§ 1 Проблемы онтологии права в концепции А.С. Ященко

Задача построения синтетической теории права и государства, которую ставил перед собой А.С. Ященко, не могла быть достигнута без разрешения основополагающего вопроса о том, что есть право.

А.С. Ященко отмечал, что нередко смешивают закон как конкретное юридическое явление, и закон как теоретическое обобщение. Он не поддержи­вал Н.М. Коркунова, стремившегося доказать, что «право и законы в научном смысле различны: юридические нормы суть правила должного, законы в науч­ном смысле - формулы подмеченного однообразия явлений; нормы нарушают­ся, законы нерушимы; . право существует лишь через волю и сознание людей, законы же независимы от человеческого сознания»^[300]. Причину заблуждения Н.М. Коркунова он видел в том, что тот отождествлял право и науку о праве. «Юридическая норма, как правило должного, есть юридическое явление, закон же в научном смысле есть теоретическая формула, отвлеченная от явлений»,

3

логическая природа этих явлений совершенно различна^[301].

Различать нужно право, как научную систему, и право, как систему юридических норм, - писал А.С. Ященко^[302]. Законы природы, а право это ее часть - «неизменны, безусловны, нерушимы, абсолютны»; юридические (и вообще социальные) законы регулируют отношения между людьми, это пра­вила которым люди себя сознательно подчиняют, «эти законы не теоретиче­ские, научные отвлечения, а социальные явления», которые «изменчивы, ус­ловны, нарушимы, относительны».

Смешение права как юридических норм и права как теории о юридиче­ских нормах А.С. Ященко отмечал и у И.А. Ильина^[304]. Если определять право как совокупность юридических норм, регулирующих поведение конкретных людей (или принуждающих их к определенному поведению) - то эта сово­купность вполне реальное социальное и индивидуально-психическое явле­ние. Если же определять право в смысле теории, логического отвлечения от действительности, то в таком смысле наука о праве, как и любая сфера зна­ния, имеет чисто логическое бытие^[305].

Проведенное А.С. Ященко исследование развития политико-правовой мысли позволило ему сделать вывод о необходимости дифференцировать различные части в структуре права и на этом основании построить «последо­вательную и адекватную жизни» систему. Прежде всего ученый определил понятие «разумное право» (jus rationale). В его трактовке, это «мыслимое право» или право, отвечающее своей сущности; это - правовая система, све­денная разумом к единой высшей идее, право, каким оно должно быть, в си­лу требований философского разума. Какова эта высшая идея, еще не пред­решается: она может быть теоретического или нравственного, каузального

или телеологического характера. Вопрос решается общим миросозерцанием. Это чисто умозрительное право, которое может даже нигде не существовать в жизни; оно не есть право положительное: если нормы разумного права дей­ствительно осуществляются в жизни, то это - нормы положительного права, совпадающие по своему содержанию с разумным правом^[306]. Системы права у Ж.-Ж. Руссо и И. Канта, по мнению А.С. Ященко, были именно системами разумного права^[307]. И. Кант вывел свою систему права не из естественного со­стояния, а из разума, из общих принципов своей философии^[308].

Рациональное право, как замечал А.С. Ященко, нисколько не может быть противополагаемо философскому позитивизму, как это иногда ошибоч­но делается. Можно быть убежденным в относительности человеческого зна­ния, отрицать метафизические предпосылки и в то же время строить систему относительно разумного права. Всякая социологическая система, по его мне­нию, есть попытка построить систему разумного и, следовательно, естест­венного права. В качестве примеров приводил концепции О. Конта, Г. Спен­сера, а также социологов-позитивистов Э. Дюркгейма, Л. Дюги и др.^[309]. А.С. Ященко не исключал, что разумное право можно назвать естественным пра­вом, поскольку оно соответствует естеству, природе, сущности права. Так как оно выводится не из природы человека, а из разума, то для него не нужно предполагать какого-то естественного состояния людей.

