он должен получить всю эту землю, а если нет, то он вообще не может получить эту землю. Как можно при­

нимать такое решение, как ваше». Старейшина же ему отвечает: «Земля - это только земля, а им жить в одном селе до конца жизни»¹.

До недавнего времени институт посредничества был официально установлен в Poccmi только для урегулирования коллективных трудовых споров. Применительно к другим правовым спорам он не находил отражения в законодательстве. Последнее и единственное упоминание о праве сторон на обращение к посреднику за разрешением экономических споров содержалось в законодательстве об арбитражных судах 1991 го­да.

В Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации 2002 г. впервые было прямо предусмотрено право сторон, обращаться к посреднику и обязанность су­дьи разъяснить сторонам такое право. Положение о посредничестве как способе урегу­лирования спора между сторонами содержится в п. 2 ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 158 АПК. При­чем, в АПК РФ не ограничиваются возможности сторон для использования примири­тельных процедур в зависимости от категорий спора, характера правоотношений, если только это не противоречит федеральному закону (ч. 2 ст. 138 Кодекса).

Хотя в настоящее время в России, к сожалению, пока слабо развито посредниче­ство как примирительная процедура, в которой третье лицо, избранное сторонами и пользующееся их доверием, помогает им найти общие интересы и взаимоприемлемое для них решение проблемы. Но есть надежда, что существующая нормативная база бу­дет способствовать более эффективному развитию посредничества в нашей стране.

/реотемстдае разбирательство как форма разрешения разнообразных споров и конфликтов старо как мир. Как негосударственная процедура урегулирования правовых споров гретейский суд появился гораздо раньше пюуддрственных судов. По мнению многих ученых, переход от личной расправы к договорному, третейскому урегулирова­нию конфликтных взаимодействий завершился уже примерно к V в. до н.э., например, в Древней Греции - к эпохе Гомера, в Древнем Риме - к доисторическому периоду^[62][63]. О развитости третейского разбирательства свидетельствуют труды дореволюционных правоведов АФ. Волкова и АИ Вицына, которые единогласно повторяли, ^,rro «суд по­средников, частных лиц, предшествовал суду общественной власти»^[64] и «гретейский суд

- первобытная форма суда, общая многим народам»¹.

Таким образом, есть основания полагать, что третейское разбирательство суще­ствовало на Руси и до XII века, до становления государства, однако документальных подтверждений этого не найдено. Летописи достоверно подтверждают существование этого вада судов уже в XTV в. Из письменных памятников отечественной истории сле­дует, что вXIV-XVI вв. наши предки «судились перед третьим» (упоминание о подоб­ной форме встречается в Договорной грамоте 1362 г. великого князя Дмитрия Иванови­ча Донского с Серпуховским князем Владимиром Андреевичем Храбрым)^[65][66].

В Соборном уложении «О третейском суду» 1649 г. была законодательно закреп­лена сила третейского решения, которое впервые было приравнено к решению государ­ственного суда, и каждому гражданину предоставлялось право по обоюдному соглаше­нию с противной стороной сформировать третейский суд, за которым стороны призна­вали право «судить и всякие сыски сыскивать, по душам допрашивать» и обязывались добровольно подчиниться впоследствии их решению³ (орфография дается в соответст­вии с текстом первоисточника).

В период с 1734 по 1831 г. в России было принято более 20 законодательных ак­

тов, регламентирующих возможность рассмотрения и разрешения споров по справед­ливое™ и принятым обычаям в третейских судах, процедуру их создания и порядок функционирования (хотя эти акты и базировались на статьях Соборного уложения «О третейском суду», пользоваться ими было крайне затруднительно из-за их противоре­чия друг другу и несогласованности: одни из них закрепляли процедуру третейского су­допроизводства в качестве возможной по обоюдному согласованию сторон, другие - в качестве обязательной; одни из них - просто указывали, что определенные лица по от­дельным спорам могут обращаться в третейские суды, другие подробно регламеїпиро- вали процедуру создания и механизм деятельности третейских судов'’).

15 апреля 1831 г. императором Николаем I было утверждено Положение о Тре­тейском суде. Данное Положение отменяло практически все предыдущие нормативные акіьі, регламентирующие создание и деятельность третейских судов, и становилось об-

¹ Вицин ЛИ Третейский суд по русскому праву-. Историко-дагматичЕСкос исследование. M., 1856. С. 110.

