Правовая археология: между природой и культурой

1. Право — сложное явление, соединяющее в себе языковые, культур­но-исторические и политические условия, факторы и основания форми­рования и развития человеческих сообществ; это совокупность правовых идей и представлений, правовых ценностей и норм, правовых практик и конфликтов, обеспечивающих процесс социального общения в различ­ных нормативных модусах его юридической организации; это институт институтов — материальных и процессуальных, публичных и частных, им­перативных и диспозитивных, производных процесса социального обще­ния (коммуникации), социокультурного признания (легитимации) и право­понимания (концептуализации).

Право одновременно и юридический институт, и юридический кон­цепт. Бытие права как явления и образ права как его репрезентация со­существуют и взаимоопределяют друг друга. Различным историческим системам социально-правовой коммуникации корреспондируют свои собственные дискурсивные и нормативные практики и разрабатываемые в них юридические техники организации и регулирования социальных отношений. Право в различных исторических формах своего существо­вания может быть представлено в качестве системы юридических языков, юридических дискурсов и юридических текстов, в основании которых лежат генетически и культурно обусловленные социальные, религиозные и политические связи и взаимодействия. Институциональная структура права, или структура правовой коммуникации, социально обусловлена, ценностно мотивирована и политически санкционирована.

Эволюция права есть эволюция культурно-исторических систем нор­мативного общения, каждую из которых характеризуют, т. е. определяют и выражают, собственные юридические практики институционализации (формирования) и позитивации (оформления)^[138]. Социальное отношение, прежде чем быть предметом правового регулирования, должно им стать. Именно через процесс нормализации (институционализации) социального отношения вырабатывается его внутренняя нормативная структура — ор­ганическая юридическая форма и содержание.

вития — становления и функционирования, разворачивается по отдельным аспектам своего исторического существования уже в систему правовых институтов^[139], в совокупности обеспечивающих его воспроизводство в ло­гике и динамике экономических, политических и культурных оснований, факторов и условий.

Генезис права в этом отношении является пропсе • ом нр< щі.тіііі ипя первоначальной социоприродной нормативі кв і и upanonvio норма.лп- ПОСТЬ, определяемую культурно-историческим KOI 11С ИСТОМ ЧвЛОВСЧССЧИО существования. Ее нормативное ядро составляют основные колдск гппные и индивидуальные права человека как главного субъекта сої пыльного обще­ния и правовой коммуникации. Человеческое измерение права битовое, относительно которого выстраиваются все возможные модусы сущест во­вания юридического отношения как общественною отношения безотно­сительно к публично-правовой или частиоправоиоіт форме его выражения и содержания.

Правовые институты социально, культурно и юридически выращива­ются (а не формально производятся), постепенно накапливая актуальные и потенциальные возможности собственной действенности и действи­тельности. И если социальные институты (коммуникации) in se являются органической формой нормативной зависимости, то правовые институты (коммуникации) представляют собой юридическое выражение целеориен - тированной формы нормативной зависимости.

Юридический язык и юридический текст являются репрезентациями юридического отношения к действительности, которое, так же как и ре­лигиозное отношение, выступает универсальным и фундаментальным основанием любого социального порядка как нормативного. Оно не воз­никает извне, оно пребывает внутри социального отношения в качестве юридической структуры его развития и воспроизводства.

2. Юридическое (должное) заключено в сущем (социальном). Юри­дическое отношение возникает в самом процессе социального общения и уничтожается вместе с ним. Оно существует как социально-нормативный факт или как нормативный порядок до правопорядка. Поскольку реально существующее заключает в себе и то, что есть, и то, что должно быть, и то, что может быть, — это пересекающиеся, а не параллельные реальности. На их пересечении и возникает, собственно, правовая реальность, пред­ставляющая собой одновременно и должное в сущем, и сущее в должном в нормативных границах определенной социокультуры — традиций и прак­тик социального общения.

Социальный порядок — это одновременно и нормативный (юридиче­ский) порядок, т. е. объективный порядок в собственном смысле данного понятия. В отличие от пози тивного или установленного порядка соци альных отношений он дан, а не задан. Социальный порядок постоянно определяется как в онтологическом, так и в эпистемологическом смысле. То есть непоерывно становится и непрерывно переопределяется. Процесс его становления или переопределения и есть процесс институционализации социальных отношений, превращения в социальный институт, фактиче­ское существование которого заключает in хе определенный нормативный порядок, или юридическое.

Юридическое пронизывает социальное. Оно имманентно социальному. Юридическое есть заключенная (скрытая) в самой структуре социального общения внутренняя нормативность. Онтологическим основанием право­вой нормативности является социальная (органическая) нормативность, или юридическое как таковое. Здесь сосуществуют и определяют друг друга и мировоззрение, и представление о правильном или неправильном порядке социальных отношений, и переживание и ощущение правомерности или не­правомерности установленного порядка отношений.