В свою очередь в разумном праве следовало различать право, откры­ваемое из рассмотрения эмпирической действительности (существуют зако­ны, необходимые отношения, разум их познает и создает на основании их систему разумного права, - таково марксистское понимание истории и соци­альных законов) и внутренне-обоснованное право (Ж.-Ж. Руссо, И. Кант). От права разумного следует отличать право естественное в собственном смысле

слова, т.е. право, соответствующее природе человека; в нем нужно диффе­ренцировать нравственное, идеальное право (право нравственно сознаваемое людьми, напр., естественные законы Т. Гоббса - pax quaerenda est, pacta sunt servanda, или требуемое высшей волей естественное право в смысле С. Пу- фендорфа, сюда относятся jus divinum и jus naturale) и всеобщее, общечело­веческое право, как тот элемент положительного права, который пользуется всеобщим признанием^[310].

От права разумного, выводимого разумом из законов общественной жизни, и от права нравственного, живущего в сознании общества, как соци­альный идеал, следует отличать так называемое позитивное право, т.е. право, фактически осуществляемое в общественных отношениях людей.

Положительным правом в широком смысле слова являются правовые нормы, обязанность которых обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (международного союза, государства, церкви и вообще всякого организованного общества). Авторитет того человеческого общества, в котором действуют данные нормы позитивного права, по мнению А.С. Ященко, есть основной источник всякого позитивного права. Положи­тельное право - это нормы, действительно признаваемые данным обществом. Признаются они потому, что в них видят гарантию общего интереса, их на­рушение вызывает коллективную реакцию^[311].

Вопрос об оправдании позитивного права сводился, по А.С. Ященко, к вопросу о том, в каком отношении оно находится к праву разумному. Ученый указывал, что позитивное право может соответствовать, быть в гармонии с иде­альным правом и с правом разумным, а может ему противоречить. Для жизни и счастья людей и право, живущее в сознании людей, как идеал, и право положи­тельное должны быть согласны с разумным правом. «Право положительное оп­

равдывается правом идеальным, живущим в сознании людей; это последнее в свою очередь оправдывается правом разумным, выводимым из изучения при­роды человеческого общества», указывал А.С. Ященко^[312].

Позитивное право в широком смысле слова есть совокупность норм, регулирующих внешние отношения людей и получающих свою обязатель­ность в силу признания их данным общественным союзом, т. е. на практике наиболее сильной (в силу сознательности, энергии, численности, нахождения у центра политических сил и т.д.) частью данного союза. «Выражением воли правотворящих органов» является только часть позитивного права, а именно право, которое А.С. Ященко называл легальным. В этом последнем случае юридическая норма есть выражение воли, но выражение воли такого содер­жания, что известная норма, устанавливая границы внешней свободы, долж­на быть принята и повсюду соблюдаема, как отвечающая народному созна­нию или требованию разума.

Идеалом, по мнению исследователя, было слияние, совпадение всех указанных видов в «одном праве», которое было бы не только разумным, но и действующим, не только необходимым, но и свободно принятым, не только установленным человеческими союзами, но и отвечающим человеческой природе (таковой стремилась быть система права Г. Гегеля)^[314].

Характеризуя современное состояние юридической науки, А.С. Ященко отмечал присущий дуализм в воззрении на право. Его истоки он усматривал в философских построениях И. Канта, для которого положительное право выте­кало из воли законодателя, а естественное покоилось на принципах a priori, вы-

ступало как нравственная критика. Это понимание легло и в основание теории Р. Штаммлера^[315]. Естественное право у него - это «идеально-конструируемое право, служащее масштабом и целью для положительного права»^[316].