² Зайцев А. И Третейские суды (от законов ХП таблиц до наших дней) // Юридические аспекты конфликтологии Ставрополь, 2(Ю0. С. 146-153.

щим законом об этих учреждениях. C этого времени и до судебной реформы 1864 г. в России существовали так называемые узаконенные третейские суды, предназначавшие­ся для рассмотрения споров между членами товариществ, по делам акционерных ком­паний и т.п. (по существу корпоративные споры). Судебной реформой 1864 г. узако­ненный третейский суд, который превратился в средство тяжелой, бесконечной волоки­ты, законодательно был отменен, но фактически он перестал существовать еще раньше (был сохранен только добровольный третейский суд)’.

Кажущееся упрощение и либерализация законодательства о третейских судах не привела, однако, к их развитию. В конце XIX и начале XX веков в России существовало очень мало третейских судов. При советской власти возможность обращения в третей­ский суд по гражданским (как, впрочем, и по частно-уголовным) делам было закрепле­но в ст. 5 Декрета о суде от 24 ноября 1917 г. и в Декрете о суде от 16 февраля 1918 г. Там допускалось третейское разбирательство даже одним арбитром, а жалобы на реше­ния третейских судов рассматривались съездами мировых судей. Институт третейского разбирательства успешно использовался в период НЭПа частными предпринимателя­ми, заинтересованными в том, чтобы их споры в экономической сфере разрешались профессионально, в кратчайшие сроки и не становились достоянием гласности.

Возможность создания арбитражных комиссий с правами третейского суда при товарных биржах предусматривалась постановлением СТО РСФСР от 23 августа 1922 г. В 1930 г. была образована Морская арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате (которая позже называлась Морская Арбитражная комиссия при Торгово- промышленной палате СССР, положение о ней было утверждено Указом Президиума Верховною Совета СССР от 9 октября 1980 г., сейчас MAK состоит при Торгово- промышленной палате Российской Федерации) и в 1932 г. - Внешнеторговая арбит­ражная комиссия при Всесоюзной торговой палате (Правила производства дел в этой комиссии были утверждены лишь Постановлением Президиума ВТП от 21 января 1949 г.), которая впоследствии называлась Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, а в настоящее время - Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Внешнеторговая арбитражная комиссия была создана в связи с насущной необходимостью освобождения советских хозяйственных и торговых

организаций от урегулирования почти всех правовых споров, вытекающих из внешне-

⅛^,торговых сделок, в международных арбитражных (третейских) судах за границей.

Разрешение третейскими судами споров между советскими организациями в СССР стало возможным после появления Постановления Совета Министров СССР от 23 июля 1959 г. «Об улучшении работы государственного арбитража». Позже третей­ское разбирательство регулировалось Положением «О третейском суде для разрешения хозяйственных споров между объединениями, предприятиями, организациями и учре­ждениями», утвержденным Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 30 декабря 1975 г. Характерно, что в этот период третейские суды формирова­лись сторонами для рассмотрения конкретного спора. К сожалению, на практике доста­точно широкого распространения эта форма разрешения хозяйственных споров не по- лучила

Новый этап развития третейских судов начался в 1991 г. с принятия Закона РСФСР «Об арбитражном суде», содержавшего в ст. 7 «право на обращение в третей­ский суд и к посреднику»’. Начало современному развитию третейского разбирательст­ва положило «Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров», утвержденное постановлением Верховного Совета РФ 24 июня 1992 г.^[67][68]. Его принятие способствовало возрождению третейского разбирательства в России на новой основе, определило порядок образования и деятельности третейских судов для разре­шу шения так называемых «внутренних» экономических споров. Третейские суды стали создаваться по всей стране при самых разнообразных организациях: торгово- промышленных палатах субъектов РФ, биржах, ассоциациях, объединениях и т.п.

7 июля 1993 г. был принят Закон РФ «О международном коммерческом арбит­раже»^[69], который регламентирует третейское разбирательство в сфере внешнеэкономи­ческих отношений.

Немаловажным условием для развития третейского законодательства явилось введение в действие с 1 января 1995 г. Гражданского кодекса РФ (части 1), в ст. 11 кото­рого закреплено, что третейский суд наравне с судом общей юрисдикции и арбитраж­ным судом осуществляет судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских

прав в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным зако-

■ нодательством.