В этом смысле правовая реальность — это также и когнитивная реаль­ность, юридический концепт или когнитивная схема действительности, опосредующая превращение социального порядка (внутреннего юридическо­го текста) в формальный порядок (внешний правовой текст). Органическая нормативность, заключенная в самой структуре социальной коммуника­ции, является первичной моделирующей системой социальных отношений, на базе которой собственно и выстраиваются вторичные моделирующие системы в форме позитивного права определенного исторического места и времени.

Определенному формату имплицитно данного (внутреннего, объектив­ного) права корреспондирует свое собственное эксплицитное (внешнее, позитивное) заданное право. Категории объективное и позитивное права — нетождественные юридические категории. Это различные уровни суще­ствования и выражения юридической реальности. Нормативные границы и структура объективного права устанавливаются реальным фактом соци­альной коммуникации. Нормативные границы и структура позитивного права — предмет адекватной или неадекватной политики юридической организации социальных отношений, манифестации определенного стиля правового мышления, восприятия и понимания действительности.

Позитивное право — историческая форма репрезентации юридического и религиозного отношения и признания действительности, т. е. категория с меняющимся нормативным содержанием и формой. Позитивное право — функция социального общения в границах определенной юридической карти ны мира и социокультурного контекста. Позитивное право фиксирует рамки правовой коммуникации — ее правовую форму и ее правовое содержание. Отсюда и тооистекает различение отдельных типов систем нормативной ре­гуляции (коммуникации): доправовые нормативные системы (мононормы), догосударственные нормативно-правовые системы (обычное право), религиоз­ные правовые системы (ветхозаветное и кораническое право), государственно­правовые системы (законодательное право), каждая из которых фактически представляет определенный исторический тип (форму, модус) социально­правовой нормативности и правового мышления — мифологического, сим­волического и рационального.

3. Юридическая реальность — субстанционально нормообразующая ре­альность. Она везде присутствует и всегда действует в том или ином исто­рическом варианте организации (самоорганизации) социальных отноше­ний. Существуя в рамках конкретной культурно-исторической традиции и практики норма і явной организации и регулирования социального обще­

ния, юридическая реальность обнаруживает в себе дна ра пюнапраплен­ных модуса проявления своей формальной нормати вноса и і ю н і ні иного и негативного права.

Исторические траектории движения правовой реальности как нор­мативной, когнитивной и языковой реальности определяются выраба­тываемым наличным балансом, динамикой и структурой их взаимных соотношений. Ими определяются содержание и формы исторического права, И прежде всего, юридический язык, на котором говорят юриди­ческие институты и юридические конструкции, юридические доктрины и юридические понятия определенной соционормативной или правовой системы.

Исторические эпохи существования права — это, по существу, эпохи смены юридических языков и юридических дискурсов рассуждения о праве и действия права, это эпохи смены исторических форм нормативности и ра­циональности права. На риторический вопрос «что есть право, а что не есть право?» каждое историческое время отвечает на своем собственном языке понимания и требования права, переживания и признания права. И в этом плане, переживание отсутствия права выступает внутренним нормативным источником права и феноменологическим основанием юридического от­ношения и понимания социальной действительности как таксиса.

Родоплеменные, клановые, кастовые, сословные, классовые, граждан­ские и сетевые сообщества — по сути, не что иное, как различные формы социального общения и социальной нормативности. Их становление, раз­витие и воспроизводство в историческом времени и пространстве опреде­ляются и связаны с процессами институционализации, легитимации и ле­гализации социального порядка как правопорядка или порядка правовой коммуникации, обладающего определенной юридической формой и юри­дическим содержанием^[140].

Юридический язык, юридический дискурс и юридический текст вы­ступают конститутивными элементами правовой коммуникации. Юри­дический язык как средство общения, юридический дискурс как способ общения и юридический текст как результат общения лежат в основании исторически различных систем социально-правовой коммуникации Ими определяется онтология, аксиология и эпистемология конкретных право­вых систем.

Правопорядок далеко не пассивный рефлекс социального порядка, юридические формы становления и развития которого лежат в прошлом, проявляются в настоящем и продолжаются в будущем. Разумеется, здесь не может быть механического параллелизма между внутренней и внеш ней нормативностью социального и правового порядка отношений. Хотя культурно-историческая генеалогия социального порядка в своих инвари­антных юридических конструкциях и лежит в основании наличного пра­вопорядка, его конкретно -исторический профиль — функция множества переменных, в том числе адекватной или неадекватной государственной политики формирования структур социально-правовой коммуникации. То есть определения нормативных границ существования и воспроизводства различных социальных групп или санкционирования легальных форм при­своения и переоаспределения общественных ресурсов между различными социальными группами в их общей системе.

2.