Вслед за ними эта точка зрения стала распространяться в отечественной философии права, в частности в трудах П.И. Новгородцева^[317], предпринявшего попытку обосновать нравственный идеализм в праве. П.И. Новгородцев отме­чал «вечный процесс столкновений между правом, которое должно быть, и за­коном государственным», при этом признавал за естественным правом обяза­тельную юридическую силу^[318]. Б.А. Кистяковский отмечал, что «теоретически идея естественного права до сих пор мало разработана»^[319]. Е.Н. Трубецкой счи­тал неудовлетворительными все определения права в сугубо позитивном смыс­ле, естественное право рассматривал как нравственную критику в праве, «для него оно не только идеальное и мыслимое, а сущее и непосредственно обяза­тельное»^[320].

А.С. Ященко считал вопрос о естественном праве чрезвычайно запу­танным, однако не разделял мнения, что развитие этой идеи вносит неприми­римый дуализм в понятие права и приводит к диссонансу в единой целостной системе права. По мнению ученого, раздваивало единое понятие не само по себе выделение права положительного (в смысле норм поведения, установ­ленных государством и обеспеченных государственным авторитетом) и пра­

ва естественного (в смысле правил, определяемых нравственным сознанием), а искусственное их противопоставление^[322].

Если идея естественного права, - размышлял А.С. Ященко, - находится не как общий смысл действительного права и действующих норм, а утвер­ждается на априорном нравственном или логическом принципе, то она будет служить основанием такой системы права, которая резко разойдется с правом действительным^[323].

А.С. Ященко указывал, что в свое время, на место раздвоения права на две одинаково значащие области, идеальное, вечное естественное право и вре­менное положительное, историческая школа поставила единство правового сознания, создающего и отменяющего действующее право. Прежний неприми­римый, вечно революционный дуализм естественно-правовой доктрины был примирен в представлении о праве, непосредственно изменяющемся вслед за изменениями правового сознания народа. Однако этот дуализм остался для тех положений, где формальный закон не отвечает требованиям правового созна- ния^[324]. Формальная школа покончила совершенно с дуализмом в праве, при­знавши правом лишь формальный закон. Однако такой результат получился лишь путем отказа от всякого идеала в области права; закрылся юридический путь всякому протесту против наиболее противоречащих требованиям разума, против самых безнравственных, против наименее отвечающих народному соз­нанию законов, и открылась дорога к абсолютизму^[325].

Изучая жизнь людей, А.С. Ященко повсюду констатировал тот несо­мненный факт, что человек всегда жил в обществе людей и может жить лишь в обществе себе подобных. Всегда существовали и существуют обществен­ные группы, и люди, составляющее их, одновременно имеют и сознание сво­ей индивидуальности и уз, соединяющих их с другими людьми. Этими узами являются узы общественной солидарности, составляющей основание права,

А.С. Ященко считал, что право покоится на великом законе общественной солидарности^[326]. Последнюю он понимал как взаимную зависимость общества и индивидов. Именно правило общественной солидарности является руково­дящей идеей разумного права, тем критерием, которым должны измеряться и оцениваться положительные законы. По А.С. Ященко, рациональна, разумна только та система права, которая построена на уважении к правилу общест­венной солидарности и имеет в виду ее поддержание, сохранение и развитие. Естественное право при этом выступает как система норм, вытекающих из принципа общественной солидарности^[327].

Закон общественной жизни (закон общественной солидарности), вечный и неизменный сам по себе, как закон природы, изменяющийся лишь в познаю­щем его человеческом разуме, является основой объективного права. Это право, отвечающее закону общественной жизни, разумно и естественно, т.е. отвечает естественным законам. Разумное право не есть право, живущее в сознании лю­дей; оно разумом выводится из закона общественной жизни, при пользовании данными современной науки и знания. Это право не соединено непременно с признанием людей; люди могут заблуждаться, но требования разума остаются неизменными. От этого разумного права надо отличать справедливое право (ко­торое можно было бы назвать идеальным), живущее, как идеал, в сознании со­временного общества или его отдельных частей^[328].