Определенные предпосылки для развития правовой базы третейского разбирательства содержались в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 1995 г.

Однако названные акты содержали ряд положений, не согласующихся между со­бой, что создавало проблемы в правоприменительной практике и определенным обра­зом препятствовало эффективному развитию третейского разбирательства. В этом смысле принятие Федерального закона от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Рос­сийской Федерации» стало важным событием в создании правовой базы образования и деятельности третейских судов в Российской Федерации. Следует отметить, что этот да

закон разрабатывался и принимался «параллельно», т.е. практически одновременно с новыми Арбтщзажнонтроцессуальяым и Гражданско-процессуальным кодексами.

Закон о третейских судах заменил собой 2 нормативных акта: «Временное по­ложение о третейском суде для разрешения экономических споров» 1992 г. и «Положе­ние о третейском суде» (Приложение Ks 3 к ГПК РСФСР 1964.).

Всего по имеющимся данным в России сегодня создано свыше 440 постоянно действующих третейских судов'. Но, несмотря на все свои преимущества, третейский суд в России пока не пользуется необходимой популярностью среди юристов- практиков, не говоря уже о предпринимателях и обычных гражданах, хота мировой *⅛⅛ опыт показывает, что альтернативные формы разрешения споров, и, в частности, тре­тейский суд давно завоевали популярность за рубежом.

Причинами слабого использования третейского разбирательства в нашей стране называется, в первую очередь, недостаточная информироваїшость граждан и предпри­нимателей о его преимуществах и вообще о существовании такого способа разрешения споров, и сложившийся стереотип представлений о государственном суде как о единст­венно возможном способе разрешения конфликтов. Тем не менее, все увеличивается количество третейских судов и конфликтологических центров. Возрастает потребность в так называемых специализированных третейских судах, которые могли бы регулиро­вать спорные отношения в определенной отрасли общественной деятельности.

Доктринальная разработка и законодательное оформление института мирового соглашения были впервые осуществлены в римском праве, в котором была создана его

кая регламентация примирения сторон, были со временем утрачены. По мнению исто- ряков-процессуапистов отделение мировых судов от окружных судов было допущено дня достижения близости суда к народу. Предполагалось, что выборный мировой суд будет состоять из лиц, пользующихся общим доверием, и будет главным образом дей­ствовать примирительно¹. В соответствии с этими целями Устав закреплял следующие положения: при предварительном объяснении со сторонами мировой судья должен был предложить им прекратить дело миром, указывая действительные, по его мнению, к то­му способы. Меры для склонения тяжущихся к примирению мировой судья обязан был принимать и во время производства по делу, и только в случае неуспеха должен был приступить к постановлению решения².

Апелляционной инстанцией для обжалования решений мировою судьи устанав­ливался мировой съезд. На председателя в заседании съезда по рассмотрению жалобы также возлагалась обязанность склонять тяжущихся к миру вплоть до провозглашения резолюции³.

Что касается окружного суда, то склонение тяжущихся к достижению соглаше­ния уже не ставилось основной целью по всем гражданским делам и зависело от об­стоятельств спора и от вида искового производства.

Таким образом, законодательство и судебная практика дореволюционною пе­риода в России были направлены в сторону большего использования примирительных процедур.

В последующие же годы в советском праве пршщип диспозитивности, а вместе C ним и мировое соглашение, не говоря уже о посредничестве, применялся с существен­ными ограничениями, связанными с приоритетом принципа защиты экономически и тодиапьно слабейшей стороны. Судьи нередко отказывали в утверждении мирового со­глашения, если, по их мнению, оно не соответствовало интересам какой-либо из сторон.

Актом, ознаменовавшем новый этап в развитии гражданского процесса, стал Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1923 года¹ в котором уже не нашла сво­его отражения норма об обязанности суда склонять стороны к примирению. Далъней-

¹ Энаммми И.Е. Курс русского гражданского судейцюизвадстяа. Юрьев. 1912 // Хрестоматия ію гражданскому процессу/Лад рад. MK Треушмикова.H1996. С. 53.

² Носыреэи EJf.Альтсрнагинныс разрешения грижг-правовых споров в США. Дне . д-ра юридваук. М, 2001. СЗ12-313,

³Тамже.С.313.

шее развитие гражданского судопроизводства связано с принятием в 1964 году нового Гражданского процессуального кодекса РСФСР, в котором нормы о примирении сто­рон были незначительны по своему объему, односторонни по содержанию и не диффе­ренцировались по стадиям процесса. Общее правило о праве сторон закончить дело ми­ровым соглашением содержалось в ст. 34 ГПК РСФСР.

Несколько по-иному развивались нормы о примирении в арбитражном процессе. Основой для формирования в России отдельной системы коммерческой юрисдикции - сначала государственных арбитражей, затем арбитражных судов, стали, учрежденные в России в 1832 году и просуществовавшие до 1917 года, коммерческие суды с особыми для них правилами судопроизводства. Уставом судопроизводства в коммерческих судах 1832 года предусматривалась отдельная глава о разбирательстве дел через посредников, а также закреплялась обязанность коммерческого суда содействовать сторонам в дос­тижении мирового соглашения.

В советский период времени деятельность по разрешению хозяйственных споров осуществлялась органами государственного арбитража.

Суп» принципа арбитрирования заключалась в том, что представители сторон принимают активное участие не только в рассмотрении дела, но и в его разрешении, т.е. в принятии решения по спору. При этом основная задача государственного арбитра со­стояла в том, чтобы способствовать достижению соглашения между сторонами^[70][71]. Дан­ный принцип был закреплен во всех нормативно-правовых актах, регламентирующих процессуальную деятельность государственного арбитража на протяжении всего пе­риода его развития. Наиболее подробную регламентацию он получил в последнем со­ветском арбитражном акте - Законе о государственном арбитраже в СССР^[72].

Советский принцип арбитрирования в несколько измененном виде был воспри­нят первым Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, приня­тым 5 марта 1992 года^[73]. В ст. 5 указывалось, что арбитражный суд содействует дости­жению соглашения между сторонами и принимает решение в соответствии с достигну­тым соглашением, если оно не противоречит законодательству и не нарушает охраняе-

мне законом права и интересы третьих лиц, В АПК РФ 1995 года данная норма уже не нашла своего отражения.

Если дореволюционное законодательство, как отмечает EИ. Носырева, всячески поощряло заключение Егоровых соглашений, вменяло в обязанность судьям склонять стороны к миру, содержало дифференцированные нормы о примирении в мировых и в окружных судах, а также в зависимости от стадии процесса, то действовавшее до 2002 г. процессуальное законодательство ограничивалось в основном предоставлением сторо­нам права заключить мировое соглашение^[74].

Действовавшие до 2002 года АПК и ГПК, допуская примирение сторон в стадии подготовки дела к слушанию, не обеспечивали его реальной возможности. Кодексы не устанавливали обязанности суда содействовать сторонам в достижении мира. При от­сутствии прямых указаний на такую обязанность и при относительно пассивной роли суда в судопроизводстве практически исключалась помощь суда в примирении сторон. Новые ГПК РФ и АПК РФ (2002 г.) восстановили норму о содействии судьи в достиже­нии соглашения между сторонами, как в арбитражном, так и в гражданском процессе, распространив эту задачу на стадию подготовки дела к судебному разбирательству. Бо­лее подробно новеллы нового процессуального законодательства мы рассмотрим при характеристике мирового соглашения как альтернативной формы разрешения правовых споров и конфликтов.

Итак, современное состояние системы альтернативного разрешения правовых споров и конфликтов в России пока не отличается разнообразием методов и способов. Самой известной и применяемой формой является третейское разбирательство (арбит­раж), используемое при разрешении гражданско-правовых споров, возникающих в сфере предпринтгательской деятельности. I Io, несмотря на это, можно констатировать, что альтернативные формы разрешения конфликтов находят все большее распростра­нение в практике российских предприятий, сталкивающихся с различными проблема­ми. И примером тому является как раз существующая практика третейских судов в Рос­сийской Федерации.

Для развития других альтернативных форм разрешения правовых споров и кон­фликтов в России уже созданы необходимые условия - существует нормативная база,

но главное то, что процессы развитая формируются не только сверху (от государства), но и снизу: набирает силу общественное движение, объединяющее специалистов в об­ласти APCK.

Таким образом, в начале XXI века с началом глобальных преобразований в об­ласти политики и экономики в нашей стране, начался и процесс постепенного возврата к прежним историческим традициям и общепризнанным правовым стандартам, в ре­зультате чего появилась возможность урегулирования спорных правоотношений на ос­нове принципов частного права, с помощью альтернативных (негосударственных) про­цедур.