Основная идея права, по А.С. Ященко, заключалась в установлении должного равновесия между стремлением к личной свободе и общим благом (это и есть справедливость). Соответственно, ситуации, воспринимаемые как конфликты норм действующего права с законами, заложенными в сердцах людей, с чувством справедливости, с сознанием естественных законов, есть лишь указание на то, что данная норма права не осуществляет общей идеи положительного права. Для того, чтобы общая идея права (естественное пра­во, в определении А.С. Ященко) могла послужить основанием действительно

правовой критики, необходимо, чтобы эта идея права получалась, извлека­лась из рассмотрения исторически действующего юридического материала. Конечно, это будет критика толкования, а не по существу; она не может обосновать того или другого юридического положения, она может только показать, противоречит оно или нет общему духу положительного права, по­следовательно ли оно. Соотношение между положительным историческим, юридическим материалом и отвлекаемой от него естественно-правовой идеей получается двоякое: на основании анализа и изучения конкретного права вы­ясняется идея права, и с точки зрения этой идеи исследуется, насколько она осуществляется в отдельных юридических нормах^[329]. А.С. Ященко уточнял, людские чаяния, надежды, нравственные и религиозные идеалы по отноше­ние к праву не являются естественным правом и не могут быть отожествляе­мы с идеей положительного права^[330].

Ученый усматривал черты сходства в развитом им понимании естест­венного права, с представлением о естественном праве, которое господство­вало в древности и в средние века. У стоиков, римских юристов, Т. Гоббса, Б. Спинозы и других мыслителей прошлого не было дуалистического пони­мания права. Естественное право античные и средневековые авторы рассмат­ривали как наиболее неизменную, всеобщую, вытекающую из самых основ­ных свойств человеческой природы часть действующего права. Другую его часть составляло то, что переменчиво, не связано с самим человеческим су-

3

ществом, произвольно устанавливается и отменяется^[331].

Изложенные А.С. Ященко воззрения на естественное право отличались от тех основных пониманий естественного права, которые обычно отмечают­ся в истории естественно-правовых доктрин, - от естественного права, как за­кона естественно-необходимых отношений в праве, и от естественного права, как закона абсолютно-должного. С одной стороны, так как в человеческом поведении всегда есть элемент свободы, то абсолютно необходимого закона,

в смысле естественных явлений, при всей возможной общественной законо­мерности, нет для поведения человека. С другой стороны, так как всякое конкретное право есть осуществление общей формулы права, общей его идеи, то оно всегда до известной степени оценивается с точки зрения долж­ного. «Общий смысл права есть, с одной стороны, естественный закон права, в смысле реального осуществления, с другой стороны, он есть закон должно­го, с которыми должны сообразоваться отдельные юридическая нормы»^[332]. Так как положительное право, как таковое, есть естественное выражение приро­ды человека, то его основная идея отвечает природе, естеству человека, и по­этому она с полным основанием может быть названа естественным правом, - заключал А.С. Ященко^[333].

Право имеет корни в общественном убеждении. Его нормы, в своем су­щественном содержании, являются положениями разума об ограничениях воли, требуемых для справедливого порядка жизни; таким образом, по своему внут­реннему существу право не есть воля. А.С. Ященко указывал на непрерывный спор по вопросу, является ли право и насколько является выражением разума или воли. Он отмечал «угрожающее распространение» представления, что пра­во «покрывается волей политического союза и особенно государства». Ученый отмечал возможные негативные последствия утверждения такого мнения. Предвидел, что «от права останется одно имя, которое будете прикрывать лишь тот грубый факт, что между людьми нет другого порядка, кроме силы более сильных, господствующей над более слабыми»^[334].

А.С. Ященко полагал, что источник положительного права надо искать в особом коллективном сознании (историческая школа называла это сознание развивающимся из поколения в поколение национальным духом, в котором дух отдельных лиц составляет лишь преходящий момент). Право развивается путем развития народного сознания; законодатель лишь обнаруживает это сознание в нормах «легального» права. Отсюда возникают конфликты между

нормами этого последнего права и правовой идеей. Правовое сознание отно­сится к положительному праву не только творчески, но и критически; оно порицает нецелесообразные нормы, отвергает право отжившее, требует его изменения. Без автономности такой правовой критики, не будет прогресса в истории положительного права^[335].

Понимание права, как норм, зиждущихся на признании и обязательно нуждающихся в государственной защите, приводит к допущению юридическо­го характера за различными частями государственного права. Этим обосновы­вается возможность самостоятельного и независимого от государства сущест­вования корпоративного и церковного права, подобающее ему значение при­обретает обычное право. Материальное право существует рядом с формальным; в случае их конфликта можно говорить о «бесправии законодателя». Индивиду­альные права получают прочное обоснование, создается возможность оправ­дать в известных случаях право индивида на сопротивление^[336].

Иными словами, если государство не принимает во внимание измене­ния народных взглядов на право, его органы «остаются глухи к требованиям народного сознания», тогда, по мнению А.С. Ященко, открывается путь не­послушанию, восстанию и революции. Именно они восстанавливают нару­шенное равновесие между формальным и материальным правом^[337].

А.С. Ященко считал, что наиболее последовательно поступают те пред­ставители теории естественного права, которые само право отождествляют с естественным разумным правом, а под естественным правом понимают нор­мы, извлекаемые разумом априорно из рассмотрения идеи права, как такового. Образцом монистического априорного построения разумно-обоснованного права А.С. Ященко считал теорию Ж.-Ж. Руссо, который устранил дуализм в праве. Разумно, оправдано, правомерно только то право, которое покоится на общественном договоре, и только то государство, в котором «господствует общая воля, согласная в своих частях, направленная на общий интерес и охра­

няющая свободу каждого». Наиболее последовательную теорию естественного права, как норм вытекающих из основного принципа социальной морали, А.С. Ященко видел в концепции Л. Дюги^[338]. Однако, отмечая достоинства тако­го подхода, он заключал, что «монистические теории естественного права в сущности отождествляют все право с так или иначе, идеалистически или пози- тивистически, понятой нравственностью и подлежат тем же возражениям, ка­кие возникают против дуалистических теорий»^[339].

Ученый обосновывал, что отношение между естественным и положи­тельным правом (всяким конкретным действующим) то же, что между прин­ципами механики, законами сопротивления материалов и т.п. и данным мос­том, зданием, туннелем и т.д., или между законами стихосложения и данной поэмой, или между принципами прекрасного, правилами музыкальной гар­монии и данной симфонией. «Никакого противоположения естественного и положительного права и не может, по существу дела, быть. Можно различать лишь положительное право в тесном смысле слова, как совокупность исто­рически действующих юридических норм, и естественное право, как общую идею, как основной смысл всех действующих норм положительного права», - констатировал А.С. Ященко^[340].

Подобный подход давал возможность устранить дуализм в праве: пра­во естественное и право положительное - это лишь две различные точки зре­ния на один и тот же объект, - на действительное право. «Если одно право называется положительным, то этим уже определяется, что никакого другого права, кроме данного, и не существует. Не-положительное право значит не­реальное, значит не-существущее, а потому положительному его нельзя и противопоставлять, как нельзя, скажем, действительной России противопос­тавлять Россию не действительную». Предложенное А.С. Ященко понимание естественного и положительного права исключало возможность их противо­

поставления, поскольку нельзя противопоставлять общих принципов их кон­кретному осуществлению^[341].

Основная идея права, естественное право, по А.С. Ященко, также при­надлежит к сфере положительного права, а не права измышленного, она «ес­тественно положительна»^[342]. Ученый считал необходимым сделать две оговор­ки, чтобы избежать неправильного толкования своей мысли. Во-первых, не следует смешивать теорию положительного права с позитивной философией права: позитивизм в смысле философской системы, отрицающей какое бы то ни было метафизическое изучение, не находится ни в какой необходимой связи с философией положительного права. Во-вторых, не следует положи­тельного права в тесном смысле слова отождествлять с правом, исходящим

3

от государственной власти^[343].

А.С. Ященко был принципиальным противником юридического позити­визма, сводящего право к тому, что существует в виде положительных норм, изданных или признанных государственной властью. Он отмечал, что при та­ком подходе из сферы науки о праве выводятся проблема социальных источни­ков учреждений, сил, движущих правовой жизнью и т.д. Юристу нет дела ни до философских оснований права, ни до его целей, эти вопросы чужды праву. А.С. Ященко считал, что попытки определения права через государство, а государ­ства через право опустошают науку. В итоге «нет права над государством, нет права против государства», нет пределов «государственному эгоизму», невоз-

4 можно дальнейшее движение по пути политического развития^[344].

Проведенное исследование показало, что А.С. Ященко не ограничивал­ся теоретическим интересами, его философские стремления позволили выйти из рамок узкого, догматического понимания права. Он не довольствовался формально-юридической характеристикой основных правовых категорий, а

обращался к их содержательной стороне. В этом смысле методологические установки А.С. Ященко полностью отвечают требованиям современности.

Он не игнорировал идейное наследие правоведов прошлого, в частно­сти, предпринял анализ идеи естественного права, начиная от древнего мира и заканчивая современными ему учениями. Прослеживая историческое раз­витие содержания доктрины естественного права А.С. Ященко, отмечал, что сохранение ее «смыслового ядра» не исключало модификации отдельных элементов.

Как указывает В.В Лапаева, «А.С. Ященко, как и В.С. Соловьев, был сто­ронником рационализированной версии юснатурализма, в рамках которой есте­ственное право рассматривалось не как реально действующее право, а как абст­рактный этический критерий оценки законодательства. В этом смысле его син­тетическая концепция права есть не что иное, как философское правопонима- ние, находящееся на стадии еще не окончательного отделения от естественно­правовой доктрины»^[345]. Полагаем, что приведенная характеристика не в полной мере отвечает специфике подхода А.С. Ященко. Он не рассматривал естествен­ное право как критерий оценки права положительного, соотносил их как сущ­ность и явление. Естественное право, по А.С. Ященко, - это основа права, за­крепленного в законодательстве. Критерием оценки являлось правило общест­венной солидарности как руководящая идея разумного права.

В целом высоко оценивая вклад А.С. Ященко в решение вопроса об опре­делении сущности права, укажем на допущенную им непоследовательность. Ученый признавал сложность установления единообразного понимания содер­жания норм, вытекающих из природы общества, что фактически должно было привести к отрицанию идеи естественного права как такового. В то же время высказывался в пользу того, что формально юридически неограниченный суве­ренитет государства ограничен естественным (разумным) правом.

Единственно приемлемый смысл естественного права, по мнению А.С. Ященко, наилучшим образом выразил В.С. Соловьев, видевший в нем «алгебраическую формулу, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права»^[346]. Ученый доказывал, что «всякая правильно понимаемая философия права есть теория естественного права, так как она имеет в виду понять общий смысл, основную идею права, дать общее определение его природы. Теория естественного права есть фило­софия действительного права, излагающая первые принципы права, пости­гаемые разумом и отвлекаемые им от природы конкретных юридических от­ношений, соединяющих людей между собой»^[347].

А.С. Ященко оперировал такими понятиями, как «естественное право», «положительное право», «измышленное право», «действующее право», «ра­зумное право», «право в юридической смысле». Право разумное в интерпре­тации А.С. Ященко - это право, выводимое разумом из законов обществен­ной жизни. Право нравственное - живущее в сознании общества как соци­альный идеал. Право позитивное - фактически осуществляемое в обществен­ных отношениях. Оно в свою очередь делится на право положительное - нормы, поддерживаемые санкцией внешнего авторитета (государства, церк­ви, международного союза), и право легальное - веления организованной власти. На примере основного вопроса теоретической юриспруденции - оп­ределения права - А.С. Ященко находил яркие подтверждения того, что вы­деление отдельных элементов юридических норм приводит к односторонним положениям. Устранение этого порока ученый видел в обосновании синтети­ческой теории права.